KİK Kararı: 2010/UY.I-3800

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2010/077
Gündem No : 102
Karar Tarihi : 14.12.2010
Karar No : 2010/UY.I-3800
BAŞVURU SAHİBİ:
HMP İletişim İnş. Enerji Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti., VEKİLİ: Av. Emrah ŞIKLAROĞLU, Üsküp Caddesi Kuloğlu Sokak No:6/11 Çankaya/ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Karayolları 6. Bölge Müdürlüğü, Aydınlıkevler Mah. Fırat Cad. No:2 Melikgazi/KAYSERİ

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2010/48491 İhale Kayıt Numaralı "Kırşehir Şehir Geçişi Km: 128+700-138+700 Arasında Toprak İşleri ve Sanat Yapıları ile Bitümlü Sıcak Karışım Kaplama Yapılması" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

07.12.2010 tarih ve I.Y.35.44.0255/2010-68E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Karayolları 6. Bölge Müdürlüğü tarafından 11.06.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Kırşehir Şehir Geçişi Km: 128+700-138+700 Arasında Toprak İşleri ve Sanat Yapıları İle Bitümlü Sıcak Karışım Kaplama Yapılması” ihalesine ilişkin olarak HMP İletişim İnş. Enerji Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 12.11.2010 tarih ve 46528 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 12.11.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

İdarenin ihalenin iptali kararının iptaline,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

Kendilerinden daha düşük teklif sunmuş isteklilerin aşırı düşük teklif açıklamalarının mevzuata uygun olmadığı yönünde Kamu İhale Kurumuna yaptıkları başvuru sonrasında Kurul tarafından 04.10.2010 tarihli ve 2010/UY.I.3022 sayılı karar alınarak düzeltici işleme hükmedildiği,

Ancak, idarece bahsi geçen kararın gerekleri yerine getirilmeyerek ihalenin, “yıllara sari olmaması ve ödeneğinin tamamının 2010 yılı içinde bulunması nedeniyle ihale işlemlerine devam edilmesi durumunda yazışma sürelerinden dolayı işe başlama tarihinin 01.12.2010 tarihine (çalışılmayan dönem) uzayacağı, dolayısıyla 2010 yılında yükleniciye çalışma yaptırılma imkanı kalmayacağı” gerekçesiyle iptal edildiği,

İhale tarihinin 11.06.2010 olduğu, ilk kesinleşen ihale kararının 15.07.2010 tarihinde alındığı ve işin süresinin 180 gün olduğu dikkate alındığında, hiçbir şikayet başvurusu olmasa bile işin başlama tarihinin Eylül ayını bulacağı ve işin bitiminin 2011 yılı Mart ayına sarkacağı, bu şekilde işe başlamasının ve ödeneğin gelecek yıla aktarılmasının önünde hiçbir yasal engelin bulunmadığı, bu nedenle idarenin iptal gerekçesinin hukuki bir gerekçe olmaktan öte bir bahane gibi göründüğü,

Aktarılan nedenlerle idarenin ihaleyi iptal eden işleminin iptaline karar verilmesi gerektiği,

İddialarına yer verilmiştir.

İptal gerekçeleri ile sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

Şikayetçi tarafından daha önce aynı ihaleye ilişkin olarak 20.08.2010 tarih ve 21067 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunulmuş, bu başvuru sonucunda Kurulca 04.10.2010 tarihli ve 2010/UY.I-3022 sayılı karar ile “...Bergiz İnş. Ltd. Şti., Mertim İnş. Ltd. Şti. – Erk İnş. A.Ş. Ortak Girişimi, Burkay İnş. Ltd. Şti. ve Üstyapı İnş. Ltd. Şti. – Aydın İnş. A.Ş. Ortak Girişimi’nin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi ...” yönünde düzeltici işlem belirlenmesine karar verilmiştir.

Söz konusu kararın idareye bildirilmesi sonucunda, ihale komisyonu tarafından 02.11.2010 tarihli kararın alındığı ve “... ihalenin yıllara sari olmaması ve ödeneğinin tamamının 2010 yılı içerisinde bulunması nedeniyle ihale işlemlerine devam edilmesi durumunda yazışma sürelerinden dolayı işe başlama tarihi, Yapım İşlerine Ait Tip Sözleşmede belirtilen 01 Aralık 2010 tarihi itibariyle çalışılmayan döneme kadar uzayacağından 2010 yılında yükleniciye çalışma yaptırılma imkanı kalmamaktadır. Bu nedenle komisyonumuzca ihalenin iptal edilmesine ...” karar verildiği, ihale yetkilisince bu kararın 05.11.2010 tarihinde onaylandığı anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “Temel ilkeler” başlıklı 5 inci maddesinin 5 inci fıkrasında; ödeneği bulunmayan hiçbir iş için ihaleye çıkılamayacağı hüküm altına alınmıştır.

İncelenen ihalede, idare tarafından idari şartnamenin 46.5 inci maddesinde; ihale konusu işin tamamının 2010 yılı ödeneğinden karşılanacağı belirtilmiştir.

Diğer yandan, idarece ihale dokümanı kapsamında istekli olabileceklere verilen Yapım İşlerine Ait Tip Sözleşmenin “İşe başlama ve bitirme tarihi” başlıklı 9 uncu maddesinde; “9.1. Sözleşmenin imzalandığı tarihten itibaren 10 (On) gün içinde Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümlerine göre yer teslimi yapılarak işe başlanır.

9.2. Yüklenici ile İdare yetkilisi/yetkilileri arasında düzenlenen yer teslim tutanağının imzalanmasıyla Yükleniciye yer teslimi yapılmış olur. Ancak; yer teslim tutanağında, yer tesliminin tutanağın onaylanması halinde gerçekleşmiş olacağının belirtilmesi halinde, tutanağın onaylandığının Yükleniciye tebliğ edildiği tarihte yer teslimi yapılmış olur.

9.3. Yüklenici taahhüdün tümünü, işyeri teslim tarihinden itibaren 180 (Yüz seksen) gün içinde tamamlayarak geçici kabule hazır hale getirmek zorundadır. Bu sözleşmenin uygulanmasında sürelerin hesabı takvim günü esasına göre yapılmıştır. Sürenin hesaplanmasında; havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmayan dönemi ile resmi tatil günleri dikkate alındığından, bu nedenlerle ayrıca süre uzatımı verilmez.

_... _

9.5. Bu işyerinde havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmadığı günler 1 Aralık – 31 Mart tarihleri arasındaki 120 (Yüzyirmi) gündür. Ancak, işin bitiminde bu devre dikkate alınmaz ve İdare Yükleniciden teknik şartları yerine getirerek işi tamamlaması için bu dönemde çalışmasını isteyebilir. Zorunlu nedenlerle ertesi yıla sari hale gelen işlerde, çalışmaya uygun olmayan devre, ödenek durumuna ve imalatın cinsine göre dikkate alınır.

9.6. İşin erken bitirilmesi halinde, İdare işin bitim tarihini beklemeksizin Yapım İşleri Genel Şartnamesindeki hükümlere uygun olarak kabul işlemlerini tamamlar.” düzenlemesine yer verilmiştir.

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun “Ön ödeme” başlıklı 35 inci maddesinin dördüncü fıkrasında; “Sözleşmelerin bitim tarihlerinde henüz bir kısım hizmet yerine getirilememiş veya zorunlu nedenlerle sözleşmenin uygulanmasına başlanılamamış ancak, ilgili idarece ek süre verilmiş ve bu süre ertesi malî yıla taşmış ise; yıl sonunda yüklenme artığı devredilir ve bu tutarlara ilişkin ödenekler hakkında akreditiflerle ilgili hükümler uygulanır. Devredilen yüklenme artığı karşılığı hizmet ek süre içinde yerine getirilerek kanıtlayıcı belgeleri verildiğinde, tutarı hizmetin yapıldığı yıl bütçesine gider kaydıyla ödenir.” hükmü yer almaktadır.

Ayrıca, anılan Kanun maddesinin gerekçesi; “Kural olarak ödemenin yapılabilmesi için işin yaptırılmış, mal veya hizmetin teslim alınmış olması gerekmektedir. Bu maddede, bu kuralın istisnası olarak hangi hallerde ön ödeme yapılabileceği düzenlenmiştir.” şeklinde belirtilmiştir.

İncelenen ihalede, başvuru sahibi tarafından, Kamu İhale Mevzuatında öngörülen idareye şikayet ve Kuruma itirazen şikayet haklarının kullanılması nedeniyle sözleşmenin idarece öngörülen sürede imzalanamamış olduğu, dolayısıyla sözleşmenin uygulanmasına henüz başlanılamadığı ortadadır. Bununla birlikte, 2010 yılı tamamlanmadan önce ihale konusu işe ilişkin olarak sözleşmenin imzalanması durumunda, işe başlama tarihinin sözleşme gereği havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmadığı günlere denk geleceği de açıktır. Dolayısıyla, incelenen ihaleye konu olan işin ödeneğinin gelecek yıla devretmesi bakımından, 5018 sayılı Kanunun bahsi geçen maddesinde belirtilen “zorunlu neden” koşulunun gerçekleştiği anlaşılmaktadır.

Diğer yandan, söz konusu madde metninde, yıl sonunda yüklenme artığının devredilmesi için ayrıca “ilgili idarece ek süre verilmesi ve bu sürenin ertesi mali yıla taşması” koşulu getirilmiş olmakla beraber, incelenen ihalede, ihale dokümanında, ihale konusu işin başlangıç tarihi olarak kesin bir tarihin belirtilmemiş olduğu ve “sözleşmenin imzalandığı tarihten itibaren 10 (On) gün içinde” işe başlanılacağının belirtildiği dikkate alındığında, idarece yapılan söz konusu düzenleme gereği, işin tamamlanabilmesi için ek süre verilmesi işlemine gerek bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Bunların dışında, ilgili mevzuatta yıl sonunda yüklenme artığının devredilmesi için idarenin iptal kararında gerekçe olarak belirtilen, yılı içerisinde yükleniciye çalışma yaptırılmış olması gibi bir koşulun söz konusu olmadığı belirlenmiştir.

Söz konusu hususlar birlikte değerlendirildiğinde, 5018 sayılı Kanunun aktarılan 35 inci maddesinin dördüncü fıkrasında yüklenme artığının devredilmesi için öngörülen koşulların, incelenen ihale özelinde gerçekleşmiş olduğu anlaşılmıştır.

Öte yandan; başvuru sahibinin idarenin ilk kararına yönelik olarak 29.07.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarece 06.08.2010 tarihli yazı ile reddedildiği, söz konusu şikayetin reddedildiği tarihte sözleşme imzalanmış olsa dahi, ihale konusu işin süresi 180 gün olduğundan, normal koşullarda işin 2010 yılında tamamlanmasının mümkün olmadığı, dolayısıyla ödeneğe ilişkin olası bir sorunun bu durumda da mevcut olduğu, buna rağmen idare tarafından bu aşamada ihalenin iptaline ilişkin bir karar alınmadığı, idarenin iradesinin, ihale üzerinde bırakılan istekli ile sözleşme imzalamak olduğu hususları dikkate alındığında, Kamu İhale Kurulu tarafından alınan 2010/UY.I-3022 sayılı kararı sonucunda ihalenin bir başka istekli üzerinde bırakılması söz konusu iken, işin ödeneğinin tamamının 2010 yılına ait olması gerekçe gösterilerek idarece ihalenin iptal edilmesi işleminin eşitlik ilkesine aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.

Bu itibarla, Kamu İhale Kurulunca alınmış olan 04.10.2010 tarihli ve 2010/UY.I-3022 sayılı kararın gereklerinin yerine getirilmesi gerekirken, ilgili mali mevzuattan kaynaklanan herhangi bir hukuki engel bulunmaksızın, idare tarafından ihalenin iptal edilmesi işleminde hukuka uyarlık görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

İdarenin ihalenin iptali kararının iptaline,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Dr. Hasan GÜL

Başkan****

Ali Kemal AKKOÇ

II. Başkan****

Hicabi ECE

Kurul Üyesi****

Ali KAYA

Kurul Üyesi****

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi****

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi****

Kazım ÖZKAN

Kurul Üyesi****

Adem KAMALI

Kurul Üyesi****

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi****

KARŞI OY

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “Temel ilkeler” başlıklı 5 inci maddesinin 5 inci fıkrasında; ödeneği bulunmayan hiçbir iş için ihaleye çıkılamayacağı hüküm altına alınmıştır.

İncelenen ihalede, idare tarafından idari şartnamenin 46.5 inci maddesinde; ihale konusu işin tamamının 2010 yılı ödeneğinden karşılanacağı belirtilmiştir.

İhale komisyonu tarafından 02.11.2010 tarihinde alınan kararda; “... ihalenin yıllara sari olmaması ve ödeneğinin tamamının 2010 yılı içerisinde bulunması nedeniyle ihale işlemlerine devam edilmesi durumunda yazışma sürelerinden dolayı işe başlama tarihi, Yapım İşlerine Ait Tip Sözleşmede belirtilen 01 Aralık 2010 tarihi itibariyle çalışılmayan döneme kadar uzayacağından 2010 yılında yükleniciye çalışma yaptırılma imkanı kalmamaktadır. Bu nedenle komisyonumuzca ihalenin iptal edilmesine ...” karar verildiği, ihale yetkilisince bu kararın 05.11.2010 tarihinde onaylandığı anlaşılmıştır.

Başvuru konusu ihalede yapılan şikayet ve itirazen şikayet başvuruları nedeniyle ihale sürecinin uzadığı, idare ihaleyi iptal etmemiş olsa ve Kurul Kararı doğrultusunda ihale komisyonunca alınacak yeni ihale kararına herhangi bir şikayet olmasa dahi, işe başlama tarihinin sözleşme tasarısında havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmadığı günler olarak belirlenen 1 Aralık – 31 Mart tarihleri arasındaki döneme rastlayacağı ve işe başlamanın fiilen mümkün olamayacağı anlaşılmaktadır.

Tüm ödeneğin ihalenin yapıldığı yıl içinde harcanmasının öngörüldüğü işlerde (şikayete konu söz konusu iş gibi), ödenek aktarımı ancak, başlanılmış, ödeneğin büyük bölümü harcanmış ve imalatların küçük bir bölümü zorunlu nedenlerle ertesi yıla sarkmış işlerde mümkün olabilmektedir.

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun “Ödeneklerin Kullanılması” başlıklı 20 nci maddesinde;

“ Bütçe ödeneklerinin kullanılmasında aşağıda belirtilen esaslara uyulur:

_ a) Bütçe ödeneklerinin kullanımının önceden planlanabilmesi amacıyla, bu Kanuna ekli (I) sayılı cetvelde yer alan kamu idareleri ile genel bütçeden yardım alan ekli (II) sayılı cetvele dahil idareler, ayrıntılı harcama programlarını hazırlar ve vize edilmek üzere Maliye Bakanlığına gönderir. Bütçe ödenekleri, Maliye Bakanlığınca belirlenecek esaslar çerçevesinde, nakit planlaması da dikkate alınarak vize edilen ayrıntılı harcama programları ve serbest bırakma oranlarına göre kullanılır._

__

_ b) Genel bütçeden yardım almayan ekli (II) sayılı cetvele dahil idareler, sürdürülebilir finansman durumlarını dikkate alarak, ayrıntılı harcama programlarını hazırlar ve bir örneğini de merkezi yönetim bütçe kanununun yürürlüğe girdiği ilk ay içinde Maliye Bakanlığına gönderir. Bu idareler, aylık uygulama sonuçlarını da izleyen ay içinde Maliye Bakanlığına göndermek zorundadır. _

_ c) Sosyal güvenlik kurumları ile genel bütçeden yardım alan ekli II sayılı cetvele dahil idareler, hizmetleriyle ilgili aylık finansman programlarını vize edilmek üzere merkezi yönetim bütçe kanununun yürürlüğe girdiği ilk ay içinde Maliye Bakanlığına gönderir. Bu programlar Maliye Bakanlığınca vize edilmeden, bu idarelerin bütçelerine yardım yapılamaz. Bu idareler, aylık uygulama sonuçlarını izleyen ay içinde Maliye Bakanlığına göndermek zorundadır. _

__

_ d) Kamu idareleri, bütçelerinde yer alan ödeneklerin üzerinde harcama yapamaz. Bütçeyle verilen ödenekler, tahsis edildikleri amaçlar doğrultusunda yılı içinde yaptırılan iş, satın alınan mal ve hizmetler ile diğer giderlerin karşılanmasında kullanılır. Ancak, ait olduğu mali yılda ödenemeyen ve emanet hesabına alınamayan zamanaşımına uğramamış geçen yıllar borçları ile ilama bağlı borçlar, ilgili kamu idaresinin cari yıl bütçesinden ödenir._

__

_ e) Cari yılda kullanılmayan ödenekler yılsonunda iptal edilir. Ancak, kamu idarelerinin bütçelerinde cari yıl içinde kullanılmayan ödeneklerinden merkezi yönetim bütçe kanununda belirtilenler ertesi yıla devredilebilir. Ödenek devir işlemlerini yapmaya, genel bütçe kapsamındaki kamu idareleri için Maliye Bakanı, diğer kamu idareleri için üst yönetici yetkilidir. _

_ …” hükümleri,_

Anılan Kanunun “Ödenek aktarmaları” başlıklı 21 inci maddesinde “Merkezi yönetim kapsamındaki kamu idarelerinin bütçeleri arasındaki ödenek aktarmaları kanunla yapılır.

_ Ancak, merkezi yönetim kapsamındaki kamu idareleri, aktarma yapılacak tertipteki ödeneğin, yılı bütçe kanununda farklı bir oran belirlenmedikçe yüzde beşine kadar kendi bütçeleri içinde ödenek aktarması yapabilirler. Bu şekilde yapılan aktarmalar, yedi gün içinde Maliye Bakanlığına bildirilir._

_ Personel giderleri tertiplerinden, aktarma yapılmış tertiplerden ve yedek ödenekten aktarma yapılmış tertiplerden, diğer tertiplere aktarma yapılamaz._

_ Ödenek aktarmalarına ilişkin diğer hususlar merkezi yönetim bütçe kanununda düzenlenir.”_ hükümleri yer almaktadır.

Yukarıdaki hükümlerden cari yılda kullanılmayan ödeneklerin öncelikle yıl sonunda iptal edileceği, devir işlemlerine gereklilik duyulursa Maliye Bakanı’nın onayı gerektiği anlaşılmaktadır.

İdarece, sözleşme tasarısında ve 2010 yılı yatırım programında tüm ödeneğin 2010 yılı içinde harcanacağının öngörüldüğü ve işin 2011 yılı programına alınmadığı; idarenin başvuru konusu işin büyüklüğü nedeniyle, kendi yetkisinde bulunmayan ödenek aktarma yetkisi için; yetkili Bakanlığın tutumunun ne olacağı bilinmeden sözleşme imzalamaktan imtina edeceği (sözleşme imzalanması ve ödenek aktarımına izin verilmemesi halinde yüklenicinin tazminat hakkı doğabileceği ve dolayısıyla Kamu zararına yol açılabileceği hususu göz önüne alındığında) sorumluluk altına girmeyeceği açık olup, idarece tesis edilen ihalenin iptali işleminin yerinde olduğu kanaatindeyiz. Kaldı ki Kurul Çoğunluğu’nun kararına dayanak teşkil eden 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun “Ön ödeme” başlıklı 35 inci maddesinin tüm hükümleri dikkate alındığında alınan maddenin avans veya kredi verilen işlere hükmettiği, Kurul Kararında dayanak yapılan hükümlerin küçük ölçekli ödenek aktarımlarına ilişkin olduğu düşüncesindeyiz.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemiz ile Kurul Çoğunluğunun “ İdarenin ihalenin iptali kararının iptaline,” kararına katılmıyoruz.

** Dr. Hasan GÜL Hicabi ECE Ali KAYA **

** Başkan Kurul Üyesi Kurul Üyesi **