KİK Kararı: 2010/UY.I-3383

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2010/069
Gündem No : 7
Karar Tarihi : 04.11.2010
Karar No : 2010/UY.I-3383
BAŞVURU SAHİBİ:
Geotem Jeoteknik Müh.Müş.Ltd.Şti., Reşit Galip Cd. 33/3 Gop Çankaya Ankara

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Karayolları Genel Müdürlüğü Keşif ve Şartname Şubesi Müdürlüğü, İsmet İnönü Bulvarı Yücetepe

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2010/76123 İhale Kayıt Numaralı "Malatya İlinde, Elazığ-Malatya Yolundaki, Battalgazi Kavşak Köprüsü İnşaatı Yapım İşi." İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

02.11.2010 tarih ve I.Y.31.27.0262/2010-60E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Karayolları Genel Müdürlüğü Keşif ve Şartname Şubesi Müdürlüğü tarafından 20.07.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Malatya İlinde, Elazığ-Malatya Yolundaki, Battalgazi Kavşak Köprüsü İnşaatı Yapım İşi.” ihalesine ilişkin olarak Geotem Jeoteknik Müh. Müş. Ltd. Şti.’nin 17.09.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 27.09.2010 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 05.10.2010 tarih ve 35203 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 05.10.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1. Firmalarının sunmuş olduğu bilanço ve gelir tablolarını onaylayan imza sahibinin kimliği, unvanı ve yetkili olduğuna ilişkin bilgi ve belgelerin mevcut olmadığı gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılığı ancak taraflarınca sunulan söz konusu belgelerde anlaşmalı oldukları mali müşavire ait bilgiler ile TÜRMOB kaşesinin mevcut olduğu, firmaları ile anılan mali müşavir arasındaki anlaşmaya ilişkin bilgi ve belgelerin ise bilgi eksikliği kapsamında tamamlatılabileceği,

2. Taraflarınca sunulan iş deneyim belgesinin A XII grubu işler olarak belirlenen benzer iş kapsamında yer almadığı gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuata aykırı olduğu, zira sunmuş oldukları iş deneyim belgesinin aç-kapa tünel inşaatı işi kapsamında gerçekleştirilen; fore kazık, betonarme, kiriş ve hafriyat işlerinin bitirilmesi üzerine düzenlendiği, ihale konusu işin de söz konusu imalatlardan oluştuğu ayrıca bahsi geçen iş deneyim belgesiyle daha önce katıldıkları birçok A XII grubu işi ihalelerinin firmaları uhdesinde kaldığı ve başarıyla tamamlandığı,

İddialarına yer verilmiştir.

A- Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1. Başvuru sahibinin birinci iddiasına ilişkin olarak:

Başvuru sahibi firma olan Geotem Jeoteknik Müh. Müş. Ltd. Şti. tarafından bilanço oranları ve iş hacmine ilişkin mali yeterlik kriterlerini tevsik etmek amacıyla sunulan kurumlar vergisi beyanname örnekleri üzerinde yapılan incelemede; söz konusu belgelerin TÜRMOB kaşesi ile kaşelenip imzalandığı, TÜRMOB kaşesinde yer alan bilgilerden; onay sahibinin 23463 kaşe numaralı Serbest Muhasebeci Mali Müşavir olduğu anlaşılmaktadır. Bununla birlikte, bahsi geçen beyannamelerin ikinci sayfalarında yer alan “beyannameyi düzenleyen mükellef/SM/SMMM” bölümünde, onay sahibinin ad-soyad bilgilerinin de mevcut olduğu görülmektedir.

**** Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 35 ve 36 ncı maddelerinde bilanço ve gelir tabloları veya bunlara eş değer belgelerin; “ilgili mevzuatına göre düzenlenmiş ve yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir ya da vergi dairesince onaylanmış olması” gerektiği hüküm altına alınmıştır.

Yukarıda anılan yönetmelik düzenlemesi çerçevesinde; Geotem İnş. Ltd. Şti. tarafından sunulan söz konusu belgelerin geçerli sayılabilmesi için gerekli olan onay şartını haiz oldukları; onay sahibi ile anılan firma arasında yapılan anlaşmaya ilişkin bilgilerin ise belgenin taşıması zorunlu asli unsurlardan birine ilişkin olmadığı, diğer bir ifadeyle tamamlatılabilir bilgi eksikliği kapsamında değerlendirilmesi gerektiği anlaşılmaktadır. Dolayısıyla, ihale komisyonunca Geotem Jeoteknik Müh. Müş. Ltd. Şti.’ nin teklifinin bu gerekçeyle değerlendirme dışı bırakılmasında mevzuata uyarlık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Bu itibarla, başvuru sahibinin birinci iddiası yerinde bulunmuştur.

2. Başvuru sahibinin ikinci iddiasına ilişkin olarak:

Yapılan incelemede, başvuru sahibi firma olan Geotem Jeoteknik Müh. Müş. Ltd. Şti. tarafından teklif dosyası kapsamında, İstanbul Büyükşehir Belediyesi İETT Genel Müdürlüğünce ihalesi yapılan “Sultançiftliği-Edirnekapı Raylı Toplu taşıma sistemi İnşaat ve Elektro-Mekanik İşleri” yapımı işinin yüklenicisi Transstroy-Hazinedaroğlu-Ünüvar Adi Ortaklığına taahhüt edilen “Aç-Kapa Tünel İnşaatı” kısmının bitirilmesi üzerine işin sahibi idare tarafından düzenlenen alt yüklenici iş bitirime belgesi sunulduğu tespit edilmiştir.****

Bahsi geçen alt yüklenici iş bitirme belgesine esas olan imalatlar 19.10.2010 tarih ve 9716 sayılı yazı ile mezkur belgeyi düzenleyen idareden sorulması üzerine gönderilen yeşil defter ve sözleşmenin ilgili kısımları üzerinde yapılan incelemede, anılan firma tarafından aç-kapa tünel inşaatı kapsamında gerçekleştirilen işlerin; 100 cm çapında fore kazık yapılması, forajdan ve tespit kazısından çıkan hafriyatın nakliyesi ve başlık kirişi yapılması imalatlarından ibaret olduğu anlaşılmıştır.****

İhale konusu işe ait idari şartnamenin 7.6 ncı maddesinde; Yapım İşlerinde İş Deneyiminde Değerlendirilecek Benzer İşlere Dair Tebliğde yer alan AXII grubu işlerin benzer iş olarak kabul edileceği hususunun düzenlendiği görülmektedir.

Yapım İşlerinde İş Deneyiminde Değerlendirilecek Benzer İşlere Dair Tebliğinin “Benzer iş grupları listesi” bölümünde XII.Grup: Alt-Üst Geçit Köprü İşleri;

1. Köprü, viyadük, akadük yapımı işleri,

2. Alt-üst geçitler ve/veya kavşak işleri,

3. İdarece belirlenecek benzer nitelikteki işler,

Şeklinde alt gruplara ayrılarak belirlenmiştir. Bununla birlikte, ihale konusu “Kavşak Köprüsü Yapımı” işinin; kazı yapılması, fore kazık imalatları, enine ve boyuna öngermeli kiriş imalatları, beton yol yapılması, prekast cephe panelleri yapılması, su yalıtımı ve atık su-yağmur suyu altyapı imalatlarına ilişkin toplam 31 adet iş kaleminden müteşekkil olduğu görülmektedir.

Yukarıda yapılan tespitler ve alıntısı yapılan Tebliğ düzenlemesi çerçevesinde; Geotem Jeoteknik Müh. Müş. Ltd. Şti. tarafından sunulan iş deneyim belgesine esas olan imalatların mezkur Tebliğin “Benzer iş grupları listesi” bölümündeki AIII Grubu işlerin 3 üncü maddesinde yer alan “Demiryolu ve karayolu tünelleri” işlerine ilişkin fore kazık ve başlık kirişi imalatları ile hafriyat işleri olduğu, diğer bir ifadeyle bahsi geçen iş deneyiminin “Aç-kapa” tünel inşaatı imalatlarının tamamını içermediği, bu sebeple söz konusu iş deneyim belgesi ile ihale konusu “Kavşak Köprüsü Yapımı” işine teklif verilemeyeceği, zira ihale konusu işin teknik ve maliyet boyutu ile karşılaşılması muhtemel risklerin yönetimi göz önünde bulundurulduğunda, mezkur iş deneyim belgesine esas olan imalatlar ile oldukça farklılık arz ettiği değerlendirilmektedir. Dolayısıyla, ihale komisyonunca anılan firma tarafından sunulan iş deneyim belgesinin uygun görülmemesinde mevzuata aykırılık olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Bu itibarla başvuru sahibinin ikinci iddiası yerinde bulunmamıştır.

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18 inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır:

İhale komisyonunca; As-Yol Yapı A.Ş., Ayti İnş. Taah. Ltd. Şti. & Teryap Term. Mak. Ltd. Şti. Ortak Girişimi ve Eril İnş. Taah. Ltd. Şti. & Konyaaltı İnş. Ltd. Şti. Ortak Girişimi özel ortağı Konyaaltı İnş. Ltd. Şti. tarafından sunulan bilanço oranları ile iş hacmi kriterlerine ilişkin belgelerde, onay sahibinin kimlik bilgileri ile yetkili olduklarına ilişkin bilgi ve belgelerin bulunmadığı gerekçesiyle; diğer taraftan anılan ortak girişimin pilot ortağı Eril İnş. Taah. Ltd. Şti.’ye ait söz konusu mali yeterlik belgelerinde onay sahibi Serbest Muhasebeci Mali Müşavire ait hususi kaşenin idarece TÜRMOB kaşesi addedilip, TÜRMOB kaşesi formatına uygun olmaması gerekçesiyle anılan isteklilerin tamamının tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı görülmektedir.

Anılan isteklilerden;

Eril İnş. Taah. Ltd. Şti. tarafından sunulan bilanço oranları ile iş hacmi kriterlerine ilişkin belgelerde yer alan kaşenin onay sahibine ait hususi kaşe olduğu, diğer bir ifadeyle, anılan isteklinin sunduğu belgelerdeki eksikliğin TÜRMOB kaşesi eksikliği olduğu; özel ortak Konyaaltı İnş. Ltd. Şti.’ye ait son 3 yıla gelir tablolarından 2007 yılına ait olanında ise belgeleri tasdik eden YMM’nin hususi kaşesinin bulunduğu,****

As-Yol Yapı A.Ş.’nin sunmuş olduğu bilanço ve gelir tablolarında; onay sahibi YMM’ye ait mühür ve el yazısı ile atılmış ıslak imzanın mevcut olduğu ancak hususi kaşe ya da kimlik bilgilerinin yer almadığı,

Ayti İnş. Taah. Ltd. Şti. & Teryap Term. Mak. Ltd. Şti. Ortak Girişimince sunulan bilanço ve gelir tablolarında, belgeleri tasdik eden SMMM’ye ait el yazısı ile atılmış ıslak imza ile TÜRMOB kaşesinin mevcut olduğu hususi kaşe ya da kimlik bilgilerinin yer almadığı,

Tespit edilmiştir.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 35 ve 36 ncı maddelerinde bilanço ve gelir tabloları veya bunlara eş değer belgelerin; “ilgili mevzuatına göre düzenlenmiş ve yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir ya da vergi dairesince onaylanmış olması” gerektiği hüküm altına alınmıştır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin “İdarelerce belgelerdeki eksik bilgilerin tamamlatılması” başlıklı 16.6.1 inci maddesinde;

“İhale dokümanında başvuru veya teklif zarfı içinde sunulması istenilen belgeler ve bu belgelere ilgili mevzuat gereğince eklenmesi zorunlu olan eklerinden herhangi birinin, aday veya isteklilerce sunulmaması halinde, bu eksik belgeler ve ekleri idarelerce tamamlatılmayacaktır.

Ancak,

a) Geçici teminat ve teklif mektuplarının Kanunen taşıması zorunlu hususlar hariç olmak üzere, sunulan belgelerde ihale sonucu açısından teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmayan bilgi eksikliklerinin bulunması halinde, bu tür bilgi eksikliklerinin giderilmesine ilişkin belgeler,

b) Aday ve isteklilerce sunulan ve başka kurum, kuruluş ve kişilerce düzenlenen belgelerde, belgenin taşıması zorunlu asli unsurlar dışında, belgenin içeriğine ilişkin tereddüt yaratacak nitelikte olan ve belgeyi düzenleyen kurum, kuruluş veya kişilerden kaynaklanan bilgi eksikliklerinin giderilmesine ilişkin belgeler,

İdarelerce tamamlatılacaktır. Bu çerçevede, bilgi eksikliklerinin giderilmesine ilişkin belgeler, idarece ilgili kurum veya kuruluştan re’sen istenebilir. Söz konusu belgelerin aday veya istekliler tarafından tamamlatılmasının istenilmesi halinde ise bilgi eksikliklerinin giderilmesine ilişkin belgelerin niteliği dikkate alınarak idarelerce aday veya isteklilere iki iş gününden az olmamak üzere makul bir tamamlama süresi verilecektir.”

Açıklaması bulunmaktadır.

Yukarıda alıntısı mevzuat düzenlemeleri uyarınca; Eril İnş. Taah. Ltd. Şti. tarafından sunulan belgelerde, Serbest Muhasebeci ve Serbest Muhasebeci Mali Müşavirlerin Kaşe Kullanma Usul ve Esasları Hakkında Yönetmeliğin zorunlu tuttuğu TÜRMOB kaşesi eksikliğinin bilgi eksikliği kapsamında tamamlatılabileceği, bununla birlikte; Konyaaltı İnş. Ltd. Şti., As-Yol Yapı A.Ş. ve Ayti İnş. Taah. Ltd. Şti. & Teryap Term. Mak. Ltd. Şti. Ortak Girişimince sunulan bilanço ve gelir tablolarını tasdik eden YMM ve/veya SMMM’ler ile anılan istekliler arasında yapılan anlaşmalara ilişkin bilgilerin tamamlatılabilir bilgi eksikliği kapsamında değerlendirilmesi gerektiği anlaşılmaktadır. Bu sebeple anılan isteklilerin değerlendirme dışı bırakılmasında mevzuata uyarlık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Diğer taraftan, Es-Peker İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin sunmuş olduğu iş deneyim belgesinin birden fazla iş deneyiminin toplanarak elde edildiği gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı anlaşılmaktadır.

Anılan istekli tarafından teklif dosyası kapsamında, DSİ XXVI. Bölge Müdürlüğünce ihalesi yapılan “Borçka Barajı ve Hidroelektrik Santrali“ yapımı işinin yüklenicisi Yüksel İnşaat A.Ş. ‘ye taahhüt edilen “Borçka-Artvin Karayolu V1 ve V2 Viyadükleri İnşaatına Ait İmalatların Yapılması” kısmının bitirilmesi üzerine işin sahibi idare tarafından düzenlenen alt yüklenici iş bitirime belgesi sunulduğu tespit edilmiştir.****

Söz konusu iş bitirme belgesinin “Alt yüklenicinin yüklenici ile yaptığı sözleşme bedeli” bölümünde; 2.000.000,00 TL bedelli sözleşme ile 3.000.000,00 TL, 487.413,13 TL ve 3.641.660,60 TL bedelli 3 adet ek sözleşmenin toplamı tutarı olan 9.129.073,73 TL’ nin yer aldığı; “Belge tutarı” bölümünün 8.379.198,84 TL olarak düzenlendiği görülmektedir.

İhale komisyonu tarafından bahsi geçen iş deneyim belgesine esas teşkil eden Alt yüklenicinin yüklenici ile yaptığı sözleşmelerin birer örneğinin 29.07.2010 tarih ve 2364 sayılı yazı ile mezkur belgeyi düzenleyen idareden istenmesi üzerine gönderilen sözleşme örneklerinin incelenmesinden;

- Yüksel İnş. A.Ş. ile Es-Peker İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti arasında 09.02.2004 tarihinde, Borçka-Artvin Karayolu V1 ve V2 Viyadükleri İnşaatına Ait İmalatların Yaptırılmasına ilişkin, 2.000.000.000.000 TL bedelli taşeronluk sözleşmesi akdedildiği,****

- 31.12.2004, 01.07.2005 ve 01.02.2006 tarihinde yukarıda bahsi geçen taşeronluk sözleşmesinin konusu olan işe ilişkin olarak, sırasıyla; 3.000.000.000.000 TL, 631.200.000.000 ve 5.000.000.000.000 TL tutarında keşif artışı yapılmasına dair taraflar arasında ek sözleşmeler imzalandığı, ****

- 01.07.2005 ve 01.02.2006 tarihli ek sözleşmelerle, esas taşeronluk sözleşmesi konusu olan viyadük inşaatı imalatlarına istinat duvarı yapılması işlerinin de ilave edildiği, diğer taraftan iş deneyim belge tutarı hesaplanırken söz konusu istinat duvarı imalatları tutarı olan 749.874,89 TL’nin toplam sözleşme bedelinden düşüldüğü,****

Tespit edilmiştir.

İhale komisyonunca, bahsi geçen ek sözleşmeler, 09.02.2004 tarihli ilk taşeronluk sözleşmesinden ayrı birer bağımsız sözleşme olarak değerlendirilip, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 48 inci maddesinde “Aday ve isteklilerin ihale konusu iş veya benzer işlerle ilgili iş deneyimlerinin değerlendirilmesinde; tek sözleşmeye dayalı olarak alınmış iş deneyim belgeleri dikkate alınır. Birden fazla iş deneyimi toplanarak değerlendirilemez.” şeklinde yer alan hükme istinaden başvuru sahibinin teklifini değerlendirme dışı bırakıldığı görülmektedir.

**** Ancak, başvuru sahibi tarafından sunulan ek sözleşmelerin kaynağını 09.02.2004 tarihli ilk taşeronluk sözleşmesinden alan keşif artışlarına ilişkin oldukları, başka bir anlatımla, söz konusu ek sözleşmelerle ilk sözleşmede şarta bağlanan edimlerin bahsi geçen şartların gerçekleşmesi üzerine ilk sözleşmeye ilave edildiği, bu sebeple ek sözleşmelerin, iş deneyim tutarının tespitinde bağımsız birer sözleşme olarak addedilmemesi gerektiği düşünülmektedir.

Zira, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İş deneyim tutarının tespiti” başlıklı 46 ncı maddesinin 1 inci fıkrasınında a bendinde;__ fiilen gerçekleştirilen işlerin tutarının; “Yurt içinde keşfindeki birim fiyatlar üzerinden ihale indirimi yapılmak suretiyle sözleşmeye bağlanmış işlerde; her türlü fiyat farkları hariç, varsa yasal keşif artışları dahil, ihale indirimi yapılmış, hakedişteki sözleşme yılı birim fiyatları ile yapılan işin tutarı üzerinden” belirleneceği, yani iş deneyim tutarının keşif artışlarını içerecek şekilde tespit edileceği hüküm altına alınmıştır.

Yukarıda yapılan tespitler ve alıntısı yapılan mevzuat düzenlemeleri çerçevesinde; alt yüklenici Es-Peker İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. ile yüklenici arasında akdedilen taşeronluk sözleşmesinin konusu olan viyadük inşaat imalatlarında yapılan keşif artışlarına dair ek sözleşmelerin, kaynağını aldıkları 09.02.2004 tarihinde akdedilen taşeronluk sözleşmesinden bağımsız olarak değerlendirilemeyeceği, bununla birlikte iş deneyim tutarı tespit edilirken 09.02.2004 tarihli sözleşme konusu işle ilgisi bulunmayan istinat duvarı imalatlarına ilişkin 01.07.2005 tarihli ek sözleşme tutarı ile 01.02.2006 tarihli ek sözleşmenin istinat duvarı imalatlarına ilişkin kısmına karşılık gelen tutarın toplam sözleşme bedelinden düşüldüğü, dolayısıyla ihale komisyonu tarafından Es-Peker İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti’ nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasında mevzuata uyarlık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden; As-Yol Yapı A.Ş. ve Ayti İnş. Taah. Ltd. Şti. & Teryap Term. Mak. Ltd. Şti. ile Eril İnş. taah. Ltd. Şti. & Konyaaltı İnş.Ltd. Şti. Ortak Girişimi tarafından sunulan bilanço oranları ile iş hacmi kriterlerine ilişkin belgelerdeki eksikliklerin tamamlatılarak anılan isteklilerin değerlendirmeye alınması; Es-Peker İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti’ nin ise doğrudan değerlendirmeye alınması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Esasta
Oybirliği, gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.

Ali Kemal AKKOÇ

II. Başkan****

Hicabi ECE

Kurul Üyesi****

Ali KAYA

Kurul Üyesi****

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi****

Kazım ÖZKAN

Kurul Üyesi****

Adem KAMALI

Kurul Üyesi****

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi****

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi****

FARKLI GEREKÇE

**** İncelemeye konu ihalede;**** anılan Kurul kararı ile Es-Peker İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin teklifinin de değerlendirilmeye alınarak düzeltici işlem tesis edilmesi yönünde karar verildiği anlaşılmıştır.

Ancak, Es-Peker İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından Kuruma yapılan itirazen şikâyet başvurusunun incelenmesi sonucunda; 04.11.2010 tarih ve 2010/UY.I-3384 sayılı Kurul kararı alınmış olup, söz konusu Kurul kararında Es-Peker İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin teklifinin “iş deneyim belgesinin uygun olmadığı gerekçesiyle” idarece değerlendirme dışı bırakılmasının yerinde olduğu yönünde karşı oyumuz mevcuttur.

Bu itibarla;

İhale konusu işin adının; “ Malatya İlinde, Elazığ-Malatya Yolundaki Battalgazi Kavşak Köprüsü İnşaatı” olarak belirtildiği görülmüştür.

İhale ilan metninin 4.3.1. maddesinin; “ son on beş yıl içinde bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ve teklif edilen bedelin %80 oranından az olmamak üzere ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin iş deneyimini gösteren belgeler ,”,

4.4.1 maddesinde; “ yapım işlerinde iş deneyiminde değerlendirilecek benzer işlere dair tebliğde yer alan A/XII Grubu işler benzer iş olarak kabul edilecektir.”,

4.4.2 maddesinde ise; “ benzer işe denk sayılacak mühendislik veya mimarlık bölümleri; İnşaat Mühendisliği dir. ” şeklinde düzenlendiği anlaşılmıştır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 39. maddesinin 1. fıkrasında; “ Aday veya isteklilerden, yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt ettikleri, ihale konusu iş veya benzer işlerdeki deneyimlerini tevsik etmeleri için iş deneyim belgesi istenilmesi zorunludur.” hükmü,

45. maddesinin 1. fıkrasının (f) bendinde; “ İş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlara doğrudan tek sözleşme ile taahhüt edilmiş işlerin bir bölümünü yapan alt yükleniciler için; yüklenici ile yaptıkları, yapılacak iş karşılığı bedel içeren sözleşme, yüklenici ile yaptığı sözleşmeye ilişkin fatura örnekleri veya bu örneklerin noter, yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya vergi dairesi onaylı suretleri, çalıştırdıkları personelin sosyal güvenlik prim ödemelerini gösteren belgeler.” hükmü,

46. maddesinin 2. fıkrasında; “ Bu tutar;a) Yurt içinde keşfindeki birim fiyatlar üzerinden ihale indirimi yapılmak suretiyle sözleşmeye bağlanmış işlerde; her türlü fiyat farkları hariç, varsa yasal keşif artışları dahil, ihale indirimi yapılmış, hakedişteki sözleşme yılı birim fiyatları ile yapılan işin tutarı üzerinden, b) Yurt içinde anahtar teslimi götürü bedel veya teklif birim fiyat ya da karma teklif alınmak suretiyle sözleşmeye bağlanan işlerde; fiyat farkları hariç, varsa yasal keşif artışları dahil hakedişteki sözleşme fiyatları ile yapılan işin tutarı üzerinden, c) Yabancı para birimi cinsinden sözleşmeye bağlanan işlerde ise; varsa fiyat farkları hariç, yasal keşif artışları dahil, sözleşme fiyatları ile işin döviz cinsinden tutarı üzerinden , …”,

3. fıkrasında; “ İş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlara doğrudan tek sözleşme ile taahhüt edilmiş işlerin bir bölümünü yapan alt yüklenicilerin iş deneyim tutarının tespitinde; diğer belgelerin de bu tutarı doğrulaması şartıyla, yaptıkları işin esas sözleşme fiyatları ile hesaplanan tutarını geçmemek üzere, kendi sözleşmelerinde yazılı bedel esas alınır. ” hükmü, 4. fıkrasında ise; “ _Özel sektöre gerçekleştirilen işlerde iş deneyim tutarının tespitinde; diğer belgelerin de bu tutarı doğrulaması şartıyla, işin sözleşmesinde yazılı bedeli aşmamak üzere fiilen yapılan iş tutarı dikkate alınır. Sözleşmede iş artışına ilişkin hüküm bulunması durumunda, ayrıca sözleşme bedelinin**% 10’unu aşmamak** üzere tamamlanan iş tutarı da dikkate alınır.” _hükmü,

47. maddesinin 3. fıkrasında; “ İş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlara doğrudan tek sözleşme ile taahhüt edilmiş işlerin bir bölümünü yapan alt yüklenicilere; sözleşmesinin tamamını bir bütün olarak gerçekleştirip bitirmeleri ve kısmı kabul öngörülen işlerde idare tarafından kısmı kabulü yapılmak veya asıl sözleşmeye ilişkin işin geçici kabulü yapılmak şartıyla, “alt yüklenici iş bitirme belgesi” verilir. Yüklenici ile alt yüklenici arasında yapılan sözleşmelerde, nevi itibariyle verilen bir işin baştan sona yapılmasının öngörülmesi şartı aranır. Birden fazla alt yüklenici olması durumunda, alt yüklenicilere verilecek iş deneyim belgelerinin tutarlarının toplamı, toplam sözleşme bedelini aşamaz. ” hükmü,

48. maddesinin 1. fıkrasında; “ Aday ve isteklilerin ihale konusu iş veya benzer işlerle ilgili iş deneyimlerinin değerlendirilmesinde**; tek sözleşmeye dayalı olarak alınmış iş deneyim belgeleri dikkate alınır**. Birden fazla iş deneyimi toplanarak değerlendirilemez.” hükmü,

Yer almaktadır.

2886 sayılı Kanunun 63. maddesinde; “ Yapım işlerine ait bir sözleşmenin uygulanması sırasında keşif ve sözleşmede öngörülmeyen iş artışı veya eksilişi zorunlu hale gelirse, müteahhit, keşif bedelinin %30 oranına kadar olan değişikliği, süre hariç, sözleşme ve şartnamesindeki hükümler dairesinde yapmakla yükümlüdür. Keşif bedeli artışının %30'u geçmesi halinde sözleşme feshedilir. Ancak, bu durumda müteahhit işin keşif bedeli ve %30 keşif artışının karşılığı işleri sözleşme ve şartnamesindeki hükümler çerçevesinde yapmaya zorunludur. Taahhüdün %30 keşif artışı ile bitmemesi ve tasfiye edilmesi halinde müteahhit, idareden hiçbir masraf ve tazminat isteyemez. %30 oranından fazla artış; temel, tünel ve benzeri işler ile tabii afetler gibi nedenlerden ileri gelmiş ise; idarenin isteği, müteahhidin kabulü ve ilgili bakanın onayı ile süre hariç, aynı sözleşme ve şartname hükümleri içinde %30'u geçen işler de aynı müteahhide yaptırılabilir. Keşif bedelinin %70 inden daha düşük bedelle tamamlanacağı anlaşılan işlerde, müteahhit işi bitirmeye zorunludur. Bu durumda, müteahhide, belgelemek şartı ile yapmış olduğu gerçek giderlerine karşılık olarak, ihale bedelinin %70'i ile yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının %5'ine kadar ödeme yapılabilir.” hükmüne yer verilmiştir.

Kamu İhale Genel Tebliğinin “1/1/2003 tarihinden önce ihale edilmiş ve devam etmekte olan yapım işlerinde meydana gelen iş artışlarının durumu” başlıklı 53. maddesinin 53.1 alt maddesinde; “ 2886 sayılı Devlet İhale Kanununun 63 üncü maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında ; “Yapım işlerine ait bir sözleşmenin uygulanması sırasında keşif ve sözleşmede öngörülmeyen iş artışı veya eksilişi zorunlu hale gelirse, müteahhit, keşif bedelinin % 30 oranına kadar olan değişikliği, süre hariç, sözleşme ve şartnamesindeki hükümler dairesinde yapmakla yükümlüdür. Keşif bedeli artışının % 30'u geçmesi halinde sözleşme feshedilir. Ancak, bu durumda müteahhit işin keşif bedeli ve % 30 keşif artışının karşılığı işleri sözleşme ve şartnamesindeki hükümler çerçevesinde yapmaya zorunludur. Taahhüdün % 30 keşif artışı ile bitmemesi ve tasfiye edilmesi halinde müteahhit, idareden hiçbir masraf ve tazminat isteyemez. % 30 oranından fazla artış; temel, tünel ve benzeri işler ile tabii afetler gibi nedenlerden ileri gelmiş ise; idarenin isteği, müteahhidin kabulü ve ilgili bakanın onayı ile süre hariç, aynı sözleşme ve şartname hükümleri içinde % 30'u geçen işler de aynı müteahhide yaptırılabilir.” denilmekte olup, 2886 sayılı Kanun kapsamında yer almayan idarelerin 4734 sayılı Kanundan önce tabi oldukları kendi ihale mevzuatlarında da benzer düzenlemeler bulunmaktadır. Diğer taraftan 4734 sayılı Kanunun geçici 2 nci maddesinde;“Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce ihale edileceği yazılı olarak duyurulmuş veya ilân edilmiş olan işler ilgili olduğu kanun ve usullere göre sonuçlandırılır.” hükmü yer almaktadır. Anılan hükümler uyarınca; bu nitelikteki işlerin ilgili oldukları mevzuatta, yeniden ihale yapılmaksızın işin tamamlattırılmasına yönelik düzenlemelerin bulunması halinde idarelerce bu düzenlemelere göre işlem yapılabilecektir.” açıklamasına yer verilmiştir.

Yapılan incelemeden; başvuru sahibi Es-Peker İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından teklif dosyası kapsamında, DSİ XXVI. Bölge Müdürlüğünce ihalesi yapılan "Borçka Barajı ve Hidroelektrik Santrali" yapımı işinin yüklenicisi Yüksel İnşaat A.Ş. 'ye taahhüt edilen "Borçka-Artvin Karayolu V1 ve V2 Viyadükleri İnşaatına Ait İmalatların Yapılması" kısmının bitirilmesi üzerine işin sahibi idare tarafından düzenlenen alt yüklenici iş bitirime belgesi sunulduğu anlaşılmıştır.

Başvuru sahibi tarafından teklifi ekinde sunulan alt yüklenici-iş bitirme belgesinin; 15.04.2010 tarihinde DSİ XXVI. Bölge Müdürlüğünce düzenlendiği, alt yüklenici- iş bitirme belgesine konu esas işin sözleşeme tarihinin 24.03.1999, ilk sözleşeme bedelinin; 361.095.623,05 USD, toplam sözleşme bedelinin ise; 466.945.857 USD olduğu,

Söz konusu iş bitirme belgesinin "Alt yüklenicinin yüklenici ile yaptığı sözleşme bedeli" bölümünde; 2.000.000,00 TL bedelli sözleşme ile 3.000.000,00 TL, 487.413,13 TL ve 3.641.660,60 TL bedelli 3 adet ek sözleşmenin toplamı tutarı olan 9.129.073,73 TL' nin yer aldığı; "Belge tutan" bölümünün 8.379.198,84 TL olarak düzenlendiği görülmüştür.

Ancak, ana yüklenici konumunda olan Yüksel İnşaat A.Ş. ile idare arasında yapılan ana sözleşmede alt yüklenici çalıştırılıp çalıştırılamayacağı, eğer alt yüklenici çalıştırılmasına izin verilmiş ise, ihale konusu yapım işinin hangi kısımlarının alt yükleniciye yaptırılabileceği ve de sözleşme tutarının ne kadarının alt yükleniciye yaptırılabileceği ile iş artışı olması durumunda iş artışına konu edilen ve alt yüklenicinin yapmasına izin verilen iş kalemlerinin iş artışına tabi tutulması durumunda da aynı alt yükleniciye iş artışına konu işin yaptırılıp yaptırılamayacağı hususlarına açıklama getirilmesi gerekmektedir. Ancak, idarece gönderilen ihale işlem dosyası içerisinde ana sözleşme olmadığından bu husus açıklığa kavuşturulamamıştır. __

Bu itibarla, şikâyete konu alt yüklenici iş bitirme belgesi mevcut belgeler üzerinden değerlendirilmiştir:

• Yüksel İnş. A.Ş. ile Es-Peker İnş. Ltd. Şti. arasında 09.02.2004 tarihinde, 085 sözleşme nolu, Malzeme/Ara Ürün/Hizmet Satınalma sözleşmesi başlıklı Borçka-Artvin . Karayolu V1 ve V2 Viyadükleri İnşaatına Ait İmalatların Yaptırılmasına ilişkin, 2.000.000.000.000 TL bedelli taşeronluk sözleşmesi akdedildiği, anılan sözleşmenin … tarihli DSİ Genel Müdür oluruna haiz olduğu, söz konusu sözleşmenin 09/02/2004-31/12/2004 tarihleri arasında geçerli olacağı , ana yüklenici ile alt yüklenici arasında yapılan sözleşmenin “İnşaat miktarının artma veya eksilmesi” başlıklı 19. maddesinde; “… Şu kadar ki bu artırma veya eksiltme toplam sözleşme bedelinin %30’dan fazla olamaz. …” şeklinde düzenlemeye yer verildiği görülmüştür.

Yapılan incelemeden, Yüksel İnş. A.Ş. ile Es-Peker İnş. Ltd. Şti. arasında 09.02.2004 tarihinde akdedilen sözleşmenin “Şartlar ve Diğer Açıklamalar” başlıklı IV. maddesinin (3) nolu alt bendinde; söz konusu sözleşmenin 09/02/2004-31/12/2004 tarihleri arasında geçerli olacağı, 19. maddesinde ise; sözleşme bedelinin %30’undan fazla iş artışı olamayacağı hükmüne yer verilmiş olmasına rağmen , 31.12.2004, 01.07.2005 ve 01.02.2006 tarihinde yukarıda bahsi geçen taşeronluk sözleşmesinin konusu olan işe ilişkin olarak, sırasıyla; 3.000.000.000.000 TL, 631.200.000.000 TL ve 5.000.000.000.000 TL tutarında keşif artışı yapılmasına dair taraflar arasında ek sözleşmeler imzalandığı, bu ek sözleşmeler üzerinde ana sözleşmede olduğu gibi Genel Müdürlük olurunun yer almadığı anlaşılmıştır.

01.07.2005 ve 01.02.2006 tarihli ek sözleşmelerle, esas taşeronluk sözleşmesi konusu olan viyadük inşaatı imalatlarına istinat duvarı yapılması işlerinin de ilave edildiği, diğer taraftan iş deneyim belge tutarı hesaplanırken söz konusu istinat duvarı imalatları tutarı olan 749.874,89 TL'nin toplam sözleşme bedelinden düşüldüğü anlaşılmıştır.

Başvuru sahibi tarafından teklifi ekinde sunulan alt yüklenici- iş bitirme belgesine konu esas işin ihalesinin 2886 sayılı Kanuna göre yapıldığı, dolayısıyla iş artışına ilişkin olarak da anılan Kanunun 63. maddesinin uygulanacağı açıktır.

İhale komisyonunca, bahsi geçen ek sözleşmeler, 09.02.2004 tarihli ilk taşeronluk sözleşmesinden ayrı birer bağımsız sözleşme olarak değerlendirilip, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 48 inci maddesinde _"Aday ve isteklilerin ihale konusu iş veya benzer işlerle ilgili iş deneyimlerinin değerlendirilmesinde;tek sözleşmeye dayalı olarak alınmış iş deneyim belgeleri dikkate alınır. Birden fazla iş deneyimi toplanarak değerlendirilemez." _şeklinde yer alan hükme istinaden başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı anlaşılmıştır.

Anılan Kurul kararı ile; “… Ancak, başvuru sahibi tarafından sunulan ek sözleşmelerin kaynağını 09.02.2004 tarihli ilk taşeronluk sözleşmesinden alan keşif artışlarına ilişkin oldukları, başka bir anlatımla, söz konusu ek sözleşmelerle ilk sözleşmede şarta bağlanan edimlerin bahsi geçen şartların gerçekleşmesi üzerine ilk sözleşmeye ilave edildiği, bu sebeple ek sözleşmelerin, iş deneyim tutarının tespitinde bağımsız birer sözleşme olarak addedilmemesi gerekmektedir.

_ Zira, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İş deneyim tutarının tespiti” başlıklı 46 ncı maddesinin 1 inci fıkrasınında a bendinde; fiilen gerçekleştirilen işlerin tutarının; “Yurt içinde keşfindeki birim fiyatlar üzerinden ihale indirimi yapılmak suretiyle sözleşmeye bağlanmış işlerde; her türlü fiyat farkları hariç, varsa yasal keşif artışları dahil, ihale indirimi yapılmış, hakedişteki sözleşme yılı birim fiyatları ile yapılan işin tutarı üzerinden” belirleneceği, yani iş deneyim tutarının keşif artışlarını içerecek şekilde tespit edileceği hüküm altına alınmıştır._

_ Yukarıda yapılan tespitler ve alıntısı yapılan mevzuat düzenlemeleri çerçevesinde; alt yüklenici Es-Peker İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. ile yüklenici arasında akdedilen taşeronluk sözleşmesinin konusu olan viyadük inşaat imalatlarına ilişkin keşif artışlarına dair ek sözleşmelerin, kaynağını aldıkları 09.02.2004 tarihinde akdedilen taşeronluk sözleşmesinden bağımsız olarak değerlendirilemeyeceği, bununla birlikte iş deneyim tutarı tespit edilirken 09.02.2004 tarihli sözleşme konusu işle ilgisi bulunmayan istinat duvarı imalatlarına ilişkin 01.07.2005 tarihli ek sözleşme tutarı ile 01.02.2006 tarihli ek sözleşmenin istinat duvarı imalatlarına ilişkin kısmına karşılık gelen tutarın toplam sözleşme bedelinden düşüldüğü anlaşıldığından, ihale komisyonu tarafından Es-Peker İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasında mevzuata uyarlık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır._” denilerek, başvuru sahibinin teklifinin değerlendirmeye alınması yönünde “ düzeltici işlem belirlenmesine ” karar verilmiştir.

Şikâyete konu alt yüklenici-iş bitirme belgesinin Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 45. maddesinin 1. fıkrasının (f) bendinde yer alan hüküm doğrultusunda düzenlenmesi gerektiği, anılan Kanun hükmünden de anlaşılacağı üzere iş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlara doğrudan tek sözleşme ile taahhüt edilmiş işlerin bir bölümünü yapan alt yükleniciler için ; yüklenici ile yaptıkları, yapılacak iş karşılığı bedel içeren sözleşme denilerek, tek bir sözleşmeden bahsedildiği, zaten anılan Kanun da da tek bir sözleşemeye dayalı iş deneyim belgesi sunulabileceği, birden fazla sözleşmenin toplanarak iş deneyim tutarının belirlenemeyeceği, anılan yönetmeliğin 46. maddesinin 2. fıkrasında; “ Bu tutar;a) Yurt içinde keşfindeki birim fiyatlar üzerinden ihale indirimi yapılmak suretiyle sözleşmeye bağlanmış işlerde; her türlü fiyat farkları hariç, varsa yasal keşif artışları dahil, ihale indirimi yapılmış, hakedişteki sözleşme yılı birim fiyatları ile yapılan işin tutarı üzerinden, b) Yurt içinde anahtar teslimi götürü bedel veya teklif birim fiyat ya da karma teklif alınmak suretiyle sözleşmeye bağlanan işlerde; fiyat farkları hariç, varsa yasal keşif artışları dahil hakedişteki sözleşme fiyatları ile yapılan işin tutarı üzerinden, c) Yabancı para birimi cinsinden sözleşmeye bağlanan işlerde ise; varsa fiyat farkları hariç, yasal keşif artışları dahil, sözleşme fiyatları ile işin döviz cinsinden tutarı üzerinden , …” yer verilen hükümden de anlaşılacağı üzere, iş deneyim tutarının tespitinde; esas yüklenici ile idare arasında yapılan sözleşmelerden bahsedilerek, söz konusu yasal keşif artışlarının ancak asıl yükleniciye uygulanabileceği, kaldı ki bu uygulamada bile 2886 sayılı Kanunun 63. maddesi uyarınca yasal keşif artışlarının %30’u geçemeyeceği, %30 oranından fazla artışın; temel, tünel ve benzeri işler ile tabii afetler gibi nedenlerden ileri gelmiş ise; idarenin isteği, müteahhidin kabulü ve ilgili bakanın onayı ile yapılabileceği, bir başka anlatımla sadece ihale konusu işin ana yüklenicisinin 2886 sayılı Kanunun 63. maddesine göre %30 oranında yasal keşif artışından yararlanabileceği, dolayısıyla söz konusu keşif artışının alt yükleniciyi kapsayamayacağı açıktır. Ayrıca,**** Kamu İhale Genel Tebliğinin “1/1/2003 tarihinden önce ihale edilmiş ve devam etmekte olan yapım işlerinde meydana gelen iş artışlarının durumu” başlıklı 53. maddesinin 53.1 alt maddesinde de açıklama yapılarak, idarelerce tesis edilecek işlemlerde bu hususlara dikkat edilmesi ve buna göre belge düzenlenmesi gerekmektedir.

**** Bu itibarla, başvuru sahibi tarafından sunulan şikâyete konu alt yüklenici-iş bitirme belgesinin, esas yüklenici ile başvuru sahibi arasında yapılan 2.000.000.000.000 TL bedelli taşeronluk sözleşmesinin, söz konusu sözleşmenin 09/02/2004-31/12/2004 tarihleri arasında geçerli olacağı , ana yüklenici ile alt yüklenici arasında yapılan sözleşmenin “İnşaat miktarının artma veya eksilmesi” başlıklı 19. maddesinde; “… Şu kadar ki bu artırma veya eksiltme toplam sözleşme bedelinin %30’dan fazla olamaz. …” şeklinde düzenlemeye yer verildiği, bu sebeple ek sözleşmelerle iş artışına gidilemeyeceği, bir başka anlatımla esas yüklenici ile alt yüklenici arasında 09.02.2004 tarihinde yapılan 2.000.000.000 TL bedelli sözleşmenin, 19. maddesi uyarınca %30 oranında iş artışı yapılabileceği, bunun haricinde ek sözleşmelerle iş artışı yapılamayacağı açıktır.

Açıklanan nedenlerle; başvuru sahibi tarafından teklifi ekinde sunulan alt yüklenici-iş bitirme belgesinin, 2886 sayılı Kanun kapsamında ve Kamu Kuruluşuna yapılan bir iş kapsamında esas sözleşme sahibi yükleniciyle (müteahhit)- alt yüklenici (taşeron) arasında yapılan 09.02.2004 tarihli ve 2.000.000.000.000 TL tutarlı ilk ve tek sözleşmenin esas alınması gerektiği, ancak sözleşmenin 19. maddesi uyarınca %30 oranında iş artışı olabileceği, ek sözleşmelerle ve ilk sözleşme bedelinin %100’ünü aşan oranlarda iş artışları yapılarak iş deneyim belge sahibi olunamayacağı, aksi bir uygulamanın anılan Kanunun 5. ve 10. maddeleri ile mevzuat hükümlerine aykırılık teşkil edeceği sonucuna varılmıştır.

Bu itibarla, İhale komisyonunca, bahsi geçen ek sözleşmeler, 09.02.2004 tarihli ilk taşeronluk sözleşmesinden ayrı birer bağımsız sözleşme olarak değerlendirilerek anılan kanun ve ilgili mevzuatı uyarınca başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması mevzuata uygun bulunmuştur.

Açıklanan nedenlerle; incelemeye konu ihalede Es-Peker İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin teklifinin idarece değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuata uygun olduğu sonucuna varıldığından, anılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak ihale işlemlerine devam edilmesi gerektiğinden, bu gerekçeyle “düzeltici işlem belirlenmesine” ilişkin karara katılıyoruz.

Hicabi ECE Erkan DEMİRTAŞ

**Kurul Üyesi Kurul Üyesi **