KİK Kararı: 2010/UY.I-3789

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2010/077
Gündem No : 94
Karar Tarihi : 14.12.2010
Karar No : 2010/UY.I-3789
BAŞVURU SAHİBİ:
Kurtbaşlar İnşaat Nak. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti., Bahçelievler Mahallesi Turgut Özal Bulvarı Bulvar İş Merkezi No:180/B BATMAN

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Karayolları 9. Bölge Müdürlüğü, Büyükalp Cad. 21100 Yenişehir/DİYARBAKIR

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2010/71896 İhale Kayıt Numaralı "İdare Malı Bitüm ile (D.Bakır-Mardin) Ayr. Bismil-Batman (Gap) ile Batman (Silvan-Kozluk) Ayr. Yollarına Toprak İşleri, Sanat Yapıları ve Üst Yapı İşleri Yapılması" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

06.12.2010 tarih ve I.Y.33.75.G028/2010-22E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Karayolları 9. Bölge Müdürlüğü tarafından 24.08.2010 tarihinde belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan “İdare Malı Bitüm İle (Diyarbakır-Mardin) Ayr. Bismil-Batman (Gap) İle Batman (Silvan-Kozluk) Ayr. Yollarına Toprak İşleri, Sanat Yapıları ve Üst Yapı İşleri Yapılması” ihalesine ilişkin olarak Kurtbaşlar İnşaat Nak. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 14.10.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 25.10.2010 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 27.10.2010 tarih ve 42581 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 27.10.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; kendileri tarafından idareye sunulan teklif tutarının aşırı düşük sınır değerinin üzerinde olduğu, teklif tutarları sınır değerin altında bulanan isteklilere aşırı düşük teklif sorgulaması yapıldığı, sorgulama yapılan istekliler tarafından idareye sunulan aşırı düşük teklif açıklamalarının Kamu ihale Genel Tebliğine uygun olmadığı kanaatinde oldukları,

İhale üzerinde bırakılan istekli tarafından idareye sunulan aşırı düşük teklif açıklamasının, 4734 sayılı Kanunun 38 inci maddesi ve Kamu İhale Genel Tebliğinin 45 inci maddesindeki hükümlere uygun değerlendirme yapılmadan ihalenin sonuçlandırıldığı,

Halbuki aşırı düşük teklif tutarının dayanağı olan birim fiyat cetvelindeki birim fiyatların, Kamu İhale Genel Tebliğinin 45 inci maddesi gereğince kanıtlayıcı belgelere dayalı olarak açıklanması ve tekliflerin de bu bağlamda değerlendirilmesi gerektiği,

Aşırı düşük tekliflere ilişkin yapılan açıklamalar ve sunulan belgelerin değerlendirilmesinde, sunulan analizlerin analiz formatına uygun olup olmadığı, analizlerde aritmetik hata yapılıp yapılmadığı, analizlerdeki her bir poz için yardımcı analiz verilip verilmediği, fiyat analizinin maliyet bileşenlerinin miktar ve birim fiyatlarının uygun olup olmadığı, nakliye analizinin birim fiyatının hesaplanmasına ilişkin formülde; mesafe (M) ve taşıma (K) katsayılarının nasıl kullanıldığı, hülasa anılan tekliflerin, Tebliğin 45 inci maddesinin birinci fıkrası ile onuncu fıkrası arasında bulunan kriterleri karşılayıp karşılamadığı hususları dikkate alınarak, ihalenin sonuçlandırılması gerektiği,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8 inci maddesinin ikinci fıkrasının (ç) bendinde; “Başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı deliller” in dilekçelerde yer verilecek hususlar arasında olduğu hükme bağlanmıştır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğin “İtirazen şikayet başvurularında aranılacak şekil unsurları” başlıklı 11 inci maddesinin son fıkrasında ; “Yönetmeliğin 8 inci maddesinin ikinci fıkrasının (ç) bendinde başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin başvuru dilekçelerinde belirtilmesi gerektiği düzenlendiğinden, başvuruda bulunulan hususların dilekçelerde somut bir biçimde, mevzuata aykırı bulunma sebepleri ile birlikte gösterilmesi gerekmektedir. İşlemin hangi unsurlarının hangi gerekçelerle hukuka aykırı olduğu belirtilmeksizin sadece mevzuata aykırı olduğu gibi soyut ve mesnetsiz iddialara yer verilmesi halinde, Yönetmeliğin 8 inci maddesine aykırı olduğu gerekçesiyle başvurunun reddine ilişkin sorumluluk başvurana ait olacağından bu hususa dikkat edilmesi gerekmektedir.” açıklaması yer almaktadır.

Başvuru sahibinin itirazen şikayet dilekçesinde, ihale üzerinde bırakılan isteklinin aşırı düşük teklif açıklamasının hangi unsurları bakımından ve hangi gerekçelerle mevzuata uygun olmadığının somut olarak ortaya konulmadığı, aşırı düşük teklif sorgulaması yapılan istekliler tarafından idareye sunulan yazılı açıklama ve eki belgeler bakımından, idarece yapılan değerlendirmenin, 4734 sayılı Kanunun 38 inci maddesi ile Kamu İhale Genel Tebliğinin 45 inci maddesine uygun yapılmadığı kanaatinde olmaları nedeniyle, ihale üzerinde bırakılan ve aşırı düşük teklif sorgulaması yapılan diğer isteklilerin, tekliflerinin ve aşırı düşük teklif açıklamalarının; “ sunulan analizlerin analiz formatına uygun olup olmadığı, analizlerde aritmetik hata yapılıp yapılmadığı, analizlerdeki her bir poz için yardımcı analiz verilip verilmediği, fiyat analizinin maliyet bileşenlerinin miktar ve birim fiyatlarının uygun olup olmadığı, nakliye analizlerinde, birim fiyatın hesaplanmasına ilişkin formülde; mesafe (M) ve taşıma (K) katsayılarının nasıl kullanıldığı” hususlarında hasıl olunan kanaat gereğince, aşırı düşük teklif sorgulaması yapılan isteklilerin tekliflerinin ve tekliflerine ilişkin yapılan açıklamaların, 4734 sayılı Kanunun 38 inci maddesi ile Kamu İhale Genel Tebliğinin 45 inci maddesi çerçevesinde yeniden değerlendirilerek sonuçlandırılması gerektiği, yönündeki başvuru sahibinin şikayetinin, somut iddialara dayanmadığı, iddiaların soyut ve varsayıma dayalı iddialar olduğu anlaşılmaktadır.

Yapılan inceleme sonucunda; başvuru dilekçesinin mevzuatın yukarıda yer verilen düzenlemelerine uygun olmadığı anlaşıldığından, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun şekil yönünden reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Başvurunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Dr. Hasan GÜL

Başkan****

Ali Kemal AKKOÇ

II. Başkan****

Hicabi ECE

Kurul Üyesi****

Ali KAYA

Kurul Üyesi****

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi****

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi****

Kazım ÖZKAN

Kurul Üyesi****

Adem KAMALI

Kurul Üyesi****

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi****

**KARŞI OY **

Başvuru sahibinin dilekçesinde özetle; Karayolları 9. Bölge Müdürlüğü tarafından 24.08.2010 tarihinde yapılan "İdare Malı Bftüm İle Diyarbakır -Mardin Ayrımı ile Bismil-Batman (GAP) Batman (Silvan-Kozluk) Ayrımı, Yollarına Toprak İşleri, Sanat Yapıları ve Üst Yapı İşleri Yapılması" ihalesine ilişkin olarak;

Kendileri tarafından idareye sunulan teklifin sınır değerin üzerinde olduğu, teklif tutarları sınır değerin altında bulanan isteklilere yapılan aşırı düşük teklif sorgulamasında; teklifi aşırı düşük bulunan isteklilerce idareye sunulan açıklamanın Kamu ihale Genel Tebliğine uygun olmadığı kanaatinde oldukları,

İhale üzerinde bırakılan istekli tarafından idareye sunulan aşırı düşük teklif açıklamasının, 4734 sayılı Kanunun 38 inci maddesi ve Kamu ihale Genel Tebliğinin 45 inci maddesindeki hükümlere uygun değerlendirme yapılmadan ihalenin sonuçlandırdığı,

Halbuki aşırı düşük teklif tutarının dayanağı olan birim fiyat cetvelindeki birim fiyatların, Kamu ihale Genel Tebliğinin 45 inci maddesi gereğince kanıtlayıcı belgelere dayalı olarak açıklanması ve tekliflerin de bu bağlamda değerlendirilmesi gerektiği,

Aşırı düşük tekliflere ilişkin yapılan açıklamalar ve sunulan belgelerin değerlendirilmesinde, sunulan analizierin analiz formatına uygun olup olmadığı, analizlerde aritmetik hata yapılıp yapılmadığı, anaiizlerdeki her bir poz için yardımcı analiz verilip verilmediği, fiyat analizinin maliyet bileşenlerinin miktar ve birim fiyatlarının uygun olup olmadığı, nakliye analizinin birim fiyatının hesaplanmasına ilişkin formülde; mesafe (M) ve taşıma (K) katsayılarının nasıl kullanıldığı, hülasa anılan tekliflerin, Tebliğin 45 inci maddesinin birinci fıkrası ile onuncu fıkrası arasında bulunan kriterleri karşılayıp karşılamadığı hususları dikkate alınarak, ihalenin sonuçlandırılması gerektiği, iddialarına yer verildiği anlaşılmaktadır.

4734 sayılı Kanun’un 54. maddesinin birinci fıkrasında; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, 56. maddesinin birinci fıkrasında; idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, ikinci fıkrasında ise; Kurumun itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceleyeceği hükmüne yer verilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 5. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde; isteklilerin; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabileceği, 14. maddesinin birinci fıkrasında; idareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde veya şikâyet ya da itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, 15. maddesinin birinci fıkrasında; Kuruma yapılan başvuruların, öncelikle 16. madde çerçevesinde inceleneceği, 16. maddesinin ikinci fıkrasında ise; başvuru dilekçesi ve ekinde yukarıda belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçileceği __ hükmü yer almaktadır.

Başvuru sahibinin iradesinin, ihale üzerinde kalan isteklilerin teklif bedelinin aşırı düşük teklif açıklamasının mevzuata uygun olmadığı yönünde açık ve net olduğu, kaldı ki aşırı düşük teklif açıklaması istenen idarelerin, bu açıklamanın içeriğini ihaleye teklif veren isteklilere bildirmediği sürece yapılan açıklamaların mevzuata uygun olup olmadığını öğrenme imkanlarının bulunmadığı, ancak idarenin yapılan açıklamanın içeriğini ihaleye teklif veren isteklilere bildirmesi durumunda öğrenebileceği, bu şekildeki anlayışın hak arama hürriyetini fiilen kısıtlayacağı anlaşıldığından, anılan Yönetmeliğin 16. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvurusuna ilişkin dilekçesinin ve içeriğinin; 4734 sayılı Yasa ve anılan Yönetmelik hükümlerine uygun olduğu anlaşıldığından ve daha detaylı verilere itiraz etmesine zaten normal koşullarda olanak bulunmadığından (Tekliflerin içeriği bilinemeyeceğinden) itirazen şikâyet başvurusunun esasının incelemesine geçilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle; incelemeye konu ihalede “ esasın incelemesine geçilmesine ” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, “ başvurunun reddine” ilişkin karara katılmıyorum.

** Hakan GÜNAL**

** Kurul Üyesi**

KARŞI OY

**** İncelemeye konu ihalede;

Başvuru sahibinin itirazen şikâyet dilekçesinde özetle; kendileri tarafından idareye sunulan teklif tutarının aşırı düşük sınır değerinin üzerinde olduğu, teklif tutarları sınır değerin altında bulanan isteklilere aşırı düşük teklif sorgulaması yapıldığı, sorgulama yapılan istekliler tarafından idareye sunulan aşırı düşük teklif açıklamalarının Kamu ihale Genel Tebliğine uygun olmadığı kanaatinde oldukları,

İhale üzerinde bırakılan istekli tarafından idareye sunulan aşırı düşük teklif açıklamasının, 4734 sayılı Kanunun 38 inci maddesi ve Kamu İhale Genel Tebliğinin 45 inci maddesindeki hükümlere uygun değerlendirme yapılmadan ihalenin sonuçlandırıldığı,

Halbuki aşırı düşük teklif tutarının dayanağı olan birim fiyat cetvelindeki birim fiyatların, Kamu İhale Genel Tebliğinin 45 inci maddesi gereğince kanıtlayıcı belgelere dayalı olarak açıklanması ve tekliflerin de bu bağlamda değerlendirilmesi gerektiği,

Aşırı düşük tekliflere ilişkin yapılan açıklamalar ve sunulan belgelerin değerlendirilmesinde, sunulan analizlerin analiz formatına uygun olup olmadığı, analizlerde aritmetik hata yapılıp yapılmadığı, analizlerdeki her bir poz için yardımcı analiz verilip verilmediği, fiyat analizinin maliyet bileşenlerinin miktar ve birim fiyatlarının uygun olup olmadığı, nakliye analizinin birim fiyatının hesaplanmasına ilişkin formülde; mesafe (M) ve taşıma (K) katsayılarının nasıl kullanıldığı, hülasa anılan tekliflerin, Tebliğin 45 inci maddesinin birinci fıkrası ile onuncu fıkrası arasında bulunan kriterleri karşılayıp karşılamadığı hususları dikkate alınarak, ihalenin sonuçlandırılması gerektiği,

İddia edilmektedir.

Anılan Kurul kararı ile; “… aşırı düşük teklif sorgulaması yapılan isteklilerin tekliflerinin ve tekliflerine ilişkin yapılan açıklamaların, 4734 sayılı Kanunun 38 inci maddesi ile Kamu İhale Genel Tebliğinin 45 inci maddesi çerçevesinde yeniden değerlendirilerek sonuçlandırılması gerektiği, yönündeki başvuru sahibinin şikayetinin, somut iddialara dayanmadığı,iddiaların soyut ve varsayıma dayalı iddialar olduğu anlaşılmaktadır. …” denilerek, “ başvurunun reddine ” karar verilmiştir.

4734 sayılı Kanun’un 54. maddesinin birinci fıkrasında; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, 56. maddesinin birinci fıkrasında; idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, ikinci fıkrasında ise; Kurumun itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceleyeceği hükmüne yer verilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 5. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde; isteklilerin; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabileceği, 14. maddesinin birinci fıkrasında; idareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde veya şikâyet ya da itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, 15. maddesinin birinci fıkrasında; Kuruma yapılan başvuruların, öncelikle 16. madde çerçevesinde inceleneceği, 16. maddesinin ikinci fıkrasında ise; başvuru dilekçesi ve ekinde yukarıda belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçileceği __ hükmü yer almaktadır.

Anılan Yönetmeliğin 16. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvurusuna ilişkin dilekçesinin ve içeriğinin; 4734 sayılı Yasa ve anılan Yönetmelik hükümlerine uygun olduğu anlaşıldığından ve daha detaylı verilere itiraz etmesine zaten normal koşullarda olanak bulunmadığından (Tekliflerin içeriği bilinemeyeceğinden) itirazen şikâyet başvurusunun esasının incelemesine geçilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle; incelemeye konu ihalede işin, “ esasının incelemesine geçilmesine ” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemizle, “ başvurunun reddine” ilişkin karara katılmıyoruz.

** Ali Kemal AKKOÇ Adem KAMALI** Erkan DEMİRTAŞ

** II. Başkan Kurul Üyesi Kurul Üyesi**