KİK Kararı: 2010/UY.I-3167

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2010/066
Gündem No : 27
Karar Tarihi : 18.10.2010
Karar No : 2010/UY.I-3167
BAŞVURU SAHİBİ:
İpekyol İnşaat Hafriyat Beton San. ve Tic. Ltd. Şti., Kırbalı Köyü

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Karayolları 9. Bölge Müdürlüğü, Büyükalp Cad.

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2010/47733 İhale Kayıt Numaralı "(Viranşehir-Mardin Devlet Yolu) Ayr.-Ceylanpınar Yolu Km:3+000-13+000 Arası" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

07.10.2010 tarih ve I.Y.29.26.0102/2010-41E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Karayolları 9. Bölge Müdürlüğü tarafından 08.06.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “(Viranşehir-Mardin Devlet Yolu) Ayr.-Ceylanpınar Yolu Km:3+000-13+000 Arası” ihalesine ilişkin olarak İpekyol İnşaat Hafriyat Beton San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 26.08.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 03.09.2010 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 20.09.2010 tarih ve 29335 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 18.09.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; başvuruya konu ihalede sundukları iş deneyim belgesinin benzer iş tanımına uygun olmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılıkları, idareye yaptıkları itirazın kabul görmeyerek başvurularının reddedildiği, ihalede 9 uncu grup sathi kaplama veya diğer yeni yol yapım işlerinin benzer iş olarak belirlendiği, ihaleye sathi kaplama konulu iş deneyim belgesi sundukları, sunulan iş deneyim belgesinin benzer iş tanımına uygun olduğu, bu nedenle ihaleden hukuka aykırı ve keyfi bir şekilde değerlendirme dışı bırakıldıkları, sundukları iş deneyim belgesinin benzer iş tanımını kapsadığı, sundukları iş deneyim belgesine konu işte yeni yol yapım işi bulunduğu, sathi kaplama işinin ihale konusu işle yapım tekniği, araç, gereç, nitelik ve büyüklük bakımından benzer olduğu, Viranşehir-Mardin Devlet Yolu Ayrımı Ceylanpınar Yolu 13+000-23+000 ve 3+000-13+000 Arası Fiziki Standartların Yükseltilmesi İçin Toprak İşleri, Sanat Yapıları ve Üst Yapı Yol Yapım, Bakım, Onarım İşleri ihalesinin idarece 2010/48827 ve 2010/47773 ihale kayıt numaralı olmak üzere iki ayrı ihale şeklinde yapıldığı, her iki ihaleye de aynı iş deneyim belgesi ile teklif verdikleri, iki ihalenin adının ve niteliğinin aynı olmasına rağmen 2010/47733 ihale kayıt numaralı ihalede değerlendirme dışı bırakıldıkları, aynı iş, aynı idare, aynı firma ve aynı iş bitirme belgesi olmasına rağmen diğer ihaleden elenmedikleri, idarenin hukuka aykırı olan haksız, yersiz, tutarsız ve tamamı ile keyfi tavrı nedeniyle kendilerine kalması gereken işten değerlendirme dışı kaldıkları, bu hukuka aykırılığın giderilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

Başvuruya konu ihale, ihale ilanı ve idari şartnamede; Viranşehir-Mardin Devlet Yolu Ayr.-Ceylanpınar Yolu Km:3+000-13+000 Arasında Fiziki Standartların Yükseltilmesi İçin Toprak İşleri, Sanat Yapıları ve Üst Yapı Yol Yapım Bakım Onarım İşi olarak tanımlanmıştır.

İhale ilanının 4.3.1 inci maddesi ile idari şartnamenin 7.5.1 inci maddesinde yapılan; “Son on beş yıl içinde bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ve teklif edilen bedelin % 80 oranından az olmamak üzere ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin iş deneyimini gösteren belgeler” düzenlemesi ile teklif edilen bedelin % 80’i oranında ihale konsu iş veya benzer işle uyumlu iş deneyim belgesi istenilmiştir.

İhale ilanının 4.4.1 inci maddesi ile idari şartnamenin 7.6.a maddesinde; “ Bu ihalede benzer iş olarak kabul edilecek işler: Yapım İşlerinde İş Deneyiminde Değerlendirilecek Benzer Resmi Gazetenin 29/12/2005 tarih ve 26038 sayılı nüshasında yayımlanan "Yapım İşlerinde İş Deneyiminde Değerlendirilecek Benzer İşlere Dair Tebliğin (A)-IX. Grup: Sathi Kaplama veya Diğer Yeni Yol Yapımı İşleri (Altyapı+Üstyapı) işleridir.” düzenlemesine yer verilmiştir.

Başvuru sahibi İpekyol İnş. Hafr. Beton San. ve Tic. Ltd. Şti. ihaleye; Viranşehir Kaymakamlığı Köylere Hizmet götürme Birliği Başkanlığı tarafından 03.06.2010 tarih ve 271 sayı ile düzenlenmiş, “Köydes Kapsamında Muhtelif Köy Yolları 50,7 Km I. Kat ve 28.9 Km II. Kat Asfalt Kaplama İşleri” konulu iş deneyim belgesi sunmuştur.

İhale komisyonu İpekyol İnş. Hafr. Beton San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin sunduğu iş deneyim belgesinin benzer iş tanımına uygun olmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılmasına karar vermiştir.

İpekyol İnş. Hafr. Beton San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin şikayet başvurusu da; “ihale konusu iş için sunulan iş deneyim belgesine konu işin niteliği dikkate alındığında, söz konusu işin yeni yol yapımı işi olmadığı, işin kapsamında yol alt yapı işlerine ilişkin kalemlerin bulunmadığı, bir başka anlatımla bahse konu işin alt yapı ve üst yapı işlerini birlikte bulundurmadığı için (Altyapı+Üstyapı dendiğinden) Yapım İşlerinde İş Deneyiminde Değerlendirilecek Benzer İşlere Dair Tebliğin A/IX grubundaki karekteristik işleri ihtiva etmediği” gerekçesiyle reddedilmiştir.

Başvuru sahibi, ihale konusu işle, sunduğu iş deneyim belgesine konu işin aynı nitelikte iş olduğunu ileri sürmekle birlikte;

İhale konusu işin; Viranşehir-Mardin Devlet Yolu Ayr.-Ceylanpınar Yolu Km:3+000-13+000 Arasında Fiziki Standartların Yükseltilmesi İçin Toprak İşleri, Sanat Yapıları ve Üst Yapı Yol Yapım Bakım Onarım İşi olduğu,

Benzer iş tanımının; Yapım İşlerinde İş Deneyiminde Değerlendirilecek Benzer İşlere Dair Tebliğin (A)-IX. Grup: Sathi Kaplama veya Diğer Yeni Yol Yapımı İşleri (Altyapı+Üstyapı) işleri olarak belirlendiği,

Yapım İşlerinde İş Deneyiminde Değerlendirilecek Benzer İşlere Dair Tebliğin (A)-IX. Grup: Sathi Kaplama veya Diğer Yeni Yol Yapımı İşlerinin;

__

_ 1-VIII. Grup işler_

_ 2-Otoyol/Devlet/İl yolu yapımı işleri_

_ 3-Devlet ve/veya il yolu yapımı işleri_

_ 4-İdarece belirlenecek benzer nitelikteki işler_

Olarak sayıldığı,

VIII. Grup Bitümlü Sıcak Karışım Yeni Yol Yapımı (Altyapı+Üstyapı) İşlerinin;

1-Otoyol/Devlet/İl yolu yapımı işleri

2- Devlet ve/veya il yolu yapımı işleri

3-Köy yolu/Belediye/Cadde sokak yapımı işleri

4- İdarece belirlenecek benzer nitelikteki işler

Olarak sayıldığı,

Başvuru sahibinin ise; Köydes Kapsamında Muhtelif Köy Yolları 50,7 Km I. Kat ve 28.9 Km II. Kat Asfalt Kaplama İşleri konulu iş deneyim belgesi sunduğu,

Sunduğu iş deneyim belgesinin asfalt kaplama işine, dolayısıyla sadece üstyapı işine ait olduğu, bu haliyle altyapı+üstyapı işi olarak belirtilen ihale konusu iş ve benzer iş tanımı ile uyumlu olmadığı anlaşıldığından, değerlendirme dışı bırakılması işleminde mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

4734 sayılı Kanuna göre ihale edilen yapım işlerinde, anılan Kanunun 38 inci maddesine göre aşırı düşük tekliler, idarece belirlenen yaklaşık maliyet ve geçerli tekliflere göre belirlenmektedir. Bu nedenle, aşırı düşük teklif sorgulamasının sağlıklı yapılabilmesi için ihale öncesinde yaklaşık maliyetin gerçekçi yöntemlerle belirlenmesi gerekmektedir.

**** Anılan Kanunun 9 uncu maddesinde “Mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesi yapılmadan önce idarece,her türlü fiyat araştırması yapılarak katma değer vergisi hariç olmak üzere yaklaşık maliyet belirlenir ve dayanaklarıyla birlikte bir hesap cetvelinde gösterilir… ” hükmü yer almaktadır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 8 ve devamı maddelerinde idare tarafından, ihale onay belgesi düzenlenmeden önce, anılan Yönetmelikte belirlenen esas ve usullere göre miktar tespiti ve fiyat araştırması yapılmak suretiyle ihale konusu işin KDV hariç yaklaşık maliyeti hesaplanacağı ve dayanakları ile birlikte bir hesap cetvelinde gösterileceği düzenlemesine yer verilmiştir.

Bu çerçevede idarece, ya daha önce gerçekleştirdiği işlere ilişkin sözleşmelerdeki fiyatlar veya Karayolları Genel Müdürlüğünün birim fiyatları kullanılarak veya piyasa araştırması yaparak anılan Yönetmeliğin 10 uncu maddesindeki yöntemlerden bir veya birkaçı kullanılarak yaklaşık maliyet tespit edilebilir. İdari işlem veya eylemlerin gerekçesiz tesis edilemeyeceği kuralından hareketle, 4734 sayılı Kanunun 9 uncu maddesinde yaklaşık maliyetin dayanaklarının (gerekçelerinin) bir hesap cetvelinde gösterileceği hüküm altına alınmıştır.

İncelenen ihalede, Karayolları Diyarbakır 9. Bölge Müdürlüğü tarafından ihale konusu işin yaklaşık maliyetini belirlerken; iş bünyesinde yer alan Karayolları Genel Müdürlüğü 2010 Yılı Birim Fiyatlarını baz aldığı, ancak bu birim fiyatlardan %20-%35 oranlarında tenzilat yapılarak yaklaşık maliyet belirlendiği anlaşılmaktadır.

Yaklaşık maliyet, yapım işleri ihalelerinde başta aşırı düşük sınır değerin tespiti olmak üzere yeterlilikle ilgili olarak istenecek belgeler gibi ihale mevzuatının temelini teşkil eden hususlara etki eden bir parametredir. Herhangi bir idare tarafından Kamu Kurum ve Kuruluşlarınca yayımlanmış Birim Fiyat Analizlerinin alınıp bu analizlere belirli bir % oranında indirim yaparak yaklaşık maliyet belirlemesi, o analiz içerisindeki girdilerin miktar yönünden içinin değiştirilmesi anlamına gelir ki, böyle bir durumda bu şekilde oransal tenzilat uygulanmak suretiyle yapılan analize artık o idarenin yayımlanmış birim fiyat analizi denilmesi mümkün değildir. Yaklaşık maliyetin belirlenmesinde kullanılan fiyatlara ilişkin analizler artık o iş için yapılan yeni analiz olmaktadır. Başka bir ifadeyle istekli tarafından bir idarenin analizi dışında o iş kalemi ile ilgili olarak miktarlar üzerinde eksiltme yapılarak analiz sunulması durumlarda, 4734 sayılı kanunun 38 inci maddesi gereğince isteklilerden aşırı düşük açıklaması istenirken, analizdeki miktarın idare analizindeki miktarlar arasındaki farkın açıklanması ve bunların da belgelenmesi istenmektedir. Bu belgelemeyi yapamayan isteklilerin teklifleri geçerli sayılmamaktadır. İstekliler tarafından sunulan analizlerdeki girdi miktarlarının açıklamasında tenzilatlar emsal gösterilerek bir açıklama yapılmasının nasıl hukuki dayanağı yok ise, idarenin de gerekçesiz olarak ilan edilmiş birim fiyatlara belli oranlarda tenzilat uygulamak suretiyle yaklaşık maliyet belirlemesinin hukuki dayanağı bulunmamaktadır.

Mevzuatta idarelerin yayınlanmış fiyatlarını aşağı çekmesi şeklindeki bir uygulamaya cevaz veren herhangi bir düzenleme de bulunmamaktadır.**** Bu şekildeki bir uygulama hukuki dayanaktan yoksun olmasının yanında, gerekçesiz olarak tesis edilen idari işlem niteliğinde olduğundan Kanunun 9 ncu maddesi ile Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 10 uncu maddesine açıkça aykırılık teşkil etmektedir. Zira, 2010 yılı Karayolları Genel Müdürlüğünün birim fiyatlarından**** %20 ila %35**** oranlarında tenzilatın niçin yapıldığının gerekçesi yaklaşık maliyetin dayanağı olan hesap cetvelinde yer almamaktadır.

Yukarıdaki şekilde gerekçesiz olarak birim fiyatlar üzerinden tenzilat uygulaması işlemi yerine, ihaleye çıkan idarenin kendi koşullarına göre yeni bir poz numarası altında yeni bir birim fiyat analizi yapması gerekir. Aksine bir düzenlemenin kabulü istekliler arasında haksız rekabete neden olacaktır. Şikayete konu ihalede hukuka, mevzuat ve tebliğ hükümlerine aykırı bir uygulama sonucunda yaklaşık maliyet saptayan Karayolları Diyarbakır 9. Bölge Müdürlüğü**** ihalesinde, isteklilerin tekliflerinde Karayolları Genel Müdürlüğünün ve/veya Bayındırlık Bakanlığı birim fiyat analizlerini kullanma şansları olamayacağı gibi, bu kuruluşlarca yayımlanmış olan fiyatlarının karsız halini kullanma imkanları da yoktur. Kamu İhale Tebliği hükümlerine göre Bayındırlık Bakanlığı veya başka bir kamu kuruluşunca yayımlanan birim fiyatlarının müteahhit karsız halini ve bu idare fiyatlarına esas olan idare analizlerini kullanmaları halinde tekliflerinin aşırı düşük sınır değerin çok üstünde bir sonuçla karşı karşıya kalınacaktır. İdarenin bu uygulamasının aşırı düşük teklif sınırının gerçekçi tespit edilmesini etkileyeceği ve aşırı düşükten sorgulanması gereken istekliler sorgulanmayarak avantajlı konuma geleceği aşikardır.

Bu nedenle; ihalede, yaklaşık maliyetin objektif kriterlere göre belirlenmediği tespit edildiğinden ve isteklilerce pozlar dikkate alınarak Karayolları Genel Müdürlüğü veya Bayındırlık Bakanlığı Birim Fiyatlarına göre tekliflerini hazırladıklarından, aşırı düşük sınırın dolayısıyla da tekliflerin, sağlıklı olarak belirlenemeyeceği ve ihalenin sağlıklı bir şekilde sonuçlandırılamayacağı sonucuna varılmıştır. Yukarıda açıklanan nedenden dolayı incelemeye konu ihalenin iptal edilmesi gerektiği yönündeki düşüncemizle, “itirazen şikayet başvurusunun reddine” ilişkin karara katılmıyoruz.

**Adem KAMALI Abdullah DÜNDAR **

** Kurul Üyesi Kurul Üyesi **