KİK Kararı: 2010/UY.I-343

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2010/008
Gündem No : 54
Karar Tarihi : 26.01.2010
Karar No : 2010/UY.I-343
BAŞVURU SAHİBİ:
Nur - Sa İnş. Elk. Tic. ve San. Ltd. Şti., Çankaya Mahallesi 106. Cadde No:75 K.:5/13 İÇEL

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Mersin Vergi Dairesi Başkanlığı İdari ve Mali İşler Müdürlüğü, Mesudiye Mahallesi Kuvayi Milliye Cad. No:78 33060 Akdeniz/İÇEL

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2009/156749 İhale Kayıt Numaralı "Mersin Vergi Dairesi Başkanlığı Toros Vergi Dairesi Müdürlüğü Bakım ve Onarım İşi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

20.01.2010 tarih ve I.Y.25.27.0225/2009-39E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Mersin Vergi Dairesi Başkanlığı İdari ve Mali İşler Müdürlüğü tarafından 12.11.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Mersin Vergi Dairesi Başkanlığı Toros Vergi Dairesi Müdürlüğü Bakım ve Onarım İşi” ihalesine ilişkin olarak Nur - Sa İnş. Elk. Tic. ve San. Ltd. Şti.’nin 23.11.2009 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 24.11.2009 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 01.12.2009 tarih ve 23894 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 26.11.2009 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1. İhale üzerinde bırakılan isteklinin sunmuş olduğu aşırı düşük teklif açıklamalarının gerek şekil gerekse esas yönünden kamu ihale mevzuatına aykırı olduğu

2. İhale üzerinde bırakılan isteklinin ortakları hakkında açılmış kamu davası olduğu, bu nedenle ihale dışı bırakılmaları gerektiği,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1. Başvuru sahibinin birinci iddiasına ilişkin olarak;

4734 sayılı Kanunun 38 inci maddesine göre ihale komisyonunun verilen teklifleri anılan Kanunun 37 nci maddesine göre değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit edeceği, bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak isteyeceği, sunulan açıklamaları imalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması, seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar ve teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü çerçevesinde değerlendireceği hüküm altına alınmıştır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin, yapım işi ihalelerinde aşırı düşük teklif açıklamasını düzenleyen 45.1.1 inci maddesinde, ihaledeki geçerli teklifler tespit edildikten sonra hesaplanacak aşırı düşük teklif sınır değeri formülü açıklanmış; 45.1.6 ncı maddesinin (a) bendinde, aşırı düşük teklif sahibi istekliler tarafından proforma faturalarla açıklama yapılması durumunda; proforma faturada proforma fatura içeriği mala ilişkin olarak mükellefin son geçici vergi beyanname döneminde tespit edilen birim ortalama maliyetinin belirtileceği ve proforma faturaya, ilgili malın son geçici vergi beyanname dönemine ait bir alış ve bir satış faturası örneği eklenerek tasdik anlaşması yapılan Yeminli Mali Müşavir veya beyannamelerini imzalayan Serbest Muhasebeci Mali Müşavir’e onaylatılacağı belirtilmiştir.

Aktarılan mevzuattan hareketle, ihale komisyonu tarafından belirlenen sınır değerin altında teklif sunan isteklinin teklifinin reddedileceği ancak bu işlemden önce yapılacak sorgulama sonucunda, söz konusu isteklinin, ihale konusu yapım işine ilişkin, ekonomik bir yönteme sahip olması (i), seçilen teknik çözüm sayesinde avantajlı koşullarının bulunması (ii) ve teklif edilen yapım işinin özgünlüğü (iii) gibi üç ana konunun tamamı ya da herhangi biri çerçevesinde yapılan açıklamasının uygun bulunması halinde, teklifin geçerli kabul edileceği anlaşılmaktadır.

İncelenen ihalede, ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklif etmiş olduğu bedel, idare tarafından hesaplanan aşırı düşük teklif sınır değerinin altında olduğu için, önemli görülen bileşenlerden üç tanesi için açıklama istenmiş, sunulan açıklama idare tarafından yeterli bulunarak kabul edilmiş olup başvuru sahibi tarafından ilgili açıklamaların gerekli şartları sağlamadığı, bu nedenle kabul edilmemesi gerektiği iddia edilmektedir.

İhale üzerinde bırakılan isteklinin aşırı düşük teklif açıklaması incelendiğinde, ilgilinin, 25.048/3 poz numaralı iki kat su bazlı plastik boya ve 26195/1/A poz numaralı granit seramikle döşeme kaplaması yapılması işlerinde kullanılacak malzemelere ilişkin Derinöz İnş. Malz. Ltd. Şti.’den proforma fatura aldığı, bu faturalar ekinde plastik boya ve granit seramiğe ilişkin birim ortalama maliyet cetvelinin ve son geçici vergi beyanname dönemine ait alış ve satış faturası örneği eklendiği ancak proforma faturada tasdik anlaşması yapılan Yeminli Mali Müşavir veya beyannamelerini imzalayan Serbest Muhasebeci Mali Müşavir onayının bulunmadığı; 23.176 poz numaralı çeşitli demir işlerinde kullanılacak malzeme ve işçiliğe ilişkin Onur Karakuş isimli gerçek kişi tacirden proforma fatura aldığı, bu faturalar ekinde gerekli malzemeye ilişkin birim ortalama maliyet cetvelinin ve son geçici vergi beyanname dönemine ait alış ve satış faturası örneği eklendiği görülmüştür.

Kamu ihale mevzuatının yukarıda aktarılan düzenlemelerinden hareketle, idarenin gerekli şekil şartlarına uygun ve ilgili teklif fiyatını gösteren aşırı düşük teklif açıklamalarını kabul etmek konusunda, kamu hizmetinin idari ve mali gereklerine uygun olarak kullanılmak şartıyla takdir yetkisi bulunduğu anlaşılmaktadır. İncelenen ihalede, ihale üzerinde bırakılan isteklinin 25.048/3 poz numaralı iki kat su bazlı plastik boya ve 26195/1/A poz numaralı granit seramikle döşeme kaplaması yapılması işlerine ilişkin proforma faturalarında Yeminli Mali Müşavir veya Serbest Muhasebeci Mali Müşavir onayı olmadığından söz konusu teklifin reddi gerekmektedir. Bu nedenle başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmüştür.

2. Başvuru sahibinin ikinci iddiasına ilişkin olarak;

4734 sayılı Kanunun 58 inci maddesinde, aynı Kanunun 17 nci maddesinde belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise, altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verileceği, haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verileceği, haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verileceği hüküm altına alınmıştır.

Ayrıca yine aynı Kanunun 59 uncu maddesinin ikinci fıkrasında, bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenlerin ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanların yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacağı, haklarında kamu davası açılmasına karar verilenlerin, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna bildirileceği yer almaktadır.

Başvuruya konu ihalede, ihale üzerinde bırakılan istekli olan Öz Olgaç İnş. Tic. San. Ltd. Şti.’nin ortaklarından Hakkı Olgaç hakkında ihaleye fesat karıştırma suçundan kamu davası açıldığı, bu nedenle anılan isteklinin 4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesi gereğince değerlendirme dışı bırakılması gerektiği iddia edilmektedir.

Yukarıda anılan mevzuat hükümlerinden hareketle, haklarında ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılan kişilerin ihaleye katılmalarına hukuki olanak olmadığı, ceza soruşturmasının gerçek kişilere yapıldığı durumlarda, bu kişilerin ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketinin, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketinin de aynı şekilde, yargılama sonuna kadar ihalelere katılamayacakları anlaşılmaktadır. Bu çerçevede, incelenen ihalede, üzerinde ihale bırakılan isteklinin ortaklarının ve vekaleten ihaleye teklif sunan kişilerin durumlarının incelenmesi gerekmektedir.

İlgili tüzel kişiliğin ihale tarihi itibariyle ortaklık yapısı incelendiğinde, Sabahat Olğaç’ın yüzde 99 ve Mustafa Yılmaz Serin’in yüzde 1 payla ortak oldukları görülmüştür. Söz konusu gerçek kişilerin, ihaleye katılma durumlarıyla ilgili Kamu İhale Kurumu tarafından tutulan siciller incelenmiş, bu kişiler hakkında herhangi bir kamu davası açılmadığı, ayrıca bu kişiler ve tüzel kişilik hakkında herhangi bir yasaklama yaptırımı uygulanmadığı tespit edilmiştir.

Öte yandan ilgilinin Ticaret Sicil Gazetesi kayıtlarına bakıldığında, başvuru sahibinin iddiasında yer alan Hakkı Olğaç isimli gerçek kişinin 20.08.2008 tarihinden önce söz konusu tüzel kişilikte yüzde 99 oranında ortak olduğu ve hakkında Mersin Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından 05.10.2007 tarihinden ihaleye fesat karıştırma suçundan kamu davası açıldığı tespit edilmiştir.

İhale tarihi itibariyle şirket ortağı olan Sabahat Olğaç ve Mustafa Yılmaz Serin hakkında herhangi bir kovuşturma ve kamu davası açılma durumu söz konusu olmamakla birlikte Öz Olgaç İnş. Tic. San. Ltd. Şti.adlı tüzel kişiliğin eski ortaklarına kamu davası açılmış olması ve davanın açıldığı tarihte bu kişilerin anılan tüzel kişiliğin sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları, söz konusu davanın açıldığı tarihten, ilgili yargılamanın sonuna kadar 4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinin ikinci fıkrası gereğince tüzel kişiliğin ihalelere katılmasını olanaksız kılmaktadır. Bir başka ifadeyle, hakkında kamu davası açılan gerçek kişilerin Kanunda belirtilen şekilde ortağı bulunduğu tüzel kişilerin, söz konusu ortaklık sonradan ortadan kalksa dahi, ihalelere katılmaları mümkün bulunmamaktadır. Bu nedenle anılan istekli üzerinde ihale bırakılmasında kamu ihale mevzuatına uyarlık bulunmadığı için başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmüştür.

Açıklanan nedenlerle;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

İncelemeye konu ihalede;

4734 sayılı Kanunun 38 inci maddesine göre ihale komisyonunun verilen teklifleri anılan Kanunun 37 nci maddesine göre değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit edeceği, bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak isteyeceği, sunulan açıklamaların imalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması, seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar ve teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü çerçevesinden değerlendireceği hüküm altına alınmıştır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin, yapım işi ihalelerinde aşırı düşük teklif açıklamasını düzenleyen 45.1.1 inci maddesinde, ihaledeki geçerli teklifler tespit edildikten sonra hesaplanacak aşırı düşük teklif sınır değeri formülü açıklanmış; 45.1.6 ncı maddesinin (a) bendinde, aşırı düşül teklif sahibi istekliler tarafından proforma faturalarla açıklama yapılması durumunda; proforma faturada proforma fatura içeriği mala ilişkin olarak mükellefin son geçici vergi beyanname döneminde tespit edilen birim ortalama maliyetinin belirtileceği ve proforma faturaya, ilgili malın son geçici vergi beyanname dönemine ait bir alış ve bir satış faturası örneği eklenerek tasdik anlaşması yapılan Yeminli Mali Müşavir veya beyannamelerini imzalayan Serbest Muhasebeci Mali Müşavir’e onaylatılacağı belirtilmiştir.

Anılan mevzuat hükümlerinden, ihale komisyonu tarafından belirlenen sınır değerin altında teklif sunan isteklinin teklifinin reddedileceği ancak bu işlemden önce yapılacak sorgulama sonucunda, söz konusu isteklinin, ihale konusu yapım işine ilişkin, ekonomik bir yönteme sahip olması, seçilen teknik çözüm sayesinde avantajlı koşullarının bulunması ve teklif edilen yapım işinin özgünlüğü gibi üç ana konunun tamamı ya da herhangi bir çerçevesinde yapılan açıklamasının uygun bulunması halinde, teklifin geçerli kabul edileceği anlaşılmaktadır.

İncelenen ihalede, ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklif etmiş olduğu bedel, idare tarafından hesaplanan aşırı düşük teklif sınır değerinin altında olduğu için, önemli görülen bileşenlerden üç tanesi için açıklama istenmiş, sunulan açıklama idare tarafından yeterli bulunarak kabul edilmiş olup başvuru sahibi tarafından ilgili açıklamaların gerekli şartları sağlamadığı, bu nedenle kabul edilmemesi gerektiği iddia edilmektedir.

İhale üzerinde bırakılan isteklinin aşırı düşük teklif açıklaması incelendiğinde, ilgilinin, 25.048/3 poz numaralı iki kat su bazlı plastik boya ve 26195/1/A poz numaralı granit seramikle döşeme kaplaması yapılması işlerinde kullanılacak malzemelere ilişkin Derinöz İnş. Malz. Ltd. Şti’den proforma fatura aldığı, bu faturalar ekinde plastik boya ve granit seramiğe ilişkin birim ortalama maliyet cetvelinin ve son geçici vergi beyanname dönemine ait alış ve satış faturası örneği eklendiği; 23.176 poz numaralı çeşitli demir işlerinde kullanılacak malzeme ve işçiliğe ilişkin Onur Karakuş isimli gerçek kişi tacirden proforma fatura aldığı, bu faturalar ekinde gerekli malzemeye ilişkin birim ortalama maliyet cetvelinin ve son geçici vergi beyanname dönemine ait alış ve satış faturası örneği eklendiği anlaşılmıştır.

Kamu ihale mevzuatının yukarıda aktarılan düzenlemelerinden hareketle, idarenin gerekli şekil şartlarına uygun ve ilgili teklif fiyatını gösteren aşırı düşük teklif açıklamalarını kabul etmek konusunda, kamu hizmetinin idari ve mali gereklerine uygun olarak kullanılmak şartıyla takdir yetkisi bulunduğu anlaşılmaktadır. İncelenen ihalede, idarenin bu yetkisini hukuka uygun biçimde kullandığı ve ihale üzerinde bırakılan isteklinin açıklamalarını geçerli kabul ettiği anlaşılmaktadır. Dolayısıyla incelenen idari işlemlerde herhangi bir aykırılık tespit edilmediği için başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmemiştir.

2. Başvuru sahibinin ikinci iddiasına ilişkin olarak;

4734 sayılı Kanunun 58. maddesinde; aynı Kanunun 17. maddesinde belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise, altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2. ve 3. maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verileceği, haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verileceği, haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verileceği hüküm altına alınmıştır.

Ayrıca yine anılan Kanunun 59. maddesinin ikinci fıkrasında, bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenlerin ve 58. maddenin ikinci fıkrasında sayılanların yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacağı, haklarında kamu davası açılmasına karar verilenlerin, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna bildirileceği yer almaktadır.

Başvuruya konu ihalede, ihale üzerinde bırakılan istekli olan Öz Olgaç İnş. Tic. San. Ltd. Şti.’nin ortaklarından Hakkı Olğaç hakkında ihaleye fesat karıştırma suçundan kamu davası açıldığı, bu nedenle anılan isteklinin 4734 sayılı Kanunun 59. maddesi gereğince değerlendirme dışı bırakılması gerektiği iddia edilmektedir.

Yukarıda anılan mevzuat hükümlerinden hareketle, haklarında ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılan kişilerin ihaleye katılmalarına hukuki olanak olmadığı, ceza soruşturmasının gerçek kişilere yapıldığı durumlarda, bu kişilerin ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketinin, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketinin de aynı şekilde ihalelere katılamayacakları anlaşılmaktadır. Bu çerçevede, incelenen ihalede, üzerinde ihale bırakılan isteklinin ortaklarının ve vekaleten ihaleye teklif sunan kişilerin durumlarının incelenmesi gerekmektedir.

İlgili tüzel kişiliğin ihale tarihi itibariyle ortaklık yapısı incelendiğinde, Sabahat Olğaç’ın yüzde 99 ve Mustafa Yılmaz Serin’in yüzde 1 payla ortak oldukları görülmüştür. Söz konusu gerçek kişilerin, ihaleye katılma durumlarıyla ilgili Kamu İhale Kurumu tarafından tutulan siciller incelenmiş, bu kişiler hakkında herhangi bir kamu davası açılmadığı, ayrıca bu kişiler ve tüzel kişilik hakkında herhangi bir yasaklama yaptırımı uygulanmadığı anlaşılmıştır.

Öte yandan ilgilinin Ticaret Sicil Gazetesi kayıtlarına bakıldığında, başvuru sahibinin iddiasında yer alan Hakkı Olğaç isimli gerçek kişinin 20.08.2008 tarihinden önce söz konusu tüzel kişilikte yüzde 99 oranında ortak olduğu ve hakkında Mersin Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından 05.10.2007 tarihinde kamu davası açıldığı anlaşılmıştır.

2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 38 inci maddesinin yedinci fıkrasında ceza sorumluluğunun kişisel olduğu hüküm altına alınarak, herhangi bir cezai yaptırımdan kaynaklı olarak başka gerçek veya tüzel kişilere bir sorumluluk veya yaptırım yükletilemeyeceği açıkça düzenlenmiştir. Dolayısıyla, anayasal anlamda koruma altına alınan bu ilkeden hareketle, herhangi bir tüzel kişiliğin eski ortakları hakkında verilen bir idari veya yargısal kararın, o tüzel kişinin yeni ortakları hakkında sonuç doğurmasına hukuki olanak bulunmamaktadır. İncelenen ihalede, yargı kararıyla, hakkında kamu davası açılan kişilerin, bu ihalenin tarihinden daha önce söz konusu ortaklıklarını başka gerçek kişilere devrettikleri açık olduğundan ve şirket hakkında kamu davası açılmadığından, ayrıca kamu davası açılmasına neden olan fiiller nedeniyle herhangi bir idare tarafından anılan gerçek kişi ve dolayısıyla şirkete kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilmediğinden, ihale üzerinde bırakılan isteklinin 4734 sayılı Kanunun 59. maddesinin ikinci fıkrası gereğince ihaleye katılma engelinin olmadığı sonucuna varılmıştır.

İhale tarihi itibariyle şirket ortağı olan Sabahat Olğaç ve Mustafa Yılmaz Serin hakkında da herhangi bir kovuşturma ve kamu davası açılma durumu da söz konusu olmadığından Öz Olgaç İnş. Tic. San. Ltd. Şti. üzerinde ihale bırakılmasında kamu ihale mevzuatına aykırılık bulunmamaktadır. Bu nedenle başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle; inceleme konusu ihalede, “ itirazen şikâyet başvurusunun reddine ” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, “ _düzeltici işlem belirlenmesine ” _ilişkin karara katılmıyorum.

** Erkan DEMİRTAŞ**

** Kurul Üyesi**

KARŞI OY

İncelemeye konu ihalede, ihale üzerinde bırakılan istekli olan Öz Olgaç İnş. Tic. San. Ltd. Şti.’nin yüzde 99 oranında ortağı olan Hakkı Olğaç isimli gerçek kişinin hakkında Mersin Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından 05.10.2007 tarihinden ihaleye fesat karıştırma suçundan kamu davası açıldığı, bu nedenle anılan isteklinin 4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesi gereğince değerlendirme dışı bırakılması gerektiği iddia edilmektedir.

Kurul tarafından “ İhale tarihi itibariyle şirket ortağı olan Sabahat Olğaç ve Mustafa Yılmaz Serin hakkında herhangi bir kovuşturma ve kamu davası açılma durumu söz konusu olmamakla birlikte Öz Olgaç İnş. Tic. San. Ltd. Şti.adlı tüzel kişiliğin eski ortaklarına kamu davası açılmış olması ve davanın açıldığı tarihte bu kişilerin anılan tüzel kişiliğin sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları, söz konusu davanın açıldığı tarihten, ilgili yargılamanın sonuna kadar 4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinin ikinci fıkrası gereğince tüzel kişiliğin ihalelere katılmasını olanaksız kılmaktadır. Bir başka ifadeyle, hakkında kamu davası açılan gerçek kişilerin Kanunda belirtilen şekilde ortağı bulunduğu tüzel kişilerin, söz konusu ortaklık sonradan ortadan kalksa dahi, ihalelere katılmaları mümkün bulunmamaktadır. Bu nedenle anılan istekli üzerinde ihale bırakılmasında kamu ihale mevzuatına uyarlık bulunmadığı için başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmüştür.“ düzeltici işlem kararı vermiştir.

2709 sayılı T.C. Anayasası’nın 11. Maddesinde; “ Anayasa hükümleri, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kurallarıdır. Kanunlar Anayasaya aykırı olamaz.”

__

38. maddesinin 4 üncü fıkrasında; “Suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar, kimse suçlu sayılamaz ” ve 7 nci fıkrasında ise;” Ceza sorumluluğu şahsidir ” hükümleri yer almaktadır.

Ceza sorumluluğunun şahsi olması; suçu işleyen failin/faillerin cezadan bizzat sorumlu olması, failin/faillerin dışındaki kişilere doğrudan doğruya bu sorumluluğun yüklenmemesi ve cezalandırılmaması demektir. Anayasada yer alan bu düzenleme Türk Ceza Kanununda da Ceza Sorumluluğunun Şahsiliği prensibi ile yerini almış bulunmaktadır. Bu ilke; kanunda suç olarak belirlenmiş hareketin kusurlu failinin ya da kanunlarda istenmeyen durum olarak belirlenmiş hale neden olan kişinin, kusur ile hareketi arasında illiyet bağı olması halinde bizzat cezalandırılması şeklinde kabul edilmektedir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 59 uncu maddesinin ikinci fıkrasında, bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenlerin ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanların yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacağı, ceza soruşturmasının gerçek kişilere yapıldığı durumlarda, bu kişilerin sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketinin de aynı şekilde ihalelere katılamayacakları anlaşılmakta ise de;

4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun Kişiler Hukuku başlıklı kitabında, kişileri gerçek ve tüzel kişiler olarak ikiye ayırmış ve 48. maddesinde Tüzel kişilerin, cins, yaş, hısımlık gibi yaradılış gereği insana özgü niteliklere bağlı olanlar dışındaki bütün haklara ve borçlara ehil olduğu düzenlenmiştir. Tüzel kişilik olan ticaret şirketleri de gerçek bir kişilik gibi tüm hak ve borçlara ehil olan ve hukuk sistemi tarafından tanınmış kişilikler olup, tüzelkişilerin kurucu ortakları, hissedarları ve/veya yöneticilerinin şahsi fiillerinden kaynaklanan suçlarından dolayı sorumlu tutulamayacakları tartışmasızdır. Ancak 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun “ Tüzelkişiler hakkında güvenlik tedbirleri ” başlıklı 60. Maddesine göre, 4734 sayılı Kanunun 58 ve 59. Maddelerine dayanılarak bu hükmü şahsiyet hakkında da kamu ihalelerine girme yasağı verilebilecektir.

Tüm yukarıda belirtilen düzenlemeler birlikte değerlendirildiğinde, inceleme konusu ihalede; ihale üzerinde bırakılan Öz Olgaç İnş. Ltd. Şti.’nde %99 hissesi bulunan Hakkı Olğaç hakkında 05/10/2007 tarihinde Mersin Cumhuriyet Başsavcılığı'nca kamu davası açıldığı anlaşılmakla beraber, Öz Olgaç İnş. Ltd. Şti. hükmü şahsiyeti hakkında henüz bir yasaklama kararı ve/veya Türk Ceza Kanununun 60. maddesine istinaden istinaden herhangi bir tedbir kararı alınmadan şirket hisselerinin el değiştirdiği, hakkında kamu davası açılan ortağın tüm hissesini bir başka şahsa devrettiği dolayısıyla şirketin ortaklık yapısının değiştiği, Türk Ticaret Kanunu hükümlerine göre yasaklı olan eski ortağın şirketle hukuksal anlamda bir ilgisinin kalmadığı, hisseleri devredilen bir şirketin, eski ortağının fiillerinden sorumlu tutulmasına ve ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmesinde mevzuat hükümlerine uyarlık bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle; incelemeye konu ihalede “ itirazen şikayet başvurusunun reddine ” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, “düzeltici işlem belirlenmesine” ilişkin karara katılmıyorum.

Hakan GÜNAL

** Kurul Üyesi**