KİK Kararı: 2010/UY.I-459

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2010/011
Gündem No : 34
Karar Tarihi : 04.02.2010
Karar No : 2010/UY.I-459
BAŞVURU SAHİBİ:
Can Özdemir İnşaat Turizm ve Dış Tic. Ltd. Şti., -|||1725 Sokak|30 K.1 D.1|||karşıyaka|izmir

İHALEYİ YAPAN İDARE:
İzmir Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü, Cumhuriyet Bulvarı No:16 Konak/İZMİR

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2009/123661 İhale Kayıt Numaralı "İzmir İli Bornova İlçesi Bornova Deresi Memba Kısmı Bentlerinde Rehabilite ve Sızdırmazlığın Sağlanması" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

03.02.2010 tarih ve I.Y.00.81.0207/2010-6E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

İzmir Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü tarafından 15.10.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “İzmir İli Bornova İlçesi Bornova Deresi Memba Kısmı Bentlerinde Rehabilite ve Sızdırmazlığın Sağlanması” ihalesine ilişkin olarak Can Özdemir İnşaat Turizm ve Dış Tic. Ltd. Şti.’nin 28.12.2009 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 05.01.2010 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 07.01.2010 tarih ve 373 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 06.01.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; DSİ B-15.D/1 birim fiyatında 5.13 TL olan bu imalatın genel giderler ve müteahhit karı hariç bedelinin 4.10 TL olduğu, bu iş kalemindeki tekliflerinin 3.44 TL olduğu, DSİ pozunun karsız bedeli ile teklifleri arasındaki farkın ise 0.66 TL olduğu, DSİ B-15.D/1 birim fiyat analizinde ekskavatör bedelinin ise 0.80 TL olduğu, DSİ B-15.D/1 pozunun imalatı için ekskavatör ve düz işçinin dışında herhangi bir maliyetin söz konusu olmadığı, aşırı düşük teklif sorgulamasında bu işte kullanılacak ekskavatör ve kamyon gibi iş makinelerinin şirketlerine ait olduğunun ispatlandığı, bu pozun imalatındaki özel durum ve şirketlerine ait iki ekskavatörden, kamyondan ve diğer iş makinelerinden kaynaklanan avantajlarının değerlendirmeye alınmadığı, idari şartnamenin 33 üncü maddesinin özellikle (b) bendi gereğince sadece şirketlerine ait ekskavatörün bile kil dolgu iş kaleminde önemli bir avantaj sağlayacağı, Kil Dolgu İmalat kalemindeki bu özel avantajlı durumlarının göz önüne alınarak aşırı düşük açıklamalarının kabul edilmesi gerektiği,

Kaldı ki; 4.10 ve 3.44 arasındaki farktan kaynaklanan bu kalemdeki toplam bedelin l0.969 TL olduğu, bu bedelin tekliflerindeki oranının %1 bile olmadığı, % 0.40 gibi genel tekliflerinin esasını etkilemeyen küçük bir oran olduğu, ayrıca bu iş kaleminin temel imalatlardan biri olmadığı, düz işçi dışında şirketlerine herhangi bir maliyetinin de söz konusu olmadığı,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

İsteklilerin ihaleye katılabilmeleri için teklifleri kapsamında sunmaları gereken belgeleri ve yeterlik kriterlerini düzenleyen idari şartnamenin 7 nci maddesinin 7.1.ğ maddesi ile isteklilerden, teklif edilen fiyatlara ilişkin olarak idarenin tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına uygun analizlerini teklifleriyle birlikte sunmaları istenmiştir.

Kamu İhale Genel Tebliğinin “Aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesinde ve sözleşmenin uygulanması aşamasında kullanılmak üzere tekliflerin ekinde analizlerin istenilmesi” başlıklı 38.3 maddesinde; “İsteklilerin iş kalemleri/iş grupları için kamu kurum ve kuruluşlarınca belirlenerek yayımlanmış birim fiyatları teklif etmeleri ve söz konusu iş kalemleri/grupları için; hangi kamu kurum ve kuruluşunun birim fiyatını kullandıklarını, birim fiyat poz numarasını da yazmak suretiyle liste halinde belirterek teklifleri kapsamında sunmaları durumunda, analiz düzenlemeleri zorunlu değildir. Bu kapsamda; isteklilerin, kamu kurum ve kuruluşlarınca belirlenmiş “kar ve genel gider içermeyen birim fiyatların” üzerine, kendi belirledikleri “kar ve genel gideri” ilave ederek, yayımlanmış birim fiyatın üzerinde olmamak kaydıyla, birim fiyatlarını oluşturmaları durumunda da; hangi kamu kurum ve kuruluşunun “kar ve genel gider hariç birim fiyatını” kullandıklarını ve kendi belirledikleri “kar ve genel gider” tutarını yazmak suretiyle liste halinde belirterek teklifleri kapsamında sunmaları halinde, söz konusu iş kalemleri/iş grupları için analiz düzenlemeleri zorunlu değildir.” açıklamasına yer verilmiştir.

İhale komisyonu idari şartnamenin 31 inci maddesine göre teklifleri değerlendirdikten sonra anılan şartnamenin 33 üncü maddesi gereğince diğer tekliflere göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit etmiştir. Teklifi aşırı düşük olarak tespit edilen Hat-Taş İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti, Can Özdemir İnş. Turz. ve Dış Tic. Ltd. Şti., Tuncel Üçer, Güven İnşaat Taah. Tic. ve San. A. Ş. firmalarına aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmasına karar verilmiş, firmalardan teklif bileşenlerini içeren imalat kalemlerindeki fiyatları nereden, nasıl aldıkları konusunda ve söz konusu imalatlara ait teklifleriyle bu imalatları nasıl gerçekleştireceklerine dair detaylı bilgi vermeleri, bunları analiz ve proforma fatura ile desteklemeleri, ayrıca idari şartnamenin 33.2 maddesinin a, b, c bentlerinde belirtilen hususlar hakkında yazılı açıklama yapmaları istenmiştir.

Hat-Taş İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti. firması belirtilen süre içinde aşırı düşük teklif açıklamalarını yapmadığı için değerlendirme dışı bırakılmıştır. Diğer üç firmanın aşırı düşük teklif sorgulamasına verdikleri açıklamaların ihale komisyonunca değerlendirilmesi sonucunda;

Güven İnşaat Taah. Tic. ve San. A. Ş. firmasının vermiş olduğu analizlerdeki (Ağaçların sökülmesi, kagir duvar imalatı, jeotekstil, jeomembran, BS20 beton, BS 16 beton, hasır çelik, nervürlü demir) fiyatların, proforma faturalardaki fiyatlardan daha düşük olduğu, püskürtme betonun proforma faturasının verilmediği, buldozer ve ekskavatörün açık analizinin sunulmadığı, ahşap halatlı çit yapılması ve ahşap direkli tabela yapılması pozlarının her biri için ikişer analiz verildiği ancak analizlerin birbirini tutmadığı, 30 Aralık 2008 tarih ve 27096 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan asgari ücret tespit komisyonu kararına göre 2009 yılı 2 nci altı aylık asgari ücretin bir saatlik asgari maliyetinin 3,08TL olduğu, buna rağmen firmanın saatlik işçilik bedelini 1,80TL olarak belirlediği gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılmıştır.

Can Özdemir İnş. Turz. ve Dış Tic. Ltd. Şti., firmasının DSİ den almış olduğu B-15.D/l-Batardolar için kil pozu birim fiyatını Kamu İhale Genel Tebliğinin 38.3. maddesinde yer alan; “isteklilerin iş kalemleri için kamu kurum ve kuruluşlarınca belirlenerek yayımlanmış birim fiyatları teklif etmeleri söz konusu olduğunda kamu kurum ve kuruluşlarınca belirlenmiş kar ve genel gider içermeyen birim fiyatlarının üzerine kendi karlarını koyarak fiyatlandırmaları gerekir” açıklaması gereğince 5,13TL olarak alması gerekirken 4,10TL olarak aldığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılmıştır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin 38.3 maddesinde yer alan açıklama gereğince, isteklilerin iş kalemleri/iş grupları için kamu kurum ve kuruluşlarınca belirlenerek yayımlanmış birim fiyatları teklif etmeleri ve hangi kamu kurum ve kuruluşunun birim fiyatını kullandıklarını, birim fiyat poz numarasını da yazmak suretiyle liste halinde belirterek teklifleri kapsamında sunmaları durumunda, analiz düzenlemeleri zorunlu değildir. İsteklilerin, kamu kurum ve kuruluşlarınca belirlenmiş “kar ve genel gider içermeyen birim fiyatların” üzerine, kendi belirledikleri “kar ve genel gideri” ilave ederek, yayımlanmış birim fiyatın üzerinde olmamak kaydıyla, birim fiyatlarını oluşturmaları durumunda da; hangi kamu kurum ve kuruluşunun “kar ve genel gider hariç birim fiyatını” kullandıklarını ve kendi belirledikleri “kar ve genel gider” tutarını yazmak suretiyle liste halinde belirterek teklifleri kapsamında sunmaları halinde, söz konusu iş kalemleri/iş grupları için analiz düzenlemeleri zorunlu değildir. Ancak kamu kurum ve kuruluşunun belirlediği birim fiyatın kar ve genel gider içermeyen miktarının altında teklif verilmesi ya da kamu kurum ve kuruluşunun belirlediği birim fiyatın kar ve genel gider içeren miktarının üzerinde teklif verilmesi durumunda isteklilerin idarece istenen formata uygun analiz sunmaları zorunludur.

Yapılan incelemede; başvuru sahibince birim fiyat teklif cetvelinin 5 inci sırasında yer alan Kil Dolgu Temini pozuna ilişkin 3,44 TL/m3 fiyat teklif edildiği, söz konusu iş kalemi için Devlet Su İşlerinin B-15.D/1 poz nolu birim fiyatının kullanıldığı, bu pozun 2009 yılı birim fiyatının kâr ve genel giderler dahil fiyatının 5,13 TL/m3 olduğu, kâr ve genel giderler hariç birim fiyatın ise 4,10 TL/m3 olduğu anlaşılmıştır. Kamu İhale Genel Tebliğinin 38.3 maddesinde yer alan açıklama gereğince kamu kurum ve kuruluşlarınca belirlenerek yayımlanmış birim fiyatlar teklif edilmesi durumunda iş kalemi için kâr ve genel gider hariç birim fiyat tutarının altında ve kâr ve genel gider dâhil fiyatın üzerinde teklif verilmesi durumunda söz konusu iş kalemi için idarece istenen formata uygun analiz sunulması gerekmektedir.

Başvuru sahibince Kil Dolgu Temini iş kalemine ilişkin olarak Devlet Su İşlerince belirlenerek yayımlanmış birim fiyatın teklif edildiği, teklif edilen fiyatın iş kaleminin kâr ve genel gider hariç tutarının altında olduğu, başvuru sahibinin anılan iş kalemine ilişkin olarak idarece istenen formata uygun analiz sunması gerekirken sunmadığı anlaşılmış olup, anılan isteklinin değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuata uygun olduğu sonucuna varılmıştır. Bu nedenle başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

Açılanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Esasta
Oybirliği, gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.

EK GEREKÇE

İncelemeye konu ihalede;

İhale ilan metninin 9. maddesinin; “… Teklif edilen fiyatlara ilişkin olarak idarenin tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına göre ihale dökümanı kapsamında verilen analiz formatına uygunanalizler sunulacaktır. …” şeklinde düzenlendiği belirlenmiştir.

İdari şartnamenin 7.1(ğ) maddesinde; isteklilerden teklif edilen fiyatlara ilişkin olarak idarenin tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına uygun analizlerini teklifleriyle birlikte sunmaları istenmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10. maddesinin (b) bendinde, ihaleye katılacak isteklilerden, mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak istenebilecek bilgi ve belgeler 9 madde halinde belirtildikten sonra, ihale konusu işin niteliğine göre, belirtilen bilgi ve belgelerden hangilerinin yeterlik değerlendirmesinde kullanılacağı, ihale dokümanında ve ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilan veya davet belgelerinde belirtileceğinin hüküm altına alındığı; sayılan belgeler arasında “** analizlere** ” yer verilmediği anlaşılmıştır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 30. maddesinin 1. fıkrasının (ç) bendinde; “Yaklaşık maliyeti, eşik değerin onda birine eşit ve bu değerin üzerinde olan ihalelerde, idare tarafından isteklilerden aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi ile sözleşmenin uygulanması aşamasında kullanılmak üzere teklifleri ekinde;

_ 1) Anahtar teslimi götürü bedel işlerde, teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetveli,_

_ 2) Teklif birim fiyatlı işlerde; teklif edilen fiyatlara ilişkin olarak idarenin tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler,_

_ istenir. _

_ Teklifin aşırı düşük bulunması halinde ise, Kanunun 38 inci maddesi uyarınca yapılacak açıklamada, ayrıca bu analizlere dayanak teşkil eden bütün bilgi ve belgeler (proforma faturalar, malzemeye ilişkin teklif alma yazıları, yardımcı analizler ve buna benzer) sunulur.” _hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin 38. maddesinde; “ 38.1. Uygulama Yönetmeliğinin “İstenecek belgeler” başlıklı 30 uncu maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendi hükmü uyarınca,

a) Teklif birim fiyatlı işlerde; teklif edilecek birim fiyatlara ilişkin olarak idare tarafından, tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına, tarif ve içeriğine göre analizde yer almasını istediği “malzeme, işçilik, makine ve diğerleri (varsa; nakliyeler, inşaat yerindeki yükleme, boşaltma, yatay ve düşey taşımalar, zamlar vb.)” sadece girdi cinslerinin belirlendiği, analiz girdileri ile miktarlarının ve tutarlarının belirtilmediği,

b) Anahtar teslimi götürü bedel işlerde; idare tarafından teklif bedelini oluşturacak iş kalemleri ve/veya iş gruplarının yapım şartlarına bağlı kalınarak, her iş kalemi/iş grubunun içeriğine göre analizde yer almasını istediği “malzeme, işçilik, makine ve diğerleri (varsa; nakliyeler, inşaat yerindeki yükleme, boşaltma, yatay ve düşey taşımalar, zamlar vb.)” sadece girdi cinslerinin belirlendiği, analiz girdileri ile miktarlarının ve tutarlarının belirtilmediği,

(Ek-Y.2)’de yer alan örneğe uygun analiz formatının düzenlenerek ihale dokümanı kapsamında isteklilere verilmesi gerekmektedir. …” düzenlemesi yer almaktadır.

05.03.2009 tarihinde yürürlüğe giren Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ile yürürlükten kaldırılan, 11.09.2003 tarihli, 25226 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 34. maddesine 08.06.2004 tarih ve 25486 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yönetmelikle eklenen 3. fıkrasında yer alan “… isteklilerden teklifleri ekinde … ” sözcüklerinin iptali istemiyle açılan davada; Danıştay 13. Dairesinin 09.01.2009 tarih ve E:2006/731, K:2009/116 sayılı kararı ile, “… 4734 sayılı Yasa’nın ihaleye katılım kurallarını düzenleyen bölümünde yer alan 10. Maddesinin (h) fıkrası uyarınca isteklilerin, tekliflerinin ekinde istenilen belgeleri vermemeleri halinde, ihale dışı bırakılmaları sonucu doğuracağından, Yasa’da düzenlenmeyen bir belgenin, yönetmelik hükmü ile istenebilecek belgeler kapsamına dahil edilmesine hukuken olanak bulunmamaktadır. Bu itibarla teklifler değerlendirildikten sonra, ancak aşırı düşük tekliflerin varlığı halinde Yasa’nın 38. Maddesi uyarınca istenmesi mümkün olan analizlerin böyle bir durumun ortaya çıkıp çıkmayacağının belli olmadığı tekliflerin verilmesi aşamasında, bir ihaleye katılım şartı olarak istenilmesine olanak sağlayan Yönetmelik hükmünde yer alan “… isteklilerden tekliflerinin ekinde …” ibaresinde ve bu ibareye dayanılarak tesis edilen dava konusu işlemin 1. Maddesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır. …” gerekçesiyle anılan düzenlemenin iptaline karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138. maddesinde; “… Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez.” hükmü yer almakta olup, 2577 sayılı Kanun’un 28. maddesinin dördüncü fıkrasında da; “ Mahkeme kararlarının (otuz) gün içinde kamu görevlilerince kasten yerine getirilmemesi halinde ilgili, idare aleyhine dava açabileceği gibi, kararı yerine getirmeyen kamu görevlisi aleyhine de tazminat davası açılabilir.” hükmü yer almaktadır.

Anayasa’nın 138 ve 2577 sayılı Yasa’nın 28. Maddesi uyarınca yargı kararlarının, geciktirilmeksizin uygulanması gerektiği ve etkisiz kılacak düzenleme yapılamayacağı açıktır.

Öte yandan, Anayasa’nın 124. maddesi gereği Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzelkişilerinin, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak koşuluyla yönetmelikler çıkarabileceği açıktır. Yönetmelikler, yasa tekniğine uygun olmaması ve güçlükler bulunması nedeniyle yasal düzenlemelerde yer almayan ancak idarenin işleyişi ve kamu yararı için önceden belirlenmesi zorunlu bulunan teknik konu ve ayrıntıları yasal çerçeve içerisinde kalmak koşuluyla düzenleyebilir. Kamu idaresi tarafından görev alanına giren konularda yönetmelikler yapılırken dayanağı yasanın bütününe bağlı kalınması zorunlu olduğu gibi yasayı ve yasanın amacını aşar veya yasa konusu alanlara girer nitelikte düzenleme yapma olanağı da bulunmamaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda, 05.12.2008 tarih ve 27075 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 5812 sayılı Kanun’la yapılan değişiklik kapsamında da “ ihaleye katılımda yeterlik ” kriterlerini belirleyen 10. maddede “analizlerin de istenebileceğine” ilişkin bir düzenlemenin yer almadığı görülmektedir.

Bu nedenle, Yasa’da düzenlenmeyen bir belgenin Yönetmelik ve Tebliğ hükümleri ile istenebilecek belgeler kapsamına dahil edilmesine hukuken olanak bulunmamaktadır.

Anılan Kanun hükmü ve Danıştay Onüçüncü Dairesinin kararı birlikte değerlendirildiğinde, Kanun’da belirtilmeyen ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterlik kriterine ilişkin olarak Yönetmelik ve Tebliğle düzenleme yapılması mümkün olmadığından, teklifler değerlendirildikten sonra, ancak aşırı düşük tekliflerin varlığı halinde Yasanın 38. Maddesi uyarınca istenmesi mümkün olan analizlerin, böyle bir durumun ortaya çıkıp çıkmayacağının belli olmadığı, haliyle de ihale üzerinde kalanda belli olmadan, sözleşme aşamasındaki duruma ilişkin düzenleme yapılarak, teklif ekinde tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında, ihaleye katılım şartı olarak istenilmesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

4734 sayılı Kanunun 56. Maddesinin 2. Fıkrasında; “ Kurum itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler. İdare tarafından şikayet veya itirazen şikayet üzerine alınan ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılacak itirazen şikayet başvuruları ise idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı incelenir.” hükmü mevcuttur.

İnceleme kapsamındaki ihalede, ihale konusu işi oluşturan iş kalemlerine ilişkin analizlerin isteklilerden teklifleri ekinde istenmesi, 4734 sayılı Yasa’ya aykırılık oluşturmakta ise de, bu konuda idareye şikâyet başvurusunda bulunulmadığı anlaşıldığından, bu hukuki koşullar çerçevesinde; yazılı gerekçelerle “itirazen şikâyet başvurusunun reddine” yönelik karara katılıyoruz.

** Adem KAMALI Erkan DEMİRTAŞ**

** Kurul Üyesi Kurul Üyesi**