KİK Kararı: 2010/UY.I-458

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2010/011
Gündem No : 33
Karar Tarihi : 04.02.2010
Karar No : 2010/UY.I-458
BAŞVURU SAHİBİ:
Güven İnşaat Taahhüt Tic. ve San. Aş, -|||halk Caddesi|41-A K.4|81150||üsküdar|istanbul(Ana)

İHALEYİ YAPAN İDARE:
İzmir Büyükşehir Belediyesi Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü, Cumhuriyet Bulvarı No:16 Konak/İZMİR

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2009/123661 İhale Kayıt Numaralı "İzmir İli Bornova İlçesi Mbornova Deresi Memba Kısmı Bentlerinde Rehabilite ve Sızdırmazlığın Sağlan" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

03.02.2010 tarih ve I.Y.01.63.0207/2010-7E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

İzmir Büyükşehir Belediyesi Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü tarafından 15.10.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “İzmir İli Bornova İlçesi Bornova Deresi Memba Kısmı Bentlerinde Rehabilite ve Sızdırmazlığın Sağlanması” ihalesine ilişkin olarak Güven İnşaat Taahhüt Tic. ve San. A.Ş.’nin 25.12.2009 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 05.01.2010 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 13.01.2010 tarih ve 775 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 13.01.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; firmalarının ve ihale üzerinde kalan isteklinin teklif fiyatlarının aşırı düşük olanlar arasında olduğu, aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi sonucunda değerlendirme dışı bırakıldıkları,

Kamu İhale Genel Tebliğinin 79.5.1 inci maddesine istinaden sunmaları gereken proforma faturalarda ve işçilik rayiç fiyatlarının düşük olması sebebiyle firmalarının değerlendirme dışı bırakılmasına sebep olan bazı hataların olduğunun bildirildiği, ihale üzerinde kalan isteklinin de aşırı düşük teklif açıklamalarında benzer hataların olduğu kanaatinde oldukları, aynı tedarikçi firmalardan almış oldukları proforma faturalardan tespit etmiş oldukları benzer eksikliklerin olduğu,

Bayındırlık Bakanlığı ilgili analizleri ile Bayındırlık ve İskan Bakanlığı Yüksek Fen Kurulunun tespit etmiş olduğu malzeme yoğunluklarının yanlış hesaplandığı,

İş makinelerinin saatlik ücreti hesaplanırken akaryakıt miktarının eksik hesaplandığı,

Teklifi aynı tedarikçi firmadan aldıkları ve savunma dosyalarını verirken kullandıkları jeotekstil ve jeomembran fiyatında, alınan proforma faturalarda nakliye ve işçilik dahil olmasına rağmen ekinde sunulan bir alış ve bir satış faturasında nakliye ve işçilik fiyatı eklenmediği kanaatinde oldukları,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

İsteklilerin ihaleye katılabilmeleri için teklifleri kapsamında sunmaları gereken belgeleri ve yeterlik kriterlerini düzenleyen idari şartnamenin 7 nci maddesinin 7.1.ğ maddesi ile isteklilerden, teklif edilen fiyatlara ilişkin olarak idarenin tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına uygun analizlerini teklifleriyle birlikte sunmaları istenmiştir.

Kamu İhale Genel Tebliğinin “Aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesinde ve sözleşmenin uygulanması aşamasında kullanılmak üzere tekliflerin ekinde analizlerin istenilmesi” başlıklı 38.3 maddesinde; “İsteklilerin iş kalemleri/iş grupları için kamu kurum ve kuruluşlarınca belirlenerek yayımlanmış birim fiyatları teklif etmeleri ve söz konusu iş kalemleri/grupları için; hangi kamu kurum ve kuruluşunun birim fiyatını kullandıklarını, birim fiyat poz numarasını da yazmak suretiyle liste halinde belirterek teklifleri kapsamında sunmaları durumunda, analiz düzenlemeleri zorunlu değildir. Bu kapsamda; isteklilerin, kamu kurum ve kuruluşlarınca belirlenmiş “kar ve genel gider içermeyen birim fiyatların” üzerine, kendi belirledikleri “kar ve genel gideri” ilave ederek, yayımlanmış birim fiyatın üzerinde olmamak kaydıyla, birim fiyatlarını oluşturmaları durumunda da; hangi kamu kurum ve kuruluşunun “kar ve genel gider hariç birim fiyatını” kullandıklarını ve kendi belirledikleri “kar ve genel gider” tutarını yazmak suretiyle liste halinde belirterek teklifleri kapsamında sunmaları halinde, söz konusu iş kalemleri/iş grupları için analiz düzenlemeleri zorunlu değildir.” açıklamasına yer verilmiştir.

İhale komisyonu idari şartnamenin 31 inci maddesine göre teklifleri değerlendirdikten sonra anılan şartnamenin 33 üncü maddesi gereğince diğer tekliflere göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit etmiştir. Teklifi aşırı düşük olarak tespit edilen Hat-Taş İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti, Can Özdemir İnş. Turz. ve Dış Tic. Ltd. Şti., Tuncel Üçer, Güven İnşaat Taah. Tic. ve San. A. Ş. firmalarına aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmasına karar verilmiş, firmalardan teklif bileşenlerini içeren imalat kalemlerindeki fiyatları nereden, nasıl aldıkları konusunda ve söz konusu imalatlara ait teklifleriyle bu imalatları nasıl gerçekleştireceklerine dair detaylı bilgi vermeleri, bunları analiz ve proforma fatura ile desteklemeleri, ayrıca idari şartnamenin 33.2 maddesinin a, b, c bentlerinde belirtilen hususlar hakkında yazılı açıklama yapmaları istenmiştir.

Hat-Taş İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti. firması belirtilen süre içinde aşırı düşük teklif açıklamalarını yapmadığı için değerlendirme dışı bırakılmıştır. Diğer üç firmanın aşırı düşük teklif sorgulamasına verdikleri açıklamaların ihale komisyonunca değerlendirilmesi sonucunda;

Can Özdemir İnş. Turz. ve Dış Tic. Ltd. Şti. firmasının DSİ den almış olduğu B-15.D/l-Batardolar için kil pozu birim fiyatını Kamu İhale Genel Tebliğinin 38.3. maddesinde yer alan; “isteklilerin iş kalemleri için kamu kurum ve kuruluşlarınca belirlenerek yayımlanmış birim fiyatları teklif etmeleri söz konusu olduğunda kamu kurum ve kuruluşlarınca belirlenmiş kar ve genel gider içermeyen birim fiyatlarının üzerine kendi karlarını koyarak fiyatlandırmaları gerekir” açıklaması gereğince 5,13TL olarak alması gerekirken 4,10TL olarak aldığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılmıştır.

Güven İnşaat Taah. Tic. ve San. A. Ş. firmasının vermiş olduğu analizlerdeki (Ağaçların sökülmesi, kagir duvar imalatı, jeotekstil, jeomembran, BS20 beton, BS 16 beton, hasır çelik, nervürlü demir) fiyatların, proforma faturalardaki fiyatlardan daha düşük olduğu, püskürtme betonun proforma faturasının verilmediği, buldozer ve ekskavatörün açık analizinin sunulmadığı, ahşap halatlı çit yapılması ve ahşap direkli tabela yapılması pozlarının her biri için ikişer analiz verildiği ancak analizlerin birbirini tamamlamadığı, 30 Aralık 2008 tarih ve 27096 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan asgari ücret tespit komisyonu kararına göre 2009 yılı 2 nci altı aylık asgari ücretin bir saatlik asgari maliyetinin 3,08TL olduğu, buna rağmen firmanın saatlik işçilik bedelini 1,80TL olarak belirlediği gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılmıştır.

Yapılan incelemede; Güven İnşaat Taah. Tic. ve San. A. Ş. firmasının aşırı düşük teklif açıklamalarında, ağaçların sökülmesi, kazı yapılması, kagir duvar imalatı, kagir duvar derzi, BS20 betonu, hasır çelik, BS16 betonu, nervürlü demir ve geri dolgu birim fiyat analizlerinde yer alan usta, usta yardımcısı ve düz işçi için saatlik ücret olarak 1,8TL belirlendiği, 4857 Sayılı İş Kanununun 39 uncu maddesi gereğince Asgari Ücret Tespit Komisyonunca belirlenen 2009 yılı ikinci altı aylık asgari ücretin bir günlüğünün 23,10 TL olarak belirlendiği, bu durumda asgari ücretle çalıştırılan bir işçinin saatlik ücretinin (23,10 TL/7,5 Saat)=3,08TL olduğu dikkate alındığında, usta, usta yardımcısı ve düz işçi için saatlik asgari ücretin 3,08 TL’den düşük olamayacağı, sunulan analizlerde işçilik ücretinin asgari ücretin altında kaldığı anlaşılmış olup, asgari ücretin altında ücret ödenmesinin 4857 Sayılı İş Kanunu ve ilgili mevzuat hükümlerine aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.

Ayrıca, 300gr/m2 jeotekstil temini ve serilmesi analizinde malzeme fiyatının 0,50TL öngörüldüğü proforma faturada 1,06TL öngörüldüğü, 800gr/m2 jeotekstil temini ve serilmesi analizinde malzeme fiyatının 1,22TL öngörüldüğü proforma faturada 2,24TL öngörüldüğü, 2,00 mm jeomembran temini ve serilmesi analizinde malzeme fiyatının 5,46TL öngörüldüğü proforma faturada 6,85TL öngörüldüğü, ahşap halatlı çit yapılması ve ahşap direkli tabela yapılması pozlarının her biri için ikişer analiz verildiği ancak analizlerin birbirini tutmadığı, buldozer ve ekskavatörün açık analizinin sunulmadığı görülmüştür.

Analizlerdeki fiyatların proforma faturalardaki fiyatlardan daha düşük olduğu, 15 ve 16 ıncı iş kalemine ilişkin sunulan analizler birbirini tutmadığı ve asgari ücretin altında ücret ödenmesi 4857 Sayılı İş Kanunu ve ilgili mevzuat hükümlerine aykırı olduğu için aşırı düşük teklif açıklamasının yeterli olmadığı ve başvuru sahibinin değerlendirme dışı bırakılmasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

Başvuru sahibi, Bayındırlık Bakanlığı ilgili analizleri ile Bayındırlık ve İskan Bakanlığı Yüksek Fen Kurulunun tespit etmiş olduğu malzeme yoğunluklarının yanlış hesaplandığı iddiasını ispatlayıcı herhangi bir bilgi ve belge sunmamış ise de idare, ihale dokümanı içerisinde isteklilere verdiği analiz formatlarında malzeme yoğunluklarını yazdığı ve analiz formatlarını isteklilere bu şekilde verdiği için başvuru sahibinin bu iddiası yerinde bulunmamıştır.

İhale üzerinde kalan istekli olan Tuncel Üçer’in aşırı düşük teklif açıklamaları kapsamında sunduğu belgeler üzerinde yapılan incelemede, usta, usta yardımcısı ve düz işçi için saatlik ücret olarak 3,08TL’nin üzerinde ücret belirlendiği, iş makinelerinin saatlik ücreti hesaplanırken akaryakıt miktarının 2,32TL öngörüldüğü, bu fiyatın eksik olmadığı, jeotekstil ve jeomembran iş kalemlerine ilişkin olarak alınan proforma faturalarda nakliye dahil olmasına rağmen işçilik maliyetinin dahil olmadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin iddialarının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açılanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Esasta
Oybirliği, gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.

EK GEREKÇE

İncelemeye konu ihalede;

İhale ilan metninin 9. maddesinin; “… Teklif edilen fiyatlara ilişkin olarak idarenin tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına göre ihale dökümanı kapsamında verilen analiz formatına uygunanalizler sunulacaktır. …” şeklinde düzenlendiği belirlenmiştir.

İdari şartnamenin 7.1(ğ) maddesinde; isteklilerden teklif edilen fiyatlara ilişkin olarak idarenin tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına uygun analizlerini teklifleriyle birlikte sunmaları istenmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10. maddesinin (b) bendinde, ihaleye katılacak isteklilerden, mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak istenebilecek bilgi ve belgeler 9 madde halinde belirtildikten sonra, ihale konusu işin niteliğine göre, belirtilen bilgi ve belgelerden hangilerinin yeterlik değerlendirmesinde kullanılacağı, ihale dokümanında ve ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilan veya davet belgelerinde belirtileceğinin hüküm altına alındığı; sayılan belgeler arasında “** analizlere** ” yer verilmediği anlaşılmıştır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 30. maddesinin 1. fıkrasının (ç) bendinde; “Yaklaşık maliyeti, eşik değerin onda birine eşit ve bu değerin üzerinde olan ihalelerde, idare tarafından isteklilerden aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi ile sözleşmenin uygulanması aşamasında kullanılmak üzere teklifleri ekinde;

_ 1) Anahtar teslimi götürü bedel işlerde, teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetveli,_

_ 2) Teklif birim fiyatlı işlerde; teklif edilen fiyatlara ilişkin olarak idarenin tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler,_

_ istenir. _

_ Teklifin aşırı düşük bulunması halinde ise, Kanunun 38 inci maddesi uyarınca yapılacak açıklamada, ayrıca bu analizlere dayanak teşkil eden bütün bilgi ve belgeler (proforma faturalar, malzemeye ilişkin teklif alma yazıları, yardımcı analizler ve buna benzer) sunulur.” _hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin 38. maddesinde; “ 38.1. Uygulama Yönetmeliğinin “İstenecek belgeler” başlıklı 30 uncu maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendi hükmü uyarınca,

a) Teklif birim fiyatlı işlerde; teklif edilecek birim fiyatlara ilişkin olarak idare tarafından, tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına, tarif ve içeriğine göre analizde yer almasını istediği “malzeme, işçilik, makine ve diğerleri (varsa; nakliyeler, inşaat yerindeki yükleme, boşaltma, yatay ve düşey taşımalar, zamlar vb.)” sadece girdi cinslerinin belirlendiği, analiz girdileri ile miktarlarının ve tutarlarının belirtilmediği,

b) Anahtar teslimi götürü bedel işlerde; idare tarafından teklif bedelini oluşturacak iş kalemleri ve/veya iş gruplarının yapım şartlarına bağlı kalınarak, her iş kalemi/iş grubunun içeriğine göre analizde yer almasını istediği “malzeme, işçilik, makine ve diğerleri (varsa; nakliyeler, inşaat yerindeki yükleme, boşaltma, yatay ve düşey taşımalar, zamlar vb.)” sadece girdi cinslerinin belirlendiği, analiz girdileri ile miktarlarının ve tutarlarının belirtilmediği,

(Ek-Y.2)’de yer alan örneğe uygun analiz formatının düzenlenerek ihale dokümanı kapsamında isteklilere verilmesi gerekmektedir. …” düzenlemesi yer almaktadır.

05.03.2009 tarihinde yürürlüğe giren Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ile yürürlükten kaldırılan, 11.09.2003 tarihli, 25226 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 34. maddesine 08.06.2004 tarih ve 25486 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yönetmelikle eklenen 3. fıkrasında yer alan “… isteklilerden teklifleri ekinde … ” sözcüklerinin iptali istemiyle açılan davada; Danıştay 13. Dairesinin 09.01.2009 tarih ve E:2006/731, K:2009/116 sayılı kararı ile, “… 4734 sayılı Yasa’nın ihaleye katılım kurallarını düzenleyen bölümünde yer alan 10. Maddesinin (h) fıkrası uyarınca isteklilerin, tekliflerinin ekinde istenilen belgeleri vermemeleri halinde, ihale dışı bırakılmaları sonucu doğuracağından, Yasa’da düzenlenmeyen bir belgenin, yönetmelik hükmü ile istenebilecek belgeler kapsamına dahil edilmesine hukuken olanak bulunmamaktadır. Bu itibarla teklifler değerlendirildikten sonra, ancak aşırı düşük tekliflerin varlığı halinde Yasa’nın 38. Maddesi uyarınca istenmesi mümkün olan analizlerin böyle bir durumun ortaya çıkıp çıkmayacağının belli olmadığı tekliflerin verilmesi aşamasında, bir ihaleye katılım şartı olarak istenilmesine olanak sağlayan Yönetmelik hükmünde yer alan “… isteklilerden tekliflerinin ekinde …” ibaresinde ve bu ibareye dayanılarak tesis edilen dava konusu işlemin 1. Maddesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır. …” gerekçesiyle anılan düzenlemenin iptaline karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138. maddesinde; “… Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez.” hükmü yer almakta olup, 2577 sayılı Kanun’un 28. maddesinin dördüncü fıkrasında da; “ Mahkeme kararlarının (otuz) gün içinde kamu görevlilerince kasten yerine getirilmemesi halinde ilgili, idare aleyhine dava açabileceği gibi, kararı yerine getirmeyen kamu görevlisi aleyhine de tazminat davası açılabilir.” hükmü yer almaktadır.

Anayasa’nın 138 ve 2577 sayılı Yasa’nın 28. Maddesi uyarınca yargı kararlarının, geciktirilmeksizin uygulanması gerektiği ve etkisiz kılacak düzenleme yapılamayacağı açıktır.

Öte yandan, Anayasa’nın 124. maddesi gereği Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzelkişilerinin, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak koşuluyla yönetmelikler çıkarabileceği açıktır. Yönetmelikler, yasa tekniğine uygun olmaması ve güçlükler bulunması nedeniyle yasal düzenlemelerde yer almayan ancak idarenin işleyişi ve kamu yararı için önceden belirlenmesi zorunlu bulunan teknik konu ve ayrıntıları yasal çerçeve içerisinde kalmak koşuluyla düzenleyebilir. Kamu idaresi tarafından görev alanına giren konularda yönetmelikler yapılırken dayanağı yasanın bütününe bağlı kalınması zorunlu olduğu gibi yasayı ve yasanın amacını aşar veya yasa konusu alanlara girer nitelikte düzenleme yapma olanağı da bulunmamaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda, 05.12.2008 tarih ve 27075 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 5812 sayılı Kanun’la yapılan değişiklik kapsamında da “ ihaleye katılımda yeterlik ” kriterlerini belirleyen 10. maddede “analizlerin de istenebileceğine” ilişkin bir düzenlemenin yer almadığı görülmektedir.

Bu nedenle, Yasa’da düzenlenmeyen bir belgenin Yönetmelik ve Tebliğ hükümleri ile istenebilecek belgeler kapsamına dahil edilmesine hukuken olanak bulunmamaktadır.

Anılan Kanun hükmü ve Danıştay Onüçüncü Dairesinin kararı birlikte değerlendirildiğinde, Kanun’da belirtilmeyen ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterlik kriterine ilişkin olarak Yönetmelik ve Tebliğle düzenleme yapılması mümkün olmadığından, teklifler değerlendirildikten sonra, ancak aşırı düşük tekliflerin varlığı halinde Yasanın 38. Maddesi uyarınca istenmesi mümkün olan analizlerin, böyle bir durumun ortaya çıkıp çıkmayacağının belli olmadığı, haliyle de ihale üzerinde kalanda belli olmadan, sözleşme aşamasındaki duruma ilişkin düzenleme yapılarak, teklif ekinde tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında, ihaleye katılım şartı olarak istenilmesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

4734 sayılı Kanunun 56. Maddesinin 2. Fıkrasında; “ Kurum itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler. İdare tarafından şikayet veya itirazen şikayet üzerine alınan ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılacak itirazen şikayet başvuruları ise idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı incelenir.” hükmü mevcuttur.

İnceleme kapsamındaki ihalede, ihale konusu işi oluşturan iş kalemlerine ilişkin analizlerin isteklilerden teklifleri ekinde istenmesi, 4734 sayılı Yasa’ya aykırılık oluşturmakta ise de, bu konuda idareye şikâyet başvurusunda bulunulmadığı anlaşıldığından, bu hukuki koşullar çerçevesinde; yazılı gerekçelerle “itirazen şikâyet başvurusunun reddine” yönelik karara katılıyoruz.

** Adem KAMALI Erkan DEMİRTAŞ**

** Kurul Üyesi Kurul Üyesi**