KİK Kararı: 2010/UY.I-570

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2010/014
Gündem No : 21
Karar Tarihi : 16.02.2010
Karar No : 2010/UY.I-570
BAŞVURU SAHİBİ:
Abidin Özcan - Celal Şimşek Ortak Girişimi, Aşağı Nohutlu Mahallesi Sakarya Cad. Özel İdare Altı Eser Apt. No:2/M YOZGAT

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Yozgat İl Özel İdaresi Genel Sekreterliği, Genel Sekreterliği Aşağı Nohutlu Mahallesi Sakarya Caddesi No:14 66100 YOZGAT

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2009/157870 İhale Kayıt Numaralı "Yozgat Akdağmadeni 100 Öğrencilik Yurt Binası İnşaatı Yapım İşi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

10.02.2010 tarih ve I.Y.01.66.0085/2010-4E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Yozgat İl Özel İdaresi Genel Sekreterliği tarafından 02.12.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Yozgat Akdağmadeni 100 Öğrencilik Yurt Binası İnşaatı Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Abidin Özcan & Celal Şimşek Ortak Girişimi’nin 25.12.2009 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 29.12.2009 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 13.01.2010 tarih ve 799 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 13.01.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; Yozgat İl Özel İdaresi Genel Sekreterliği tarafından 02.12.2009 tarihinde ihale edilen “Yozgat Akdağmadeni İlçesi 100 öğrencilik orta öğretim pansiyon binası yapım işi” için firmalarının teklif verdiği, idarenin kesinleşen ihale kararı bildirim yazısının kendilerine 16.12.2009 tarihinde tebliğ edildiği, söz konusu yazıda, teklif bedelini gösteren hesap cetveli ve analizler kapsamında sunulan sıhhi tesisat iş kısmı hesap cetvelinde iş kısmını oluşturan tüm iş kalemleri için Bayındırlık ve İskan Bakanlığına ait birim fiyatların kullanıldığının belirtildiği, yüklenici kar ve genel giderler hariç birim fiyatı ve ön görülen karın belirlenerek teklif birim fiyatın oluşturulduğu anlaşılmakla birlikte, yüklenici kar ve genel giderler hariç belirlenen birim fiyatların ve ön görülen kardan sonra oluşturulan teklif birim fiyatların Bayındırlık ve İskan Bakanlığınca belirlenen yüklenici kar ve genel giderler hariç birim fiyatların altında olduğu, bu haliyle idari şartnamenin diğer hususlar kısmında yer verilen Kamu İhale Genel Tebliğinin 38.4 üncü maddesinde belirlendiği şekilde iş kalemleri/ iş grubu için analizlerin sunulması gerekirken, söz konusu analizlerin sunulmadığının tespit edildiği ve firmalarının bu nedenle değerlendirme dışı bırakıldığının belirtildiği, idarece tekliflerin ekinde istenen teklif cetvelleri ve analizlerin 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 10 uncu maddesinin (b) bendine bağlı kalınarak teklifler değerlendirildikten sonra ancak aşırı düşük tekliflerin varlığı halinde ve sınır değerin altında kalan istekliler için kullanılabileceği, 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin (b) bendinde, ihaleye katılacak isteklilerden, mesleki ve teknik yeterliliklerin belirlenmesine ilişkin olarak istenebilecek belge ve bilgilerin 9 madde halinde belirtildikten sonra, ihale konusu işin niteliğine göre belirtilen belge ve bilgilerden hangilerinin yeterlik değerlendirmesinde kullanılacağı, ihale dokümanında ve ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilan veya davet belgelerinde belirtileceğinin hüküm altına alındığı, sayılan belgeler arasında analizlerin sayılmadığı, 05.03.2009 tarihinde yürürlüğe giren Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ile yürürlükten kaldırılan, 11.09.2003 tarihli 25226 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Yönetmelikle eklenen 3 üncü fıkrasında yer alan “ … isteklilerden tekliflerinin ekinde ..” sözcüklerinin iptali istemiyle açılana davada Danıştay 13 üncü Dairesinin 09.01.2009 tarih ve E:2006/731, K:2009/116 sayılı kararı ile 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinde isteklilerden istenebilecek ihaleye yeterlik belgeleri arasında yer alamayan analizlerin, katılım ve yeterlik belgesi olarak tekliflerle birlikte sunulmasının istenmesinde hukuka uyarlık bulunmadığına karar verildiği, anılan mahkeme kararında belirtildiği üzere analizlerin ancak sınır değerin altında teklif veren isteklilerin değerlendirilmesi aşamasında kullanılabileceği, 4734 sayılı Kanununda 05.12.2008 tarih ve 27075 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 5812 sayılı Kanunla yapılan değişiklik kapsamında da analizlerin bir yeterlik belgesi olarak istenebileceği yönünde bir hüküm bulunmadığı, istekliler tarafından sunulan analizlerin ancak sınır değerin altında teklif veren istekliler açısından değerlendirilmesi gerektiği, tekliflerin değerlendirilmesi ve geçerli tekliflerin belirlenmesi aşamasında analizler açısından bir değerlendirme yapılmasının mevzuata ve Danıştay 13 üncü Dairesinin kararına aykırı olduğu, aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında kullanılmak için istenen analizlerin ilk aşamada yeterlik belgesi olarak değerlendirmesi yönünde idarece yapılan işlemin uygun olmadığı iddia edilmekte, belirtilen hususlarla ilgili Kurumca incelemenin yapılarak düzeltici işlem kararı verilmesi talep edilmektedir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

Şikayet konusu husus ile ilgili olarak idareye yapılan şikayet başvurusu üzerine idarenin cevap yazısında; ihale dokümanına yapılan şikayet başvurularının teklif sunulmadan yapılması gerektiğinden, teklif sunulduktan sonra yapılan şikayet başvurusunun reddedilmesi gerektiği, ancak buna rağmen incelemenin yapıldığı, mevzuata uygun şekilde isteklilerin tekliflerinin ekinde analizleri ve hesap cetvellerini sunmalarının istendiği, başvuru sahibinin inşaat kısmına ilişkin hesap cetvellerinde aritmetik hataların yapıldığının tespit edildiği, ayrıca sıhhi tesisat imalat kalemleri için Bayındırlık ve İskan Bakanlığının birim fiyatlarının kullanıldığının belirtildiği, ancak kar ve genel gider kalemleri hariç hesaplanan maliyetin Bayındırlık ve İskan Bakanlığının kar ve genel giderler hariç bedelinin aşağısında olduğu, dolayısıyla mevzuat uyarınca bu kalemler için de analiz sunulması gerekirken sunulmadığının tespit edildiği, bu nedenle değerlendirme dışı bırakılmalarının yerinde olduğu ifade edilmiştir.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 30 uncu maddesinin 1 inci fıkrasının (ç) bendinde; “Yaklaşık maliyeti, eşik değerin onda birine eşit ve bu değerin üzerinde olan ihalelerde, idare tarafından isteklilerden aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi ile sözleşmenin uygulanması aşamasında kullanılmak üzere teklifleri ekinde;

_ 1) Anahtar teslimi götürü bedel işlerde, teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetveli,_

_ 2) Teklif birim fiyatlı işlerde; teklif edilen fiyatlara ilişkin olarak idarenin tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler,_

_ istenir. Teklifin aşırı düşük bulunması halinde ise Kanunun 38 inci maddesi uyarınca yapılacak açıklamada, ayrıca bu analizlere dayanak teşkil eden bütün bilgi ve belgeler (proforma faturalar, malzemeye ilişkin teklif alma yazıları, yardımcı analizler ve buna benzer) sunulur.” _ hükmü bulunmaktadır.

Yukarıda belirtilen mevzuat hükmü uyarınca söz konusu işin idari şartnamesinin “İhaleye katılmak için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlığı altında isteklilerin teklifleriyle birlikte tekliflerinin ekinde teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına uygun analizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetvelinin sunulacağı belirtilmiştir. Aynı husus ilanda da belirtilmiştir.

Kamu İhale Genel Tebliğinin “ Aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesinde ve sözleşmenin uygulanması aşamasında kullanılmak üzere tekliflerin ekinde analizlerin istenilmesi” başlıklı 38 inci maddesinde; “ 38.3. İsteklilerin iş kalemleri/iş grupları için kamu kurum ve kuruluşlarınca belirlenerek yayımlanmış birim fiyatları teklif etmeleri ve söz konusu iş kalemleri/grupları için; hangi kamu kurum ve kuruluşunun birim fiyatını kullandıklarını, birim fiyat poz numarasını da yazmak suretiyle liste halinde belirterek teklifleri kapsamında sunmaları durumunda, analiz düzenlemeleri zorunlu değildir. Bu kapsamda; isteklilerin, kamu kurum ve kuruluşlarınca belirlenmiş “kar ve genel gider içermeyen birim fiyatların” üzerine, kendi belirledikleri “kar ve genel gideri” ilave ederek, yayımlanmış birim fiyatın üzerinde olmamak kaydıyla, birim fiyatlarını oluşturmaları durumunda da; hangi kamu kurum ve kuruluşunun “kar ve genel gider hariç birim fiyatını” kullandıklarını ve kendi belirledikleri “kar ve genel gider” tutarını yazmak suretiyle liste halinde belirterek teklifleri kapsamında sunmaları halinde, söz konusu iş kalemleri/iş grupları için analiz düzenlemeleri zorunlu değildir.

…

38.4. İsteklilerin, inşaat iş kalemleri/iş grupları dışında yer alan sıhhi tesisat, kalorifer tesisatı, müşterek tesisat, havalandırma, brülör, asansör, elektrik tesisatı vb. iş kalemleri/iş grupları için bu iş kalemi/iş gruplarına ait malzeme ve montaj bedelini gösterecek şekilde analiz sunmaları yeterli kabul edilecektir.

…

38.6. 4734 sayılı Kanunun 37 nci maddesi uyarınca tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında isteklilerin iş kalemleri/grupları için teklif ettikleri birim fiyatların her biri için analiz sunup sunmadıkları kontrol edilir. Analizleri sunmayan ya da eksik sunan istekliler değerlendirme dışı bırakılır. Bu aşamada sunulan analizlerin içeriğine ilişkin ayrıntılı inceleme yapılmaz.

38.7. Teklifi aşırı düşük bulunarak sorgulamaya tabi tutulan ve teklifine ilişkin açıklamada bulunan isteklilerin analizleri ayrıntılı olarak incelenecek olup; sunduğu analizler, ihale dokümanı kapsamındaki analiz formatına, birim fiyat tariflerine, idarece tanımlanan yapım şartlarına veya teknik şartnameye uygun olmayan, analiz girdilerindeki miktarlar ile fiyatların çarpımı sonucunda bulunan tutarları teklif birim fiyatlarla veya teklif fiyatlarla uyumlu olmayan isteklilere ait teklifler değerlendirme dışı bırakılacaktır. Aşırı düşük sınır değerin altında kalan isteklilerin analizleri üzerinde yapılan ayrıntılı incelemede; çarpım ve toplamlarda aritmetik hata bulunması durumunda, analiz girdilerine ait fiyatlar esas alınarak, aritmetik hatalar ihale komisyonu tarafından re’sen düzeltilir. Bu şekilde düzeltilmiş analiz fiyatı, teklif fiyatı ile uyumlu olmayan istekliler değerlendirme dışı bırakılır.” açıklamaları bulunmaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin 38.3 üncü maddesinin devamında yer alan örnek açıklamasından, istekli tarafından teklif edilen kar ve genel giderler hariç tutarın Bayındırlık Birim fiyatlarının kar ve genel giderler hariç tutarının altında olması durumunda da söz konusu iş kalemi için analizin sunulması gerektiği ifade edilmiştir.

Başvuru sahibinin teklifi kapsamında sunduğu teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına uygun analizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetveli incelendiğinde, başvuru sahibi tarafından teklif hazırlanırken ağırlıklı olarak Bayındırlık Bakanlığı Birim Fiyatlarının kullanıldığı, hesap cetvelinde kar ve genel giderler hariç tutara kendi kar ve genel giderler bedelinin belirtilerek tekliflerinin oluşturulduğu, bu hesaplamaların gösterildiği bir hesap cetvelinin teklifleriyle birlikte sunulduğu tespit edilmiştir.

İhale komisyonu tarafından yapılan değerlendirme sonucunda, sunulan hesap cetvellerinde özellikle inşaat imalatlarına ilişkin sayfalarda miktarlar ile teklif edilen fiyat çarpılırken aritmetik hatalar yapıldığı, yapılan bu hataların toplam bedelden farklılık oluşturduğu tespit edilmiş, yapılan hatalar hesap cetveli üzerinde düzeltilmiştir. İdarenin şikayet başvurusuna verilen cevap yazısında yapılan bu tespitler de başvuru sahibinin değerlendirme dışı bırakılma gerekçelerinden biri olarak belirtilmiştir. Kamu İhale Genel Tebliğinin yukarıda aktarılan 38.7 nci maddesinde, aşırı düşük teklif sınır değerin altında yer alan isteklilerin değerlendirilmesi aşamasında sunulan analizlerde yer alan aritmetik hataların düzeltileceği ifade edildiğinden, başvuru sahibi de sınır değerin altında bulunmadığından bu aşamada analiz ya da hesap cetvelinin detayına girilerek aritmetik hataların tespit edilmesi ve düzeltilmesi uygun bulunmamıştır.

Başvuru sahibinin değerlendirme dışı bırakılma gerekçesinin diğeri ise, sıhhi tesisat imalat kalemleri için hazırlanan hesap cetvelinde, iş kalemleri için Bayındırlık ve İskan Bakanlığının Birim Fiyatlarının kullanıldığı, ancak kar ve genel giderler hariç tutarın Bayındırlık Bakanlığının kar ve genel giderler hariç tutarının aşağısında olduğu, bu durumda bu kalemler için de mevzuat uyarınca malzeme ve montaj bedelini gösteren analizlerinin sunulması gerekirken sunulmaması gösterilmiştir. Başvuru sahibinin sıhhi tesisat imalat kalemlerine ilişkin hesap cetveli incelendiğinde, başvuru sahibi tarafından kar ve genel giderler dahil 2009 yılı birim fiyatlarının 0,75 rakamı ile çarpılarak, kar ve genel giderler hariç birim fiyatın oluşturulduğu, daha sonra hesaplanan bu rakama kendi kar ve genel giderler rakamının eklenerek teklif fiyatlarının oluşturulduğu belirlenmiştir. Kamu İhale Genel Tebliğinin 38.3 üncü maddesinin devamında yer alan örnekte, kar ve genel giderler dahil birim fiyatların 1,25 rakamına bölünmesi ile kar ve genel giderler hariç tutarın hesaplanacağı açıklanmıştır. Başvuru sahibi tarafından bu şekilde değil, birim fiyatın 0,75 ile çarpılması ile kar ve genel giderler hariç tutar hesaplandığından, bu imalat kalemlerinin kar ve genel giderler hariç tutarı, Bayındırlık Bakanlığının kar ve genel giderler hariç tutarının aşağısında kalmıştır. Bu durumda mevzuat uyarınca, bu kalemlere ilişkin de analiz sunulması (malzeme ve montaj bedelini gösterir) gerekirken başvuru sahibi tarafından bu analizlerin sunulmadığı tespit edilmiştir.

Başvuru sahibinin dilekçesinde, 05.03.2009 tarihinde yürürlüğe giren Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ile yürürlükten kaldırılan, 11.09.2003 tarihli 25226 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Yönetmelikle eklenen 3 üncü fıkrasında yer alan “ … isteklilerden tekliflerinin ekinde ..” sözcüklerinin iptali istemiyle açılan davada Danıştay 13 üncü Dairesinin 09.01.2009 tarih ve E:2006/731, K:2009/116 sayılı kararı ile 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinde isteklilerden istenebilecek ihaleye yeterlik belgeleri arasında yer almayan analizlerin, katılım ve yeterlik belgesi olarak tekliflerle birlikte sunulmasının istenmesinde hukuka uyarlık bulunmadığına karar verildiği belirtilerek, tekliflerle birlikte sunulan analizlerin ancak sınır değerin altında olunması durumunda değerlendirme dışı bırakılma nedeni olabileceği ifade edilmektedir.

Danıştay 13 üncü Dairesinin anılan kararı 11.09.2003 tarih ve 25226 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Yönetmelikle eklenen “ … isteklilerden tekliflerinin ekinde ..” ibaresine ilişkindir. Bu karardan sonra 04.03.2009 tarih ve 27159 sayılı Resmi Gazete yayımlanarak yürürlüğe giren Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin yukarıda belirtilen 30 uncu maddesinin (ç) bendinde (yaklaşık maliyetin belirtilen bedelin üzerinde olması durumunda) analizlerin ve teklif bedelini gösteren hesap cetvellerinin isteklilerden tekliflerinin ekinde sunmasının isteneceği belirtilmiştir. Yürürlükte olan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde yer alan mevzuat hükümlerini açıklayıcı nitelikte olan ve Kamu İhale Genel Tebliğinin 38.6 ncı maddesinde, 4734 sayılı Kanunun 37 nci maddesi uyarınca tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında isteklilerin iş kalemleri/grupları için teklif ettikleri birim fiyatların her biri için analiz sunup sunmadıklarının kontrol edileceği, analizleri sunmayan ya da eksik sunan isteklilerin değerlendirme dışı bırakılacağı, bu aşamada sunulan analizlerin içeriğine ilişkin ayrıntılı inceleme yapılmayacağı ifade edilmiştir.

Yukarıda yapılan tespitler, mevzuat hükümleri ve iddia konusu husus birlikte değerlendirildiğinde, başvuru sahibinin teklifleri ile birlikte sunduğu analizlerde eksiklikler olması nedeniyle değerlendirme dışı bırakılmasının anılan mevzuat hükümlerine uygun olduğu sonucuna ulaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Esasta
Oybirliği, gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.

EK GEREKÇE

İncelemeye konu ihalede;

İhale ilan metninin 9. maddesinin; “… Teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına göre ihale dökümanı kapsamında verilen analiz formatına uygunanalizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetveli sunulacaktır. …” şeklinde düzenlendiği belirlenmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10. maddesinin (b) bendinde, ihaleye katılacak isteklilerden, mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak istenebilecek bilgi ve belgeler 9 madde halinde belirtildikten sonra, ihale konusu işin niteliğine göre, belirtilen bilgi ve belgelerden hangilerinin yeterlik değerlendirmesinde kullanılacağı, ihale dokümanında ve ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilan veya davet belgelerinde belirtileceğinin hüküm altına alındığı; sayılan belgeler arasında “** analizlere** ” yer verilmediği anlaşılmıştır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 30. maddesinin 1. fıkrasının (ç) bendinde; “Yaklaşık maliyeti, eşik değerin onda birine eşit ve bu değerin üzerinde olan ihalelerde, idare tarafından isteklilerden aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi ile sözleşmenin uygulanması aşamasında kullanılmak üzere teklifleri ekinde;

_ 1) Anahtar teslimi götürü bedel işlerde, teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetveli,_

_ 2) Teklif birim fiyatlı işlerde; teklif edilen fiyatlara ilişkin olarak idarenin tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler,_

_ istenir. _

_ Teklifin aşırı düşük bulunması halinde ise, Kanunun 38 inci maddesi uyarınca yapılacak açıklamada, ayrıca bu analizlere dayanak teşkil eden bütün bilgi ve belgeler (proforma faturalar, malzemeye ilişkin teklif alma yazıları, yardımcı analizler ve buna benzer) sunulur.” _hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin 38. maddesinde; “ 38.1. Uygulama Yönetmeliğinin “İstenecek belgeler” başlıklı 30 uncu maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendi hükmü uyarınca,

a) Teklif birim fiyatlı işlerde; teklif edilecek birim fiyatlara ilişkin olarak idare tarafından, tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına, tarif ve içeriğine göre analizde yer almasını istediği “malzeme, işçilik, makine ve diğerleri (varsa; nakliyeler, inşaat yerindeki yükleme, boşaltma, yatay ve düşey taşımalar, zamlar vb.)” sadece girdi cinslerinin belirlendiği, analiz girdileri ile miktarlarının ve tutarlarının belirtilmediği,

b) Anahtar teslimi götürü bedel işlerde; idare tarafından teklif bedelini oluşturacak iş kalemleri ve/veya iş gruplarının yapım şartlarına bağlı kalınarak, her iş kalemi/iş grubunun içeriğine göre analizde yer almasını istediği “malzeme, işçilik, makine ve diğerleri (varsa; nakliyeler, inşaat yerindeki yükleme, boşaltma, yatay ve düşey taşımalar, zamlar vb.)” sadece girdi cinslerinin belirlendiği, analiz girdileri ile miktarlarının ve tutarlarının belirtilmediği,

(Ek-Y.2)’de yer alan örneğe uygun analiz formatının düzenlenerek ihale dokümanı kapsamında isteklilere verilmesi gerekmektedir. …” düzenlemesi yer almaktadır.

05.03.2009 tarihinde yürürlüğe giren Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ile yürürlükten kaldırılan, 11.09.2003 tarihli, 25226 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 34. maddesine 08.06.2004 tarih ve 25486 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yönetmelikle eklenen 3. fıkrasında yer alan “… isteklilerden teklifleri ekinde … ” sözcüklerinin iptali istemiyle açılan davada; Danıştay 13. Dairesinin 09.01.2009 tarih ve E:2006/731, K:2009/116 sayılı kararı ile, “… 4734 sayılı Yasa’nın ihaleye katılım kurallarını düzenleyen bölümünde yer alan 10. Maddesinin (h) fıkrası uyarınca isteklilerin, tekliflerinin ekinde istenilen belgeleri vermemeleri halinde, ihale dışı bırakılmaları sonucu doğuracağından, Yasa’da düzenlenmeyen bir belgenin, yönetmelik hükmü ile istenebilecek belgeler kapsamına dahil edilmesine hukuken olanak bulunmamaktadır. Bu itibarla teklifler değerlendirildikten sonra, ancak aşırı düşük tekliflerin varlığı halinde Yasa’nın 38. Maddesi uyarınca istenmesi mümkün olan analizlerin böyle bir durumun ortaya çıkıp çıkmayacağının belli olmadığı tekliflerin verilmesi aşamasında, bir ihaleye katılım şartı olarak istenilmesine olanak sağlayan Yönetmelik hükmünde yer alan “… isteklilerden tekliflerinin ekinde …” ibaresinde ve bu ibareye dayanılarak tesis edilen dava konusu işlemin 1. Maddesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır. …” gerekçesiyle anılan düzenlemenin iptaline karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138. maddesinde; “… Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez.” hükmü yer almakta olup, 2577 sayılı Kanun’un 28. maddesinin dördüncü fıkrasında da; “ Mahkeme kararlarının (otuz) gün içinde kamu görevlilerince kasten yerine getirilmemesi halinde ilgili, idare aleyhine dava açabileceği gibi, kararı yerine getirmeyen kamu görevlisi aleyhine de tazminat davası açılabilir.” hükmü yer almaktadır.

Anayasa’nın 138 ve 2577 sayılı Yasa’nın 28. Maddesi uyarınca yargı kararlarının, geciktirilmeksizin uygulanması gerektiği ve etkisiz kılacak düzenleme yapılamayacağı açıktır.

Öte yandan, Anayasa’nın 124. maddesi gereği Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzelkişilerinin, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak koşuluyla yönetmelikler çıkarabileceği açıktır. Yönetmelikler, yasa tekniğine uygun olmaması ve güçlükler bulunması nedeniyle yasal düzenlemelerde yer almayan ancak idarenin işleyişi ve kamu yararı için önceden belirlenmesi zorunlu bulunan teknik konu ve ayrıntıları yasal çerçeve içerisinde kalmak koşuluyla düzenleyebilir. Kamu idaresi tarafından görev alanına giren konularda yönetmelikler yapılırken dayanağı yasanın bütününe bağlı kalınması zorunlu olduğu gibi yasayı ve yasanın amacını aşar veya yasa konusu alanlara girer nitelikte düzenleme yapma olanağı da bulunmamaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda, 05.12.2008 tarih ve 27075 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 5812 sayılı Kanun’la yapılan değişiklik kapsamında da “ ihaleye katılımda yeterlik ” kriterlerini belirleyen 10. maddede “analizlerin de istenebileceğine” ilişkin bir düzenlemenin yer almadığı görülmektedir.

Bu nedenle, Yasa’da düzenlenmeyen bir belgenin Yönetmelik ve Tebliğ hükümleri ile istenebilecek belgeler kapsamına dahil edilmesine hukuken olanak bulunmamaktadır.

Anılan Kanun hükmü ve Danıştay Onüçüncü Dairesinin kararı birlikte değerlendirildiğinde, Kanun’da belirtilmeyen ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterlik kriterine ilişkin olarak Yönetmelik ve Tebliğle düzenleme yapılması mümkün olmadığından, teklifler değerlendirildikten sonra, ancak aşırı düşük tekliflerin varlığı halinde Yasanın 38. Maddesi uyarınca istenmesi mümkün olan analizlerin, böyle bir durumun ortaya çıkıp çıkmayacağının belli olmadığı, haliyle de ihale üzerinde kalanda belli olmadan, sözleşme aşamasındaki duruma ilişkin düzenleme yapılarak, teklif ekinde tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında, ihaleye katılım şartı olarak istenilmesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

4734 sayılı Kanunun 56. Maddesinin 2. Fıkrasında; “ Kurum itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler. İdare tarafından şikayet veya itirazen şikayet üzerine alınan ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılacak itirazen şikayet başvuruları ise idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı incelenir.” hükmü mevcuttur.

İnceleme kapsamındaki ihalede, ihale konusu işi oluşturan iş kalemlerine ilişkin analizlerin isteklilerden teklifleri ekinde istenmesi, 4734 sayılı Yasa’ya aykırılık oluşturmakta ise de, bu konuda idareye şikâyet başvurusunda bulunulmadığı anlaşıldığından, bu hukuki koşullar çerçevesinde; yazılı gerekçelerle “itirazen şikâyet başvurusunun reddine” yönelik karara katılıyoruz.

** Adem KAMALI Erkan DEMİRTAŞ**

** Kurul Üyesi Kurul Üyesi**