KİK Kararı: 2010/UY.I-3867

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2010/078
Gündem No : 51
Karar Tarihi : 21.12.2010
Karar No : 2010/UY.I-3867
BAŞVURU SAHİBİ:
Barajlar İnş. Müh. San. ve Tic. Ltd. Şti., Çetin Emeç Bulvarı 8. Cadde 84. Sokak No: 3/3 Aşağı Öveçler/ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
DSİ 21. Bölge Müdürlüğü 212 Şube Müdürlüğü, 15 Mayıs Mah. Turan Güneş Cad. No:6 / DENİZLİ

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2010/129717 İhale Kayıt Numaralı "Denizli Acıpayam Çakır Köyü ve Arazileri Köy Deresi Taşkın Koruması" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

18.12.2010 tarih ve I.Y.36.22.0254/2010-61E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

DSİ 21. Bölge Müdürlüğü 212 Şube Müdürlüğü tarafından 06.10.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Denizli Acıpayam Çakır Köyü ve Arazileri Köy Deresi Taşkın Koruması” işi ihalesine ilişkin olarak Barajlar İnş. Müh. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 09.11.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 11.11.2010 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 24.11.2010 tarih ve 47586 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 24.11.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; iş deneyimini tevsik amacıyla şirket ortaklarına ait iş denetleme belgesinin sunulduğu ancak, iş denetleme belgesi tutarının ortaklık süresine göre oranlanarak değerlendirilmesi gerekirken, anılan şirket ortağının 5 yıldır kesintisiz şirketin sermayesinin yarıdan fazlasına sahip olmadığı gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması işleminin mevzuata aykırı olduğu iddiasına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

İtirazen şikayete konu husus ile ilgili olarak Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı 39 uncu maddesinde;

“(1) Aday veya isteklilerden, yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt ettikleri, ihale konusu iş veya benzer işlerdeki deneyimlerini tevsik etmeleri için iş deneyim belgesi istenilmesi zorunludur.

_ …_

(7) İş ortaklığında, pilot ortağın istenen asgari iş deneyim tutarının tamamını sağlaması halinde; diğer ortaklar, istenen asgari iş deneyim tutarının % 40’ından az olmamak üzere, benzer işe ait olmayan bir yapım işine ilişkin belge sunabilirler. Bu durumda; yeterlikleri tespit edilenler arasından belli sayıda adayın davet edilmesinin öngörüldüğü belli istekliler arasında ihale usulüyle yapılan ihalelerde, benzer işe ait olmayan yapım işine ilişkin iş deneyimleri, kısa listenin oluşturulmasında yapılan puanlamada dikkate alınmaz.

_ …_

(9) Tüzel kişi tarafından iş deneyimini göstermek üzere sunulan belgenin, tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait olması halinde; ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları veya yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir tarafından, ilk ilan veya davet tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son bir yıldır kesintisiz olarak bu şartın korunduğunu gösteren belgenin sunulması zorunludur.

(10) Tüzel kişi tarafından tam olarak değerlendirilmek üzere sunulan iş denetleme belgesinin, tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait olması halinde; ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları veya yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir tarafından, ilk ilan veya davet tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son beş yıldır kesintisiz olarak bu şartın korunduğunu gösteren belgenin sunulması zorunludur.

(11) Tüzel kişi tarafından iş deneyimini göstermek üzere, en az beş yıldır en az % 51 hissesine sahip mimar veya mühendis ortağının mezuniyet belgesinin sunulması durumunda; ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları veya yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir tarafından, ilk ilan veya davet tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son beş yıldır kesintisiz olarak bu şartın korunduğunu gösteren belgenin sunulması zorunludur.

(12) Mezuniyet belgelerinin iş deneyimini tevsik için sunulması durumunda; mezuniyetten sonra geçen sürenin onbeş yıldan fazlasının değerlendirmeye alınabilmesi için, başvuru veya teklif kapsamında mezuniyet belgesi sahibine ait yapım işine ilişkin bir iş deneyim belgesinin sunulması zorunludur.

_ …_

(15) İş deneyimi olarak, bu Yönetmeliğin yürürlüğe girdiği tarihten önce düzenlenmiş ve geçici kabulü yapılmamış bir işe ait iş denetleme veya iş yönetme belgesinin sunulması halinde; belgeyi düzenleyen idarenin, belgeye konu işin geçici kabulünün yapılıp yapılmadığı, yapılmışsa geçici kabul tarihi, belgeye konu işte iş artışı varsa iş artışı tutarı, yazının tanzim edildiği tarih itibari ile toplam sözleşme bedelinin % 80’inin tamamlanıp tamamlanmadığı, tamamlanmış ise tamamlandığı tarihi belirtir yazısının başvuru veya teklif kapsamında sunulması zorunludur.

_ …”_ hükmü,

Aynı Yönetmeliğin “Değerlendirmeye ilişkin esaslar” başlıklı 48 inci maddesinde;

“…

(6) İş deneyim belge tutarlarının değerlendirilmesinde;

_ a) İş bitirme ve iş durum belge tutarları tam olarak,_

_ b) Gerçek kişilerce denetim faaliyetleri nedeniyle alınan iş denetleme belgesi tutarları; gerçek kişinin ilgisine göre ticaret ve/veya sanayi odasına veya esnaf ve sânatkar odasına kaydolduğu tarihten itibaren ilk beş yıl beşte bir oranında, daha sonraki yıllarda tam olarak,_

_ c) Gerçek kişilerce yönetim faaliyetleri nedeniyle alınan belge tutarları; beşte bir oranında,_

_ ç) Tüzel kişiliğin, en az bir yıldır yarısından fazla hissesine sahip gerçek kişi ortağının iş denetleme belgesi ile ihaleye katılmasında; belge sahibinin yarıdan fazla hisseye sahip olduğu tarihten itibaren ilk beş yıl beşte bir oranında, daha sonraki yıllarda tam olarak, _

_ d) Tüzel kişiliğin, en az bir yıldır yarısından fazla hissesine sahip gerçek kişi ortağının iş yönetme belgesi ile ihaleye katılmasında; beşte bir oranında, _

_ e) İlk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranındaki işin bir kısmında denetleme, diğer kısmında yönetme görevinde bulunanların belge tutarları, denetledikleri ve yönettikleri iş tutarlarının üzerinden yukarıda belirtilen esaslar uyarınca,_

_ dikkate alınır._

_ …”_ hükmü,

Bulunmaktadır.

Anılan hükümler çerçevesinde ihale ilanının 4.3 ve idari şartnamenin 7.5 inci maddesinde, son onbeş yıl içinde bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ve teklif edilen bedelin % 100 oranından az olmamak üzere ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin isteklilerce teklifleri ekinde sunulmasının istendiği, ihale ilanının 4.4 ve idari şartnamenin 7.6 ncı maddesi uyarınca ise, Yapım İşlerinde Değerlendirilecek Benzer İşlere Dair Tebliğde yer alan A2 grubu işler ile “Taşkın koruma, dere yatağı ıslahı, taşkın ve rusubat kontrolü” işleri ile inşaat mühendisliği bölümüne ait mezuniyet belgelerinin benzer iş olarak değerlendirmeye alınacağının ifade edildiği görülmüştür.

Başvuru sahibi Barajlar İnş. Müh. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından sunulan iş deneyim belgesi incelendiğinde;

İş deneyimini tevsik amacıyla DSİ Genel Müdürlüğü 3. Bölge Müdürlüğü tarafından düzenlenen 10.11.2007 tarihli iş denetleme belgesinin sunulduğu, belgenin “Aşağı Kuzfındık Barajı” inşaatı işine ilişkin olarak düzenlendiği, belgenin başvuru sahibi firmanın ortağına ait olduğu, sözleşme tarihinin 03.08.1995, işin geçici kabul tarihinin 11.09.2007, ilgilinin görev yaptığı tarihlerin 07.08.1995-19.12.2000 ve belge sahibinin mesleği ile ilgili olarak hissesine düşen belge tutarının 265.371,93 TL olarak belirtildiği tespit edilmiş ve sunulan belgenin bu hali ile kamu ihalelerinde kullanılabilecek nitelikte bir belge olduğu anlaşılmıştır.

Başvuru sahibine ait ihale işlem dosyası incelendiğinde ise Ankara Ticaret Odası tarafından düzenlenen başvuru sahibine ait bir adet oda sicil kayıt sureti ile bir adet yerli istekli belgesi, Ticaret Sicili Gazetesi örnekleri ve SMMM onaylı bir adet ortaklık durum belgesinin sunulduğu görülmüştür.

Sunulan 04.10.2010 tarihli ortaklık durum belgesinde yukarıda değinilen iş denetleme belgesi sahibi ortağın belgenin düzenlenme tarihinden önceki son 5 yıl boyunca başvuru sahibi Barajlar İnş. Müh. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin kesintisiz olarak yarıdan fazla hissesine sahip olduğu ifade edilmektedir.

Barajlar İnş. Müh. San. ve Tic. Ltd. Şti.’ye ait oda sicil kayıt sureti ile yerli istekli belgesinde ve Ticaret Sicili Gazetesi örneklerinde ise başvuru sahibi firmanın tescil tarihi 26.12.2007 olarak görünmektedir.

Dolayısı ile, başvuru sahibi firmanın ortaklık durum belgesinin düzenlendiği tarih olan 04.10.2010 tarihinden geriye doğru son 5 yıl boyunca faaliyette bulunmadığının açık olduğu ve ortaklık durum belgesindeki bilginin gerçek durumu yansıtmadığı anlaşılmıştır.

Nitekim başvuru sahibi tarafından idareye verilen 08.10.2010 tarihli dilekçe ile söz konusu belgenin, matbu ortaklık durum belgesinde yer alan “5 yıl” ibaresi unutularak sehven anılan şekilde düzenlendiği ifade edilmiştir. Aynı zamanda söz konusu ortaklık durum belgesini düzenleyen SMMM tarafından kaleme alınarak yine aynı gerekçenin ifade edildiği aynı tarihli bir dilekçenin de idareye verildiği ihale işlem dosyasının tetkikinden anlaşılmaktadır. Her iki dilekçenin ekinde ise iş denetleme belgesinin sahibi Ali Kısacık’ın, başvuru sahibi Barajlar İnş. Müh. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin tescil tarihi olan 26.12.2007’den itibaren belgenin düzenleme tarihinden öncesine kadar kesintisiz olarak şirketin % 50 hissesinden fazlasına sahip olduğunun ifade edildiği yeni bir ortaklık durum belgesi bulunmaktadır.

Teklif ekinde sunulan Ticaret Sicil Gazetelerinde yer alan bilgiler ise şirketin kuruluş tarihinin 26.12.2007 ve hisse oranına bakıldığında, sunulan iş denetleme belgesi sahibi Ali Kısacık’ın şirketin kuruluş aşamasından itibaren sermayesinin % 51’inin sahibi olduğu yönündedir.

Dolayısı ile aktarılan süreç ışığında, şirketin kuruluş tarihinin 26.12.2007 olması sebebiyle şirket ortağına ait iş denetleme belgesinin tamamının değerlendirmeye alınması için mevzuatımızda öngörülen 5 yıl ortaklık şartının gerçekleşmesinin mümkün olamayacağı açıktır. Ancak, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 48 inci maddesi çerçevesinde söz konusu durum değerlendirildiğinde aynı sonuca ulaşmak mümkün değildir.

Bilindiği üzere, bir iş denetleme belgesinin bir tüzel kişi adına kullanılabileceği iki durum söz konusudur. İlk durumda; iş denetleme belgesi sahibi kişinin şirketin yarıdan fazla hissesine kesintisiz olarak 5 yıldır sahip olması ve bu durumun ilk ilan veya davet tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru söz konusu şartın korunduğunun gösterildiği bir ortaklık durum belgesi ile belgelendirilmesi gerekmektedir. Bu durumda söz konusu iş denetleme belgesindeki tutar tam olarak dikkate alınacaktır.

İş denetleme belgelerinin bir tüzel kişi tarafından kullanılmasına ilişkin ikinci durumda ise; iş denetleme belgesi sahibi kişinin şirketin yarıdan fazla hissesine kesintisiz olarak 1 yıldır sahip olması ve bu durumun ilk ilan veya davet tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru söz konusu şartın korunduğunun gösterildiği bir ortaklık durum belgesi ile belgelendirilmesi gerekmektedir. Bu durumda değerlendirmeye alınacak olan belge tutarı değişecek ve söz konusu iş denetleme belgesindeki tutarın 1/5’i yapılacak değerlendirmelerde esas alınacaktır.

Dolayısı ile, itirazen şikayete konu edilen süreçte olduğu gibi, bir tüzel kişinin yarıdan fazla hissesine 1 yıldır kesintisiz olarak sahip olan bir gerçek kişiye ait iş denetleme belgesinin tüzel kişinin katıldığı ihalelerde geçerli kabul edilmesi gerekmektedir.

Bununla birlikte, incelemeye konu ihalede başvuru sahibinin sunmuş olduğu iş denetleme belgesinin kabul edilmemesine sebep olan husus yalnızca yukarıda değinilen mevzuat hükmünün yorumlanmasından kaynaklanmamakta, aynı zamanda belgelerin sunuluş şekli ve sunuluş zamanları ile ilgili mevzuat hükümleri çerçevesinde yapılan değerlendirmeleri de içermektedir.

Mevzuatımızda belgelerin sunuluş şekli ile ilgili olarak yapılan düzenlemelere bakıldığında, teklif ekinde sunulması gereken belgeler ile ilgili olarak öncelikle söylenebilecek hususlardan birisi, bir yeterlik kriteri olarak düzenlenen ve teklif mektubu ekinde sunulması istenen belgelerin mutlaka ihaleye katılım anında, teklif mektubu ekinde sunulmaları gerektiğidir. Teklif mektubu ekinde sunulmayan bir belgenin sonradan ihale işlem dosyasına dahil edilmesi ise mümkün olmamakta ve ihale işlemleri dosyaya süresinde sunulan belgeler dikkate alınarak sonuçlandırılmaktadır. Değinilen durumun tek istisnası ise, zamanında ihale işlem dosyasına sunulan belgelerde herhangi bir bilgi eksikliğinin bulunması halinde, bu eksikliğin giderilmesi amacıyla kimi bazı belgelerin idarelerce istenebileceği ve isteklilerce veya üçüncü kişilerce sunulabileceğine ilişkin düzenlemedir.

İncelemeye konu ihalede de söz konusu düzenlemeler dikkate alınarak, başvuru sahibi Barajlar İnş. Müh. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından teklif mektubu ekinde sunulan ortaklık durum belgesindeki bilgilerin, sunulan oda sicil kayıt sureti ile yerli istekli belgesinde ve Ticaret Sicili Gazetesi örneklerinde yer alan bilgileri doğrulamaması sebebiyle, başvuru sahibinin yarıdan fazla hissesine sahip ortağına ait iş denetleme belgesi değerlendirmeye alınmamış, başvuru sahibi tarafından sunulan ve ilgili belgelerdeki bilgileri doğrulayarak şirketin tescil tarihini yansıtan ikinci ortaklık durum belgesi ise yeni belge sunulması olarak kabul edilip geçersiz sayılmıştır.

Kuşkusuz ki, ihale işlem dosyasına sunulan bir ortaklık durum belgesinin yenisi ile değiştirilmesi mümkün değildir. Ancak, sunulan ilk ortaklık durum belgesi, beraberinde yer alan ve şirketin sermaye yapısını gösteren Ticaret Sicil Gazetesi örnekleri ile oda sicil kaydı gibi belgeler ile birlikte değerlendirildiğinde, söz konusu ortaklık durum belgesinin yok hükmünde bir belge olmadığı; ancak, bu belgeler arasında açıklanmaya muhtaç bir çelişkinin var olduğu değerlendirilmektedir.

Nitekim isteklilerden Emsu Yapı İnş. Taaah. Müh. Har. Nak. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından iş deneyimini tevsik amacıyla Anadolu Üniversitesi Mühendislik ve Mimarlık Fakültesinden alınan ve tüzel kişinin ortağı Emin Baysal’a ait olan İnşaat Mühendisliği diploması ile Emin Baysal’ın belge düzenleme tarihinden önceki 5 yıl boyunca kesintisiz olarak söz konusu firmanın yarıdan fazla hissesine sahip olduğunu ifade eden 06.10.2010 tarihli, SMMM onaylı ortaklık durum belgesinin sunulduğu ve idarece sunulan belgede yer alan bilgilerinin doğruluğunun teyidi amacıyla Denizli Ticaret Odası Başkanlığına 08.10.2010 tarih, 1060 sayılı yazı yazılarak, 11.10.2010 tarih ve 26469 sayılı yazı çerçevesinde isteklinin teklifinin değerlendirildiği; ancak, başvuru sahibinin sunmuş olduğu belgelerde yer alan çelişkinin giderilmesi amacıyla herhangi bir girişimde bulunulmadığı anlaşılmaktadır.

Dolayısı ile söz konusu çelişkinin giderilmesi amacıyla ilgili sicil müdürlüğüne başvurulmasının önünde yasal bir engel bulunmadığı gibi, idarece başka bir istekli tarafından sunulan belgelerin değerlendirilmesi aşamasında da zaten bu yola başvurulduğu görülmüştür.

Başvuru sahibine ait söz konusu ortaklık durum belgesindeki bilgiler anılan diğer belgelerdeki bilgiler ile bir arada değerlendirildiğinde ise; tüzel kişi tarafından sunulan iş denetleme belgesi sahibi ortağın şirketin yarıdan fazla hissesine 1 yıldır sahip olduğu ve söz konusu durumun ilan tarihinden sonra düzenlenen bir belge ile ortaya konulduğu anlaşılmaktadır. Bu itibarla, başvuru sahibince sunulan iş denetleme belgesinin geçerli kabul edilmesi ve belge tutarının 1/5’inin değerlendirmeye esas belge tutarı olarak kabul edilmesi ve anılan tutarın başvuru sahibinin sağlaması gereken iş deneyim tutarını karşılaması sebebiyle, teklifinin değerlendirmeye alınması gerekmektedir.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, başvuru sahibi Barajlar İnş. Müh. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin teklifinin değerlendirmeye alınması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.

Ali Kemal AKKOÇ

II. Başkan****

Ali KAYA

Kurul Üyesi****

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi****

Kazım ÖZKAN

Kurul Üyesi****

Adem KAMALI

Kurul Üyesi****

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi****

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi****