KİK Kararı: 2010/UY.I-3352

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2010/068
Gündem No : 38
Karar Tarihi : 01.11.2010
Karar No : 2010/UY.I-3352 Mahkeme Kararını Göster
BAŞVURU SAHİBİ:
Gündoğdu İnşaat Mobilya Yemekçilik Turizm Paz. İth. İhr. Ltd. Şti., T. Özal Bul. Sevgi Apt. 34810 Çukurova

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Adana Vakıflar Bölge Müdürlüğü, Çınarlı Mah. Ziyapaşa Bulvarı Serkan Apt. Asma Kat 51/B

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2010/62611 İhale Kayıt Numaralı "Mersin-Akdeniz Valide Sultan İş Merkezi 2010-2011 Yılı Yapım İşi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

25.10.2010 tarih ve I.Y.31.40.0203/2010-57E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Adana Vakıflar Bölge Müdürlüğü tarafından 29.06.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Mersin-Akdeniz Valide Sultan İş Merkezi Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Gündoğdu İnşaat Mobilya Yemekçilik Turizm Paz. İth. İhr. Ltd. Şti.’nin 21.09.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 01.10.2010 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 06.10.2010 tarih ve 35556 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 06.10.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

Başvurunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1. Kamu İhale Kurumunun internet sayfasında yer alan sınır değer hesaplama modülü kullanılarak ihaleye teklif veren 18 isteklinin teklif fiyatları üzerinden hesaplanan sınır değer 2.016.456,58 TL olduğundan, teklif fiyatı sınır değerin altında kalan ihale üzerinde bırakılan istekliye aşırı düşük teklif sorgulaması yapılması gerektiği,

2. Başvuruya konu ihalede anahtar teslimi götürü bedel sözleşme imzalanacağından aritmetik hatadan elenenlerin tekliflerinin uygun olup olmadığının Kurumumuz tarafından incelenmesi gerektiği,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1. Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

Başvuruya konu ihaleye 18 isteklinin teklif verdiği, ihaleye teklif veren isteklilerden Estergon Yapı Taah. İnş. Turz. Taş. Tic. ve San. Ltd. Şti., AL-TU İnş. Tic. Taah. Proje Emlak Gıda Teks. Par. Ltd. Şti., Ahmet Sevgi, Engin Nişancı, Ase İnş. Taah. ve Tic. Ltd. Şti., Ekrem Sakıcı ve Kent Yapı İnş. Tes. San ve Tic. Ltd. Şti. iş ortaklığı, Mehmet Turan- Aziz Can Eken iş ortaklığı, Kösoğlu İnş. Taah ve Tic. Ltd. Şti., Doğanlar İnş. Elekt. Taah. Pet. Turz. Tar. San. Ve Tic. Ltd. Şti., Ranas Teks. Turz. Eğitim İnş. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti., Uyanıklar İnş. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti., Özgürtaş İnş. San. Ve Tic Ltd. Şti., Beton Yapı İnş. Turz. Tar. Ürn. San. ve Tic. Ltd. Şti., Armada İnş. Tic. San. Ltd. Şti. ve Pırıl İnş. Tic. Bilg. Elek. Büro Donanım Ltd. Şti.’nin tekliflerinin sunmuş oldukları analizlerde eksiklik bulunduğu gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, 3 geçerli teklif esas alınarak hesaplanan sınır değerin 1.923.131,03**** TL olduğu, sınır değerin altında kalan teklif bulunmadığından aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmadan ihalenin en düşük fiyatı teklif eden Örs İnş. Turz Taah. Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı tespit edilmiştir.

İhale komisyon kararları ve gerekçelerinin incelenmesi neticesinde, idari şartnamede yapılan düzenleme gereği teklif bedeline ilişkin olarak sundukları analizlerde eksiklik bulunduğu tespit edilen isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılarak, kalan geçerli teklifler üzerinden sınır değer tespiti yapıldığı, bu nedenle sınır değer tespitine ilişkin işlemlerin mevzuata uygun olduğu, sınır değerin altında kalan geçerli teklif bulunmadığından aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmadan ihalenin en düşük fiyatı teklif eden Örs İnş. Turz Taah. Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakılmasında mevzuata aykırılık bulunmadığı tespit edilmiştir. Bu bakımdan başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

2. Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kanunun “Kuruma itirazen şikayet başvurusu” başlıklı 56 ncı maddesinde ; “İdareye şikayet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55 inci maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir.

__

Kurum itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler.” hükmü yer almaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “İtirazen şikayet başvuruları” başlıklı 14 üncü maddesinin birinci fıkrasında; “(1) İdareye yapılan şikayet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde veya şikayet ya da itirazen şikayet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir.” düzenlemesi yer almaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğin “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12 nci maddesinin ikinci fıkrasında; “İdareye yapılan şikayet başvurusundan farklı bir konu ile Kuruma yapılan başvurularda şikayet süresinin henüz dolmadığı hallerde, itirazen şikayet konusuna ilişkin idarenin cevabının alınmamış olması nedeniyle bu başvurular da ilgili idareye gönderilir. İdareye başvuru konularının yanı sıra yeni konular da eklenerek Kuruma başvurulması halinde ise, itirazen şikayet başvurusunun incelenmesinde idareye başvuru konusu edilmeyen hususlar dikkate alınmaz.” açıklaması yer almaktadır.

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde ileri sürdüğü, aritmetik hatadan elenenlerin tekliflerinin uygun olup olmadığının Kurumumuz tarafından incelenmesi gerektiği yönündeki iddiasına, idareye yaptığı şikayet başvurusunda yer vermediği tespit edilmiştir. Kurum tarafından yapılan incelemede başvuru sahibinin iddialarının, idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlarla birlikte değerlendirileceğine ilişkin hüküm karşısında, söz konusu iddia bakımından usulüne uygun olarak yapılmış bir şikayet başvurusundan bahsetme olanağı bulunmamaktadır.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri uyarınca, Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunabilmek için usulüne uygun olarak idareye şikayet başvurusunda bulunulmuş olması gerekmektedir. Başvuru sahibinin ikinci iddiasına ilişkin olarak idareye şikayet başvurusunda bulunmadığı anlaşıldığından, bu iddia yönünden başvurunun reddine karar verilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Ali Kemal AKKOÇ

II. Başkan****

Hicabi ECE

Kurul Üyesi****

Ali KAYA

Kurul Üyesi****

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi****

Kazım ÖZKAN

Kurul Üyesi****

Adem KAMALI

Kurul Üyesi****

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi****

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi****

KARŞI OY

İncelemeye konu ihalede,

İhale ilan metninin 9. maddesinin; “… Teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına göre ihale dökümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetveli sunulacaktır. …” şeklinde düzenlendiği belirlenmiştir.

04.03.2009 tarih ve 27159 Mükerrer Sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 03.07.2009 tarih ve 27277 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yönetmelik ile değişik 30. maddesinin 1. fıkrasının (ç) bendinde yer alan “…teklifleri ekinde…” ibaresinin iptali istemiyle açılan davada; Danıştay Onüçüncü Dairesinin 26.04.2010 tarih ve E: 2010/93 sayılı kararı ile, “… 4734 sayılı Yasa’nın ihaleye katılım kurallarını düzenleyen bölümünde yer alan 10. Maddesinde ihaleye katılımda isteklilerden istenecek bilgi ve belgeler tek tek sayılmış olup, isteklilerin, tekliflerinin ekinde istenilen belgeleri vermemeleri halinde, ihale dışında bırakılmaları sonucu doğabileceğinden, Yasa’da sayılmayan bir belgenin, yönetmelik hükmü ile istenebilecek belgeler kapsamına dahil edilmesine hukuken olanak bulunmamaktadır. Bu itibarla teklifler değerlendirildikten sonra, ancak aşırı düşük tekliflerin varlığı halinde Yasa’nın 38. Maddesi uyarınca istenmesi mümkün olan analizlerin, böyle bir durumun ortaya çıkıp çıkmayacağının belli olmadığı tekliflerin verilmesi aşamasında, bir ihaleye katılım şartı olarak istenilmesine olanak sağlayan Yönetmelik hükmünde yer alan “…teklifleri ekinde…” ibaresinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

_ Öte yandan, 4734 sayılı Kanun’un 38. Maddesine 5812 sayılı Kanun’un 12. Maddesiyle eklenen son fıkrasında “İhale komisyonu, aşırı düşük tekliflerin tespiti ve değerlendirilmesinde Kurum tarafından belirlenen kriterleri esas alır. Kurum, bu maddenin uygulanmasında aşırı düşük tekliflerin tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla sınır değer, sorgulama kriterleri ya da ortalamalar belirleme belirlemeye yetkilidir.” Hükmü bulunmakta olup, anılan hükmün ihaleye katılımda yeterlik kurallarını belirleyen 10. Maddedeki belgeler dışında teklif ekinde analizlerin istenmesine olanak sağlayacak bir hüküm içermediği, ihaleye katılma yeterliği olan isteklilerin tekliflerinin idarece aşırı düşük bulunması halinde yazılı açıklma istenmesi ve sorgulamanın yapılması aşamasını düzenlediği anlaşılmaktadır._ …” gerekçesiyle anılan düzenlemenin yürütülmesinin durdurulmasına karar verilmiştir.

Yargı kararlarının (aralarında ayrım olmaksızın, iptal veya yürütmenin durdurulması) işlemleri tesis edildikleri tarihten itibaren ortadan kaldıracağı açıktır.

İncelemeye konu ihalede, ihale tarihinde yürürlükte olan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 30. maddesi hükmü uyarınca, ihale komisyonunca tekliflerin değerlendirildiği ve bunun sonucunda ise teklif ekinde analiz sunulmadığı ya da eksik analiz sunulduğu gerekçesiyle 15 isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı anlaşılmıştır.

İhale tarihinde yürürlükte olan ancak, Danıştay Onüçüncü Dairesinin anılan kararı ile hukuka aykırı olduğuna hükmedilen Yönetmelik hükmü uyarınca; isteklilerden teklif ekinde analiz istenmesi mümkün olmadığından, teklif ekinde analiz sunmayan ya da eksik analiz sunan ve sadece bu gerekçeyle teklifleri değerlendirme dışı bırakılan isteklilerin teklifleri değerlendirmeye alınıp, sınır değer yeniden hesaplanarak ihale işlemlerine devam edilmesi gerektiğinden, bu gerekçeyle “ düzeltici işlem belirlenmesine ” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemizle, “ itirazen şikâyet başvurusunun reddine ” yönelik karara katılmıyoruz.

** Adem KAMALI Erkan DEMİRTAŞ**

** Kurul Üyesi Kurul Üyesi**