KİK Kararı: 2010/UY.I-373

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2010/009
Gündem No : 25
Karar Tarihi : 28.01.2010
Karar No : 2010/UY.I-373
BAŞVURU SAHİBİ:
Eryapı İnş.San.Ve Tic.A.Ş.- Murat İnş.San.Turz.Ve Tic.Ltd. (Ortak Girişimi), Bağlar Cd. 234/2 Gop Çankaya/ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
1 İnci Jandarma Eğitim Tabur Komutanlığı, Gölköy/KASTAMONU

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2009/149066 İhale Kayıt Numaralı "8 Adet Bina Çevre Tanzimi ve Müştemilat I Betonarme Karkas İnşaat Yapım İşi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

26.01.2010 tarih ve I.Y.29.71.G031/2009-57E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

1 İnci Jandarma Eğitim Tabur Komutanlığı tarafından 18.11.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “8 Adet Bina Çevre Tanzimi ve Müştemilatı Betonarme Karkas İnşaat Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Eryapı İnş. San. ve Tic. A.Ş.- Murat İnş. San. Turz. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi’nin 10.12.2009 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 18.12.2009 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 31.12.2009 tarih ve 25999 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 31.12.2009 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

18.11.2009 tarihinde yapılan ihaleye verilen tekliflerinin, teklif bedelini gösteren hesap cetvellerinin idarenin tanımladığı iş gruplarına göre düzenlenmediği, sunulan analizlerin idarenin verdiği analiz formatına uygun olmadığı, ayrıca analizlerde imalatın bünyesine giren malzeme bedelleri, işçilik saatleri, saat ücretleri ve tarifi belirtilmediği nedenleriyle değerlendirme dışı bırakıldığı,

İş ortaklıkları tarafından, idarenin vermiş olduğu şartname ve eklerine göre teklifin hazırlandığı ve sunulduğu, ilan ve şartnameye uygun olarak işin tümüne teklif verildiği, iş grupları ve iş kalemlerine ait analizler ile teklif bedelini gösteren hesap cetvellerinin kamu ihale mevzuatına uygun şekilde verildiği, ihale komisyonu tarafından teklif değerlendirilmesi aşamasında mevzuat gereği sunulan analizlerin içeriğine ilişkin bir değerlendirme yapılmayarak sadece analiz sunulup sunulmadığına bakılması gerektiği, aşırı düşük teklif sorgulaması yapılması durumunda analiz içeriğine bakılabileceği, aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulmadıkları halde sunulan analizlerin içeriğine bakıldığı, bu nedenlerle iş ortaklıklarının değerlendirilme dışı bırakılmasının mevzuata aykırı olduğu,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

İncelenen söz konusu ihalenin, anahtar teslimi götürü bedel ihale olduğu, ihaleye 6 isteklinin teklif sunduğu, ihale komisyonunca yapılan değerlendirme sonucunda 3 isteklinin teklifinin; ihale ilanının 9 uncu maddesi ve idari şartnamenin 7.1.ğ maddesinde tanımlanan nitelikte olmadığı gerekçesi ile değerlendirme dışı bırakıldığı, teklifleri geçerli olan 3 isteklinin teklifinin ise hesaplanan sınır değerin altında kalmadığı görüldüğünden teklifleri geçerli olan bu isteklilere aşırı düşük teklif sorgulamasının yapılmadığı, ihale komisyonunca yapılan değerlendirme sonucunda, ihalenin, idareye sunulan geçerli teklifler arasında ekonomik açıdan en avantajlı birinci teklif sahibi olarak belirlenen Barutçuoğlu İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı tespit edilmiştir.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 30 uncu maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendinde; “Yaklaşık maliyeti, eşik değerin onda birine eşit ve bu değerin üzerinde olan ihalelerde, idare tarafından isteklilerden aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi ile sözleşmenin uygulanması aşamasında kullanılmak üzere teklifleri ekinde;

__

_ 1) Anahtar teslimi götürü bedel işlerde, teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetveli istenir. _

_ …_

_ Teklifin aşırı düşük bulunması halinde ise, Kanunun 38 inci maddesi uyarınca yapılacak açıklamada, ayrıca bu analizlere dayanak teşkil eden bütün bilgi ve belgeler (proforma faturalar, malzemeye ilişkin teklif alma yazıları, yardımcı analizler ve buna benzer) sunulur.” _hükmü yer almaktadır.

İdari Şartnamenin “ ihaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriteri ” başlıklı 7.1.ğ maddesinde; “ Teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına uygun analizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetveli sunulacaktır. ” düzenlemesine,

İhale ilanının 9 uncu maddesinde; “İstekliler tekliflerini, anahtar teslimi götürü bedel üzerinden verecektir. İhale sonucu, üzerine ihale yapılan istekliyle anahtar teslimi götürü bedel sözleşme imzalanacaktır. Teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetveli sunulacaktır. ” düzenlemesine,

Yer verilmiş olup, incelenen ihale konusu işin yaklaşık maliyetinin (17.440.473,07 TL) eşik değerin 1/10’undan fazla olduğu anlaşıldığından, idare tarafından anılan işe ilişkin olarak isteklilerden aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi ile sözleşmenin uygulanması aşamasında kullanılmak üzere teklifleri ekinde, yukarıda ifade edilen düzenlemelerde belirtilen formatta analizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetvelinin istenildiği anlaşılmıştır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği eki standart formları arasında, anahtar teslimi götürü bedel teklif mektubuna ilişkin kamu ihale mevzuatı çerçevesinde tanımlanmış her hangi bir hesap cetveli bulunmamaktadır. Ancak bu konuya ilişkin istenilecek belgelerde format belirleme konusunda idarelerin takdir yetkisi bulunmaktadır. Anılan ihaleye ilişkin idaresince gönderilen ihale işlem dosyası içerisinde formatı belirlenmiş hesap cetveli görülmemekle birlikte, başvuru sahibi de dahil olmak üzere ihaleye teklif sunan bütün isteklilerce tekliflerin ekinde; hesap cetveli, iş gruplarına ilişkin hesap cetveli icmal tablosu, birim fiyat analizleri ile birim fiyat/analiz listesinin sunulduğu görülmüştür.

Başvuru sahibince idareye sunulan teklif mektubu eki hesap cetvelinde her iş kalemi/iş grubuna ait tutarların yazıldığı ve genel giderler de belirtilmek suretiyle hesap cetvelinde yer alan tutarlar toplamının teklif mektubuna aktarılarak teklif fiyatının oluşturulduğu anlaşıldığından, başvuru sahibinin teklifinin bu gerekçe ile değerlendirme dışı bırakılması mevzuata aykırı bulunmuştur.

Kamu İhale Genel Tebliğinin 38.3 üncü maddesinde;"****İsteklilerin iş kalemleri/iş grupları için kamu kurum ve kuruluşlarınca belirlenerek yayımlanmış birim fiyatları teklif etmeleri ve söz konusu iş kalemleri/grupları için; hangi kamu kurum ve kuruluşunun birim fiyatını kullandıklarını, birim fiyat poz numarasını da yazmak suretiyle liste halinde belirterek teklifleri kapsamında sunmaları durumunda, analiz düzenlemeleri zorunlu değildir. Bu kapsamda; isteklilerin, kamu kurum ve kuruluşlarınca belirlenmiş "kar ve genel gider içermeyen birim fiyatların" üzerine, kendi belirledikleri "kar ve genel gideri" ilave ederek, yayımlanmış birim fiyatın üzerinde olmamak kaydıyla, birim fiyatlarını oluşturmaları durumunda da; hangi kamu kurum ve kuruluşunun "kar ve genel gider hariç birim fiyatını" kullandıklarını ve kendi belirledikleri "kar ve genel gider" tutarını yazmak suretiyle liste halinde belirterek teklifleri kapsamında sunmaları halinde, söz konusu iş kalemleri/iş grupları için analiz düzenlemeleri zorunlu değildir." açıklamasına yer verilmiştir.****

Analizler ile yardımcı ve/veya alt analizlerde, Bayındırlık ve İskan Bakanlığı tarafından belirlenerek yayımlanmış rayiçleri kullanan ve söz konusu rayiçleri poz numaraları da belirterek liste halinde sunan isteklilerin, söz konusu rayiçlere ilişkin olarak proforma fatura, teklif alma yazısı ve buna benzer belgeleri sunmalarına gerek bulunmamaktadır

Başvuru sahibinin teklifine dayanak gösterilen birim fiyatların; 2 mm Kalınlığında Kurşun Kapı Yapılması (Poz No: Özel -1) birim fiyatının özel fiyat analizinden, diğer birim fiyatların tamamının ise Kamu İhale Genel Tebliğinin 38.3 üncü maddesinde belirtilen kamu kurum ve kuruluşlarınca belirlenerek yayımlanmış, karsız birim fiyatlarına firma karı ve genel giderler tutarı ilave edilerek hesaplandığı ve birim fiyat analiz listesinin oluşturulduğu görülmüştür.

4734 sayılı Kanunun 36 ncı maddesinde;”****T eklifler ihale dokümanında belirtilen ihale saatine kadar idareye verilir. … İsteklilerin belgelerinin eksik olup olmadığı ve teklif mektubu ile geçici teminatlarının usulüne uygun olup olmadığı kontrol edilir. Belgeleri eksik veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmayan istekliler tutanakla tespit edilir. İstekliler ile teklif fiyatları ve yaklaşık maliyet tutarı açıklanır. Bu işlemlere ilişkin hazırlanan tutanak ihale komisyonunca imzalanır. Bu aşamada; hiçbir teklifin reddine veya kabulüne karar verilmez, teklifi oluşturan belgeler düzeltilemez ve tamamlanamaz. Teklifler ihale komisyonunca hemen değerlendirilmek üzere oturum kapatılır.” hükmüne yer verilmiştir.

İhale komisyonunun 18.11.2009 tarihli birinci oturumunda düzenlenen Zarf Açma ve Belge Kontrol Tutanağında “Analizler” dahil olmak üzere teklif zarfı içerisinde verilen bütün belgelerin ilgili sütunlarına “Var” ve “Uygun” şeklinde yazılarak, tutanağın ihale komisyonu tarafından imzalandığı, ancak tekliflerin değerlendirildiği ikinci oturumda; teklifi aşırı düşük sorgulamasına tabi tutulmayan başvuru sahibinin teklifine dayanak oluşturan analizlerin, içeriğine bakılmak suretiyle bazı analizlerde maliyet bileşenlerine ilişkin tutarların bulunmadığı değerlendirilerek, bu hususun bahse konu teklifin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin gerekçeler arasında gösterildiği anlaşılmıştır.

Birim fiyat analizlerinin içeriğine ilişkin değerlendirmenin, teklifin aşırı düşük bulunması halinde yapılabileceği, teklifler, tespit edilen sınır değerin altında kalmadığı sürece teklif tutara dayanak teşkil eden analizlerin içeriğine ve analizdeki teklif bileşenlerine bakılamayacağı, ancak 4734 sayılı Kanunun 37 nci maddesi uyarınca tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında isteklilerin iş kalemleri/grupları için teklif ettikleri birim fiyatların her biri için analiz sunup sunmadıklarının kontrol edilerek, analizleri sunmayan ya da eksik sunan isteklilerin değerlendirme dışı bırakılacağı, dolayısıyla bu aşamada sunulan analizlerin içeriğine ilişkin ayrıntılı inceleme yapılamayacağı aşikardır.

Teklifi, aşırı düşük sınır değerin altında bulunan isteklilere yapılan aşırı düşük teklif sorgulaması sonucunda idareye sunulan analizleri, ihale dokümanı kapsamındaki analiz formatına, birim fiyat tariflerine, idarece tanımlanan yapım şartlarına veya teknik şartnameye uygun olmayan, analiz girdilerindeki miktarlar ile fiyatların çarpımı sonucunda bulunan tutarları teklif birim fiyatlarla veya teklif fiyatlarla uyumlu olmayan isteklilere ait tekliflerin değerlendirme dışı bırakılması gerekmektedir.

Ancak idare tarafından başvuru sahibine verilen ihale dokümanı arasında yer alan ihale konusu işin pursantaj cetvelinde, mahal listelerinde belirtilen iş kalemlerine ve başvuru sahibince idareye sunulan teklif eki fiyat cetvelinde, iş kalemleri ve iş gruplarına ilişkin yapılan incelemede; başvuru sahibinin teklif eki birim fiyat cetvelinde; idarenin başvuru sahibine yazdığı 18.12.2009 tarih 40000-334-09 sayılı cevabi yazı ekinde yer alan inceleme raporunda; başvuru sahibinin teklifine ilişkin hesap cetvelinde eksik olduğu belirtilen 14.011 pozuna (El ile bataklık ve balçık zeminde kazı yapılması) 20,13+2,50=22,63 TL/m³ teklif verildiği ve bu poza ait birim fiyatın Elektrik Grup İmalatlarının 26 ncı sırasında gösterilerek bu imalata ilişkin tutarın anılan iş grubu içerisinde gösterildiği ve isteklinin teklif fiyatına yansıtıldığı, ancak birim fiyat analiz listesinin 3 üncü sırasında bulunan 15.001/3C pozunun (Makine ile her derinlikte dar derin kazı yapılması) birim fiyatının (3,39 TL/m³) oluşturulduğu, ancak bu poza ilişkin tutarın hesap cetveline aktarılmadığı, dolayısı ile bu imalata ilişkin tutarın anahtar teslimi götürü bedel teklif tutarına da yansıtılmadığı belirlenmiştir.

Diğer taraftan idaresince tanımlanarak isteklilere verilen dokümanda belirtilen iş kalemlerinden; MSB.914/A (Laminat kaplı mutfak dolabı), MSB.915 (Laminat kaplı mutfak dolabı- tezgahı), MSB.303, (Drenaj büzleri üzerine granülometrik çakıl (filtre malzemesi) ile dolgu yapılması), MSB.556/A, (Tavan kurşun kaplama), 18.114/4, (10 cm kalınlıkta G3 sınıfı teçhizatlı gaz beton ile lento yapılması), 18.458/1 (Çapı 60 cm, cidarı 7,5 cm drenaj büzü döşenmesi), 23.167 (Çeşitli profil demir saç levhadan imalat yapılması), 25.004/1 (Yeni ahşap kapı, pencere, camekan bölme, möble yüzeylerinin 2 kat yağlı boya ile boyanması), 25.036 (Beton ve sıvanın akrilik ince lateksle boyanması) iş kalemlerine teklif verilmediği ve bu iş kalemlerine ait analizlerin idareye sunulmadığı tespit edilmiştir.

Sonuç olarak başvuru sahibince anılan idareye sunulan analiz listesinin kamu kurum ve kuruluşlarınca belirlenerek yayımlanmış birim fiyatlardan hesaplandığı, hesap cetvelinde yer alan birim fiyatların anılan listeden ve idareye sunulun bir adet birim fiyat analizinden (Özel poz) aktarıldığı, anahtar teslimi götürü bedel teklif tutarının, hesaplanan bu birim fiyatlar esas alınarak oluşturulduğu anlaşıldığından, teklif mektubu eki analiz listesinin ve birim fiyat analizinin mevzuata uygun olduğu, istekli tarafından verilen hesap cetvelinin idarece tanımlanan iş gruplarına ilişkin bilgileri içerdiği anlaşıldığından başvuru sahibinin teklifinin bu gerekçeler ile değerlendirme dışı bırakılması mevzuata aykırı olmak birlikte; yukarıda tespit edilen aykırılıklar nedeniyle başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması işleminin mevzuata uygun olduğu sonucuna varılmış olup, başvuru sahibinin bu husustaki iddiası yerinde bulunmamıştır.

Açıklanan nedenlerle;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Esasta
Oybirliği, gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.

EK GEREKÇE

İncelemeye konu ihalede;

İhale ilan metninin 9. maddesinin; “… Teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına göre ihale dökümanı kapsamında verilen analiz formatına uygunanalizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetveli sunulacaktır. …” şeklinde düzenlendiği belirlenmiştir.

İdari şartnamenin 7.1(ğ) maddesinde; teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına uygun analizler istenilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10. maddesinin (b) bendinde, ihaleye katılacak isteklilerden, mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak istenebilecek bilgi ve belgeler 9 madde halinde belirtildikten sonra, ihale konusu işin niteliğine göre, belirtilen bilgi ve belgelerden hangilerinin yeterlik değerlendirmesinde kullanılacağı, ihale dokümanında ve ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilan veya davet belgelerinde belirtileceğinin hüküm altına alındığı; sayılan belgeler arasında “** analizlere** ” yer verilmediği anlaşılmıştır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 30. maddesinin 1. fıkrasının (ç) bendinde; “Yaklaşık maliyeti, eşik değerin onda birine eşit ve bu değerin üzerinde olan ihalelerde, idare tarafından isteklilerden aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi ile sözleşmenin uygulanması aşamasında kullanılmak üzere teklifleri ekinde;

_ 1) Anahtar teslimi götürü bedel işlerde, teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetveli,_

_ 2) Teklif birim fiyatlı işlerde; teklif edilen fiyatlara ilişkin olarak idarenin tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler,_

_ istenir. _

_ Teklifin aşırı düşük bulunması halinde ise, Kanunun 38 inci maddesi uyarınca yapılacak açıklamada, ayrıca bu analizlere dayanak teşkil eden bütün bilgi ve belgeler (proforma faturalar, malzemeye ilişkin teklif alma yazıları, yardımcı analizler ve buna benzer) sunulur.” _hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin 38. maddesinde; “ 38.1. Uygulama Yönetmeliğinin “İstenecek belgeler” başlıklı 30 uncu maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendi hükmü uyarınca,

a) Teklif birim fiyatlı işlerde; teklif edilecek birim fiyatlara ilişkin olarak idare tarafından, tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına, tarif ve içeriğine göre analizde yer almasını istediği “malzeme, işçilik, makine ve diğerleri (varsa; nakliyeler, inşaat yerindeki yükleme, boşaltma, yatay ve düşey taşımalar, zamlar vb.)” sadece girdi cinslerinin belirlendiği, analiz girdileri ile miktarlarının ve tutarlarının belirtilmediği,

b) Anahtar teslimi götürü bedel işlerde; idare tarafından teklif bedelini oluşturacak iş kalemleri ve/veya iş gruplarının yapım şartlarına bağlı kalınarak, her iş kalemi/iş grubunun içeriğine göre analizde yer almasını istediği “malzeme, işçilik, makine ve diğerleri (varsa; nakliyeler, inşaat yerindeki yükleme, boşaltma, yatay ve düşey taşımalar, zamlar vb.)” sadece girdi cinslerinin belirlendiği, analiz girdileri ile miktarlarının ve tutarlarının belirtilmediği,

(Ek-Y.2)’de yer alan örneğe uygun analiz formatının düzenlenerek ihale dokümanı kapsamında isteklilere verilmesi gerekmektedir. …” düzenlemesi yer almaktadır.

05.03.2009 tarihinde yürürlüğe giren Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ile yürürlükten kaldırılan, 11.09.2003 tarihli, 25226 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 34. maddesine 08.06.2004 tarih ve 25486 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yönetmelikle eklenen 3. fıkrasında yer alan “… isteklilerden teklifleri ekinde … ” sözcüklerinin iptali istemiyle açılan davada; Danıştay 13. Dairesinin 09.01.2009 tarih ve E:2006/731, K:2009/116 sayılı kararı ile, “… 4734 sayılı Yasa’nın ihaleye katılım kurallarını düzenleyen bölümünde yer alan 10. Maddesinin (h) fıkrası uyarınca isteklilerin, tekliflerinin ekinde istenilen belgeleri vermemeleri halinde, ihale dışı bırakılmaları sonucu doğuracağından, Yasa’da düzenlenmeyen bir belgenin, yönetmelik hükmü ile istenebilecek belgeler kapsamına dahil edilmesine hukuken olanak bulunmamaktadır. Bu itibarla teklifler değerlendirildikten sonra, ancak aşırı düşük tekliflerin varlığı halinde Yasa’nın 38. Maddesi uyarınca istenmesi mümkün olan analizlerin böyle bir durumun ortaya çıkıp çıkmayacağının belli olmadığı tekliflerin verilmesi aşamasında, bir ihaleye katılım şartı olarak istenilmesine olanak sağlayan Yönetmelik hükmünde yer alan “… isteklilerden tekliflerinin ekinde …” ibaresinde ve bu ibareye dayanılarak tesis edilen dava konusu işlemin 1. Maddesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır. …” gerekçesiyle anılan düzenlemenin iptaline karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138. maddesinde; “… Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez.__” hükmü yer almakta olup, 2577 sayılı Kanun’un 28. maddesinin dördüncü fıkrasında da; “ Mahkeme kararlarının (otuz) gün içinde kamu görevlilerince kasten yerine getirilmemesi halinde ilgili, idare aleyhine dava açabileceği gibi, kararı yerine getirmeyen kamu görevlisi aleyhine de tazminat davası açılabilir.” hükmü yer almaktadır.

Anayasa’nın 138 ve 2577 sayılı Yasa’nın 28. Maddesi uyarınca yargı kararlarının, geciktirilmeksizin uygulanması gerektiği ve etkisiz kılacak düzenleme yapılamayacağı açıktır.

Öte yandan, Anayasa’nın 124. maddesi gereği Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzelkişilerinin, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak koşuluyla yönetmelikler çıkarabileceği açıktır. Yönetmelikler, yasa tekniğine uygun olmaması ve güçlükler bulunması nedeniyle yasal düzenlemelerde yer almayan ancak idarenin işleyişi ve kamu yararı için önceden belirlenmesi zorunlu bulunan teknik konu ve ayrıntıları yasal çerçeve içerisinde kalmak koşuluyla düzenleyebilir. Kamu idaresi tarafından görev alanına giren konularda yönetmelikler yapılırken dayanağı yasanın bütününe bağlı kalınması zorunlu olduğu gibi yasayı ve yasanın amacını aşar veya yasa konusu alanlara girer nitelikte düzenleme yapma olanağı da bulunmamaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda, 05.12.2008 tarih ve 27075 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 5812 sayılı Kanun’la yapılan değişiklik kapsamında da “ ihaleye katılımda yeterlik ” kriterlerini belirleyen 10. maddede “analizlerin de istenebileceğine” ilişkin bir düzenlemenin yer almadığı görülmektedir.

Bu nedenle, Yasa’da düzenlenmeyen bir belgenin Yönetmelik ve Tebliğ hükümleri ile istenebilecek belgeler kapsamına dahil edilmesine hukuken olanak bulunmamaktadır.

Anılan Kanun hükmü ve Danıştay Onüçüncü Dairesinin kararı birlikte değerlendirildiğinde, Kanun’da belirtilmeyen ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterlik kriterine ilişkin olarak Yönetmelik ve Tebliğle düzenleme yapılması mümkün olmadığından, teklifler değerlendirildikten sonra, ancak aşırı düşük tekliflerin varlığı halinde Yasanın 38. Maddesi uyarınca istenmesi mümkün olan analizlerin, böyle bir durumun ortaya çıkıp çıkmayacağının belli olmadığı, haliyle de ihale üzerinde kalanda belli olmadan, sözleşme aşamasındaki duruma ilişkin düzenleme yapılarak, teklif ekinde tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında, ihaleye katılım şartı olarak istenilmesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

4734 sayılı Kanunun 56. Maddesinin 2. Fıkrasında; “ Kurum itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler. İdare tarafından şikayet veya itirazen şikayet üzerine alınan ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılacak itirazen şikayet başvuruları ise idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı incelenir.” hükmü mevcuttur.

İnceleme kapsamındaki ihalede, ihale konusu işi oluşturan iş kalemlerine ilişkin analizlerin isteklilerden teklifleri ekinde istenmesi, 4734 sayılı Yasa’ya aykırılık oluşturmakta ise de, bu konuda idareye şikâyet başvurusunda bulunulmadığı anlaşıldığından, bu hukuki koşullar çerçevesinde; yazılı gerekçelerle “itirazen şikâyet başvurusunun reddine” yönelik karara katılıyorum.

** Erkan DEMİRTAŞ**

** Kurul Üyesi**