KİK Kararı: 2010/UY.I-448

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2010/011
Gündem No : 23
Karar Tarihi : 04.02.2010
Karar No : 2010/UY.I-448 Mahkeme Kararını Göster
BAŞVURU SAHİBİ:
Asis Mühendislik İnş. Malzemeleri Gıda İnşaat Turz. San. ve Tic. Ltd. Şti., -||ı.Anafartalar Mahallesi|1608 Sokak|12/2|||merkez|manisa

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Muğla İl Özel İdaresi, Şeyh Mahallesi Kurşunlu Caddesi No:4 MUĞLA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2009/157208 İhale Kayıt Numaralı "Dalaman Kapıkargın İ.Ö.O. İlave Derslik Bloğu İnşaatı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

02.02.2010 tarih ve I.Y.02.45.0162/2010-8E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Muğla İl Özel İdaresi tarafından 24.11.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Dalaman Kapıkargın İ.Ö.O. İlave Derslik Bloğu İnşaatı” ihalesine ilişkin olarak Asis Mühendislik İnş. Malzemeleri Gıda İnşaat Turz. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 04.01.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 12.01.2010 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 20.01.2010 tarih ve 1272 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 20.01.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; ihaleye hem ortağı oldukları Kök-Can İnş. Turz. San. ve Tic. Ltd. Şti. hem de şirket dışından müdürü oldukları Asis Müh. İnş. Malz. Gıda İnş. Turz. San. ve Tic. Ltd. Şti. adına katıldıkları, her iki şirketin sunduğu götürü bedel teklif mektubunu ise sehven kendi adıyla (Serdar Kök) imzaladıkları, idarenin de bu işleme karşı 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinin (d) bendine göre değerlendirme yaptığı ve geçici teminat mektuplarını irat kaydettiği, idareye yapılan şikayet üzerine idarenin gerekçe olarak; her iki firmanın, anahtar teslimi götürü bedel teklif mektubunun 3 üncü maddesinde belirtilen, “4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinin (d) bendi gereğince ihale konusu işe kendimiz veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermediğimizi beyan ediyoruz.” beyanına aykırı davranışta bulundukları, yine 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin son paragrafında yer alan; “17 nci maddede belirtilen yasak fiil ve davranışlarda bulundukları tespit edilen isteklilerin ihale dışı bırakılacağı,” hükmü ile, “Gerçeğe aykırı hususlar içeren taahhütname sunulması veya ihale üzerinde kalan istekli tarafından taahhüt altına alınan durumu tevsik eden belgelerin sözleşme imzalanmadan önce verilmemesi halinde bu durumda olanlar ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir.” hükmü çerçevesinde değerlendirme yaptıklarını belirterek teminat mektuplarının irat kaydedilmesine karar verildiğinin bildirildiği, kendilerine isnad edilen suçun 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinin (d) bendine aykırı davranmak şeklinde olmasına rağmen 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesine göre işlem tesis edilerek teminat mektuplarının irat kaydedilemeyeceği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddiasının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

24.11.2009 tarihinde yapılan ihaleye Asis Müh. İnş. Malz. Gıda İnş. Turz. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 12 nci sıradan, Kök-Can İnş. Turz. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin ise 13 üncü sıradan teklif verdiği anlaşılmaktadır.

Asis Müh. İnş. Malz. Gıda İnş. Turz. San. ve Tic. Ltd. Şti.’ne ait 20.10.2009 tarihli Ticaret Sicil Gazetesinin “Şirketin idaresi” başlıklı 8 inci maddesinde; “Şirketin işleri ve muameleleri ortaklar kurulu tarafından seçilecek bir veya birkaç müdür tarafından yönetilir. Bu müdürler ortaklar arasından veya dışarıdan olabilir.” hükmü ile, “Müdürün görev süresi” başlıklı 9 uncu maddesinde ise; “İlk 5 (beş) yıl için şirket ortakları dışından T.C 24638326240 kimlik numaralı Aynıali Mah. 3306 Sok. No:2/5 Manisa adresinde ikamet eden Serdar Kök münferiden (tek başına) yetkili olarak şirket müdürü seçilmiştir. Serdar Kök şirketi bankalarda, bakanlıklarda, resmi dairelerde, belediyelerde, ihalelerde, mahkemelerde hakiki ve hükmi şahıslar nezdinde ahzu kabza işlemlerinde, münferiden (tek başına) şirket ünvanı altında atacağı imza ile şirketi temsil ve ilzama yetkili kılınmıştır.” hükmü yer almaktadır.

Buna göre, Asis Müh. İnş. Malz. Gıda İnş. Turz. San. ve Tic. Ltd. Şti.’ni ihalelerde temsile yetkili olarak şirket dışından bir şirket müdürünün (Serdar Kök) atandığı, inceleme konusu ihaleye verilen teklif belgelerinin (götürü bedel teklif mektubunun) Serdar Kök tarafından imzalandığı, anılan kişiye ait imza sirkülerinin de ihale işlem dosyasında bulunduğu anlaşılmaktadır.

Diğer taraftan, Kök-Can İnş. Turz. San. ve Tic. Ltd. Şti.’ne ait 22.08.2007 tarihli Ticaret Sicil Gazetesinin “Sermaye” başlıklı 6 ncı maddesinde; _“Şirketin sermayesi 50.000,00 YTL (Elli bin YTL)’dir. Her hisse 500,00 YTL ( beş yüz YTL) olup 100 hisseye ayrılmış bunun; _

__

95 hisseye tekabül eden 47.500,00 YTL (Kırk yedi bin beş yüz YTL)’si Hasan Kök,

__

2 hisseye tekabül eden 1.000,00 YTL (bin YTL)’si Serdar Kök,

__

3 hisseye tekabül eden 1.500,00 YTL (bin beş yüz YTL)’si Yusuf Kök tarafından muvazaadan ari şekilde tamamen taahhüt edilmiş olup, tescil tarihinden itibaren üç ay içerisinde tamamı ödenecektir.

__

Sermaye taahhüt borçları ortaklar kurulunun alacağı kararlar dairesinde ve tüm ortakalrın yazılı olurları alınmak suretiyle belirtilen tarihten önce istenebilir.” hükmü, “Şirketin idaresi” başlıklı 8 nci maddesinde; “Şirketin işleri ve muameleleri ortaklar kurulu tarafından seçilecek bir veya birkaç müdür tarafından yönetilir. Bu müdürler ortaklar arasından veya dışarıdan olabilir.” hükmü ile, “Müdürün görev süresi” başlıklı 9 uncu maddesinde ise; “İlk 5 (beş) yıl için şirket ortaklarından Uncubozköy Mah. 5525 Sok. No:2/5 Manisa adresinde ikamet eden Yusuf Kök münferiden (tek başına) yetkili olarak şirket müdürü seçilmiştir.” hükmü yer almaktadır. Aynı şirkete ait 04.06.2008 tarihli Ticaret Sicil Gazetesinde ise ortaklar arasında hisse devri yapıldığı, Serdar Kök’e 40 hissenin daha devredildiği anlaşılmaktadır.

Kök-Can İnş. Turz. San. ve Tic. Ltd. Şti.’ne ait Ticaret Sicil Gazetesinden, Şirketi temsile yetkili kişinin Yusuf Kök olduğu, Serdar Kök’ün de şirket ortaklarından olduğu, ancak şirket müdürü Yusuf Kök tarafından verilen vekalet ile Serdar Kök’ün vekil tayin edildiği, her iki kişiye ait imza sirkülerinin ihale işlem dosyasında bulunduğu, götürü bedel teklif mektubu da dahil olmak üzere teklif belgelerinin Serdar Kök tarafından imzalandığı anlaşılmaktadır.

4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinde yasak fiil ve davranışlar belirtilmiş, (d) bendinde ise; “ Alternatif teklif verebilme halleri dışında**,** ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermek.” hükmüne yer verilmiştir.

4734 sayılı Kanunun yukarıya aktarılan hükmüne istinaden bir isteklinin alternatif teklif verebilme hali hariç olmak üzere kendisi veya başkası adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif veremeyeceği, vermesi halinde de yasak fiil ve davranışta bulunulduğunun kabul edildiği hususları anlaşılmaktadır.

4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinin son fıkrasında ise; “Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.” hükmüne yer verilmek suretiyle dördüncü kısma gönderme yapılmıştır.

4734 sayılı Kanunun dördüncü kısmında ise, “İhalelere katılmaktan yasaklama” başlıklı 58 inci maddesinde; “ 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir.**** Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise İçişleri Bakanlığı tarafından verilir…” hükmü, “İsteklilerin ceza sorumluluğu” başlıklı 59 uncu maddesinde de; “ Taahhüt tamamlandıktan ve kabul işlemi yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dahi, 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlardan Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulur. Hükmolunacak cezanın yanısıra, idarece 58 inci maddeye göre verilen yasaklama kararının bitiş tarihini izleyen günden itibaren uygulanmak şartıyla bir yıldan az olmamak üzere üç yıla kadar bu Kanun kapsamında yer alan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan mahkeme kararıyla 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlarla birlikte yasaklanırlar.

__

Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlar yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamaz. Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna bildirilir.

__

Bu Kanunda belirtilen yasak fiil veya davranışları nedeniyle haklarında mükerrer ceza hükmolunanlar ile bu kişilerin sermayesinin yarısından fazlasına sahip olduğu sermaye şirketleri veya bu kişilerin ortağı olduğu şahıs şirketleri, mahkeme kararı ile sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanır.

Bu madde hükümlerine göre; mahkeme kararı ile yasaklananlar ve ceza hükmolunanlar, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna, meslek sicillerine işlenmek üzere de ilgili meslek odalarına bildirilir.

__

Sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlara ilişkin mahkeme kararları, Kamu İhale Kurumunca, bildirimi izleyen onbeş gün içinde Resmî Gazetede yayımlanmak suretiyle duyurulur.” hükmü yer almaktadır.

Diğer taraftan 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinde, hangi hallerde isteklilerin ihale dışı bırakılacağına ilişkin hükümler yer almakta, (j) bendinde ise;****“17 nci maddede belirtilen yasak fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilen” şeklinde yer alan ifadeye göre de 17 nci maddede belirtilen yasak fiil ve davranışta bulunan isteklilerin ihale dışı bırakılacağı hükme bağlanmıştır.

Kanunun yukarıya aktarılan hükümleri gereğince anılan isteklinin ihale dışı bırakılması ve hakkında yasaklama işleminin yapılması gerekmektedir.

Anılan isteklinin geçici teminat mektubunun irat kaydedilmesi hususu ile ilgili yapılan incelemede ise;

4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin son fıkrasında; “ Bu madde kapsamında istenen belgelerden hangilerinin taahhütname olarak sunulabileceği Kurum tarafından belirlenir. Gerçeğe aykırı hususlar içeren taahhütname sunulması veya ihale üzerinde kalan istekli tarafından taahhüt altına alınan durumu tevsik eden belgelerin sözleşme imzalanmadan önce verilmemesi halinde bu durumda olanlar ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir.” hükmü yer almaktadır.

Götürü bedel teklif mektubunun içeriği, teklif fiyatla birlikte bir taahhütname şeklinde düzenlenmiş olup, 3 üncü maddesinde yer alan; “4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinin (d) bendi gereğince ihale konusu işe kendimiz veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermediğimizi beyan ederiz.” şeklindeki ifade ile de 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinin (d) bendi gereğince ihale konusu işe kendileri veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermedikleri beyan edilmek suretiyle taahhütte bulunulmuştur. Ancak buna rağmen hem Asis Müh. İnş. Malz. Gıda İnş. Turz. San. ve Tic. Ltd. Şti., hem de Kök-Can İnş. Turz. San. ve Tic. Ltd. Şti. adına Serdar Kök tarafından imzalanmış götürü bedel teklif mektubu ile teklif verilmiştir. Kanunun yukarıya aktarılan hükmü gereğince götürü bedel teklif mektubu ile gerçeğe aykırı taahhütte bulunulduğundan anılan isteklinin geçici teminat mektubunun da irat kaydedilmesi gerekmektedir. Bu nedenle idarece tesis edilen işlemler mevzuata uygun bulunduğundan başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.