KİK Kararı: 2010/UY.I-3163

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2010/066
Gündem No : 23
Karar Tarihi : 18.10.2010
Karar No : 2010/UY.I-3163
BAŞVURU SAHİBİ:
Aram İnşaat İth.İhr. Taah San. ve Tic Ltd.Şti, Birlik Mah. 7.Cad. 103.Sok No 12 Çankaya Ankara

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Botaş Genel Müdürlüğü, Bilkent Plaza A2 Blok - Bilkent Bilkent /Ankara

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2003/93331 İhale Kayıt Numaralı "Ordu-Giresun Branşman Hattı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

15.10.2010 tarih ve I.Y.00.79.0085/2010-48E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

BOTAŞ Genel Müdürlüğü tarafından 29.12.2003 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “ Ordu-Giresun Branşman Hattı Yapılması İşi” ihalesine ilişkin olarak Aram İnşaat İth.İhr. Taah San. ve Tic Ltd. Şti’nin 19.04.2004 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 21.04.2004 tarihli işlemi ile ivedilik ve kamu yararı bulunması nedeniyle ihale işlemlerine devam kararı alındığı, idarenin kararının 24.04.2004 tarihinde şikayetçiye bildirildiği ve şikayetçinin 26.04.2004 tarih ve 25309 Kurum kayıtlarına alınan dilekçesi ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

Kamu İhale Kurumuna yapılan itirazen şikayet başvurusu üzerine yapılan inceleme neticesinde, 29.04.2004 tarih ve 2004/UK.Z-532 sayılı Kurul kararı alındığı,

Anılan Kurul kararının yürütülmesinin durdurulması ve iptali istemiyle, ARAM İnş.İth. İhr. Taah. San ve Tic. Ltd. Şti. tarafından açılan davada, Ankara 1. İdare Mahkemesinin 22.02.2007 tarih ve E:2007/1604, K:2007/393 sayılı kararı ile “ davanın reddine” karar verildiği,

__

Ankara 1. İdare Mahkemesinin anılan kararının davacı tarafça temyiz edilmesi üzerine, Danıştay 13. Dairesi tarafından 28.06.2010 tarih ve E:2007/13941, K:2010/5459 sayılı kararı ile “İdare mahkemesi kararının bozulmasına” karar verildiği,

Danıştay 13. Dairesi tarafından alınan kararının uygulanmasını teminen 03.09.2010 tarih ve 2010/MK-148 sayılı Kurul Kararı ile, 29.04.2004 tarih ve 2004/UK.Z-532 sayılı Kurul kararının iptal edilerek, esasın incelenmesine geçildiği,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun uygun bulunmadığına,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; 1) 29.12.2003 tarihinde Boru Hatları ile Petrol Taşıma A.Ş.’ce ihalesi yapılan “Ordu- Giresun Doğal Gaz Bağlantı/Dağıtım Hattı Projesi İşi” ihalesinde kesinleşen ihale kararının bildiriminin kendilerine önce faks mesajı ile yapıldığı, bu bildirimde, “13.04.2004 tarihinde iadeli taahhütlü posta yolu ile gönderildiği” ibaresinin yer aldığı, ancak 15.04.2004 tarihli noterden keşide edilen ve 16.04.2004 tarihinde tebliğ edilen bildirimde ise 15.04.2004 tarihinde elden verildiği şeklinde ifadenin yer aldığı, idarenin aynı içerikli ve imzalı, farklı tarihli iki bildirim yapmaya çalıştığı, bu şekilde tarih karmaşası yaratılarak yasal başvurulara ilişkin hak düşürücü sürelerin geçirilmesinin amaçlanabileceği,

2. Söz konusu bildirimde ihale karar tarihinin 23.01.2004, ihale kararının onaylandığı tarihin de 22.03.2004 olarak görüldüğü, bu durumun 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 40 ıncı maddesinde yer alan “İhale yetkilisi ihale karar tarihinden sonra beş iş günü içinde ihale kararını onaylar” hükmüne ve aynı Kanunun 41 inci maddesinde yer alan “ İhale sonucu ihale kararının ihale yetkilisi tarafından onaylandığı günü izleyen en geç üç gün içinde, ihale üzerinde bırakılan dahil, ihaleye teklif veren bütün isteklilere imza karşılığı tebliğ edilir.” hükmüne aykırı olduğu, ihale kararının karar tarihinden yaklaşık 58 gün sonra onaylanması ve onay tarihinden de 23 gün sonra tebliğ edilmiş olmasının işin icrası açısından 2 ayı geçen bir süre kaybına ve yükümlülüklerin ifasında da telafisi güç ve imkansız mağduriyetlere sebebiyet verdiği, bu gecikme süresince 22.12.2003 tarihinde ihale konusu işin ana malzemesi olan “ Kenar Kesmesiz Sıcak Rulo (RKK)” kalınlık 3.00 mm. ve genişlik 1200 mm.lik baz fiyatı 370 USD/ton, fabrika teslim fiyatının 09.04.2004 tarihi itibariyle 550 USD/ton olduğunu ve bu artışın maliyete 1.800.000 USD gibi öngörülemeyecek aşırı bir artış getirdiği, idarenin bu konuya ilişkin yapılan başvuruları kabul etmediği, ihale sürecini durdurmayarak ivedilik ve kamu yararı kararı alarak ihale sürecini devam ettirdiği, tebliğ sürelerinin anılan Kanunda ön görülen sürelere uyulmaksızın bu kadar uzatılmış olmasının bu kararla çeliştiği, idarenin sorumluluklarının ihlali nedeniyle sundukları teklifin ifasını imkansız hale getirdiği, idareye yapılan başvurularının yeterli ve gerektiği şekilde incelenmediği ve yasal süre içinde şikayete ilişkin nihai kararı tebliğ etmeden sözleşmeye davet edildikleri, bu uygulamanın 4734 sayılı Kanunun 55 inci maddesine aykırı olduğu belirtilerek, ihale sürecinin durdurulması ve ihale işlemlerinin iptal edilmesi yönünde karar verilmesi talep edilmiştir.

Söz konusu hususlarla ilgili olarak, şikayetçinin 19.04.2004 tarihinde idareye şikayet başvurusunda bulunduğu, idarenin 21.04.2004 tarihli işlemi ile ivedilik ve kamu yararı bulunması nedeniyle ihale işlemlerine devam kararı alındığı, idarenin kararının 24.04.2004 tarihinde şikayetçiye bildirildiği ve şikayetçinin 26.04.2004 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan dilekçesi ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

Anlaşılmıştır.

Kamu İhale Kurumuna yapılan itirazen şikayet başvurusu üzerine yapılan inceleme neticesinde, 29.04.2004 tarih ve 2004/UK.Z-532 sayılı Kurul kararı ile;

“ _1)Şikayetçinin, başvuru konu ihalede, 4734 sayılı Kanunda öngörülen idari denetim için şikayet başvurusunda bulunabilmesi için zorunlu olan hukuken korunması gerekli bir hakkı ihlal edilmediğinden, İhalelere Karşı Yapılacak İdari Başvurulara Ait Yönetmeliğin 27 nci maddesinin 2 nci fıkrasının (a) bendi uyarınca başvurunun ehliyet yönünden reddine, _

__

_2)_Anılan Yönetmeliğin 34 üncü maddesinde iddiaların incelenmesine Kurulca karar verilebilmesinin koşulları düzenlenmiş olup, incelenen dosyada öngörülen koşullar oluşmadığından iddiaların incelenmesine gerek bulunmadığına” karar verilmiştir.

__

Anılan Kurul kararının yürütülmesinin durdurulması ve iptali istemiyle, ARAM İnş.İth. İhr. Taah. San ve Tic. Ltd. Şti. tarafından açılan davada, Ankara 1. İdare Mahkemesinin 22.02.2007 tarih ve E:2007/1604, K:2007/393 sayılı kararı ile “ davanın reddine” karar verilmiştir.

__

Ankara 1. İdare Mahkemesinin 22.02.2007 tarih ve E:2007/1604, K:2007/393 sayılı kararının davacı tarafça temyiz edilmesi üzerine, Danıştay 13. Dairesi tarafından 28.06.2010 tarih ve E:2007/13941, K:2010/5459 sayılı kararı ile;

“… Dosyanın incelenmesinden; BOTAŞ tarafından 29.12.2003 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan "Ordu-Giresun Doğalgaz Bağlantı/Dağıtım Hattı Projesi" ihalesinin ekonomik yönden en avantajlı teklifi veren davacı şirketin üzerinde kaldığı, ihale kararının 22.03.2004 tarihinde ihale yetkilisince onaylanarak kesinleştiği, 16 .04 .2004 tarihli yazı ile de davacı şirketin sözleşme imzalamak üzere davet edilmesi üzerine 19.04.2004 tarihinde idareye yapılan şikâyet başvurusunun "ivedilik ve kamu yararı kararı bulunması nedeniyle ihale işlemlerine devam edilmesi" yönünde karar _alınarak reddedilmesi üzerine, ihale yapıldıktan sonra dünya çelik piyasalarında olağandışı ve öngörülmeyen fiyat artışının meydana geldiği, idarenin bu konuya ilişkin yapılan başvuruları kabul etmediği, ihale sürecini durdurmayarak ivedilik ve kamu yararı kararı alarak ihale sürecini devam ettirdiği, tebliğ sürelerinin Kanun'da öngörülen sürelere uyulmaksızın bu kadar uzatılmış olmasının bu kararla çeliştiği, idarenin sorumluluklarının ihlali nedeniyle sundukları teklifin ifasını imkansız hale getirdiği, idareye yapılan başvurularının yeterli ve gerektiği şekilde incelenmediği ve yasal süre içinde şikayete ilişkin nihaî kararı tebliğ etmeden sözleşmeye davet edildikleri iddialarıyla davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine verilen 29.04.2004 tarih ve 2004/UK.Z-532 _sayılı Kamu İhale Kurulu'nun kararıyla; 4734 sayılı Kanun'da idareye şikâyet ve Kuruma itirazen şikâyet başvurularının, ihale süreci içerisindeki idari işlem veya eylemlerle hakkı muhtel olan isteklilerle sınırlı biçimde öngörüldüğü, bu haliyle _yapım müteahhidi,_tedarikçi veya hizmet sunucusunun idareye şikâyet ve Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda __bulunabilmesi için öncelikle; idarenin, 4734 sayılı Kanun ve ilgili mevzuatta belirtilen usul ve esaslara aykırı bir işlem veya eyleminin olması, idarenin söz konusu işlem veya .eyleminden dolayı yapım müteahhidi, tedarikçi veya hizmet sunucusunun bir hak kaybına veya -zarara uğraması veya zarara _uğramasının muhtemel olması gerektiği, sonuç itibariyle, yapım müteahhidi, tedarikçi veya hizmet sunucusunun, idareye şikâyet, Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunmasında, hukuken korunması gerekli bir hakkının veya menfaatinin olması gerektiği,_ihale üzerinde kalan isteklilerin; teklifleri kapsamında sundukları belgelerle ilgili idari işlem veya eylemleri 4734 sayılı Kanun'da öngörülen şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularına konu edebilmeleri için hukuken korunması gerekli bir hakkının ihlâl edilmesi gerektiği, davacı şirketin uyuşmazlık konusu ihalede, 4734 sayılı Kanun'da öngörülen idari denetim için şikâyet başvurusunda bulunabilmesi için zorunlu olan hukuken korunması gerekli bir hakkı ihlâl edilmediğinden, İhalelere Karşı Yapılacak İdari Başvurulara Ait Yönetmeliğin 27. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendi uyarınca başvurunun ehliyet yönünden reddine, Yönetmelikte öngörülen koşullar oluşmadığından iddiaların incelenmesine gerek bulunmadığına karar verildiği, davacı şirket tarafından, yapılan ihalenin ve anılan Kurul kararının iptali istemiyle bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

__

Bu __durumda; itirazen şikâyet başvuruları üzerine Kamu İhale Kurulu 'nun __hangi kararı alacağının Kanunla belirlenmesi, bunlar arasında ehliyetin reddine ilişkin bir karar türüne olanak tanıyan bir usule de yer verilmemesi karşısında, ihale üzerinde kalmış olsa da davacı tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun esasının, ileri sürülen iddialar ve ayrıca gerekiyorsa iddialardan bağımsız olarak incelenmesi gerekirken, hukuken korunması gereken bir hakkının bulunmadığı nedeniyle ehliyet yönünden reddine ilişkin işlemde hukuka uyarlık bulunmadığından, dava konusu Kurul kararının iptali gerekirken davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararında hukukî isabet bulunmamaktadır.

__

Öte yandan; dava dilekçesinde iptali talep edilen "Ordu-Giresun Doğalgaz Bağlantı/Dağıtım Hattı Projesi" ihalesine ilişkin ihale kararı ve ihale işlemleri ile anılan ihale ilgili olarak yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair 29.04.2004 tarih ve 2004/UK.Z-532 sayılı Kamu ihale Kurulu kararı yönünden ayrı ayrı hüküm kurulması gerektiğinden, sadece Kamu İhale Kurulu kararına yönelik olarak eksik hüküm kuran İdare Mahkemesi kararında bu yönüyle de hukuka uyarlık bulunmamaktadır.__” gerekçesi ile “İdare mahkemesi kararının bozulmasına” karar verilmiştir.

Danıştay 13. Dairesi tarafından 28.06.2010 tarih ve E:2007/13941, K:2010/5459 sayılı kararının uygulanmasını teminen 03.09.2010 tarih ve 2010/MK-148 sayılı Kurul Kararı ile;

“1- 29.04.2004 tarih ve 2004/UK.Z-532 sayılı Kurul Kararının iptaline,

__

2- Danıştay 13. Dairesinin 28.06.2010 tarih ve E:2007/13941, K:2010/5459 sayılı kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, esasın incelenmesine geçilmesine” karar verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarına ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır:

1. Başvuru sahibinin birinci iddiasına ilişkin olarak;

Yapılan inceleme neticesinde, kesinleşen ihale kararının başvuru sahibine 15.04.2004 tarihinde elden teslim edilmek üzere götürüldüğü, söz konusu yazının muhatabına elden tebliğe çıkarıldığının Ankara 7. Noterliği tarafından keşide edildiği, ancak anılan firmanın söz konusu ihtarnameyi almaktan imtina ettiği, bunun üzerine tutanak düzenlendiği ve imzalandığı belirlenmiştir. İdarenin kesinleşen ihale kararını aynı zamanda 13.04.2004 tarihinde iadeli taahhütlü posta yoluyla da tebligata çıkardığı tespit edilmiştir. Daha sonra idarenin 16.04.2004 tarihli yazısı ile yine Noter ihtarnamesi ile sözleşmeye davet yazısını başvuru sahibine 16.04.2004 tarihinde tebliğ ettiği belirlenmiştir.

Şikayet konusu ihalenin yapıldığı tarihte yürürlükte olan 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “ Kesinleşen ihale kararının bildirilmesi” başlıklı 41 inci maddesinde; “ İhale sonucu, ihale kararlarının ihale yetkilisi tarafından onaylandığı günü izleyen en geç üç gün içinde, ihale üzerinde bırakılan dahil ihaleye teklif veren bütün isteklilere imza karşılığı tebliğ edilir veya iadeli taahhütlü mektup ile tebligat adresine postalanmak suretiyle bildirilir. Mektubun postaya verilmesini takip eden yedinci gün kararın isteklilere tebliğ tarihi sayılır.” hükmü bulunmaktadır.

İdarenin kesinleşen ihale kararını 13.04.2004 tarihinde iadeli taahhütlü posta yoluyla tebligata çıkardığı, daha sonra 15.04.2004 tarihinde imza karşılığı elle tebligata çıkardığı belirlenmiştir. Yukarıda mevzuat hükmünde kesinleşen ihale kararının iadeli taahhütlü posta yoluyla ya de imza karşılığı elle tebligat yapılabileceği belirtildiğinden, ihale kararının önce posta yoluyla tebligata çıkarıldığı, daha sonra imza karşılığı elle tebligat yapıldığı anlaşılmaktadır. Bu açıdan değerlendirme yapıldığında, tebligat süresi nedeniyle başvuru sahibinin şikayet sürecini etkileyecek bir karmaşa yaşanmadığı da dikkate alındığında, bu iddianın yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

2)**** Başvuru sahibinin ikinci iddiasına ilişkin olarak;

İhale dokümanında yer alan düzenlemelerden, şikayet konusu işin Ordu-Giresun illerine doğalgaz arzına yönelik olarak, yaklaşık 131 km. uzunluğunda 16 inch çapında ve yaklaşık 44 km uzunluğunda 12 inch çapında olmak üzere yaklaşık olarak toplam 175 km uzunluğunda yüksek basınçlı doğalgaz branşman (bağlantı) hattı yapım işi olduğu, isteklilerin tekliflerini Türk Lirası (TL) veya ABD Doları cinsinden verebilecekleri, işin süresinin yer tesliminin yapıldığı tarihten itibaren 24 (yirmi dört) ay olduğu, yükleniciye fiyat farkı verilmeyeceği anlaşılmaktadır.

Şikayet konusu ihaleye ilişkin kesinleşen ihale komisyon kararının 23.01.2004 tarihinde alındığı, 29.01.2004 tarihli yazı ekinde kararın onaylanması ve Aram İnşaat İth. İhr. Taah. San. ve Tic Ltd. Şti. ile sözleşmenin imzalanması hususunda Genel Müdürlüğün yetkili kılınması için karar alınmak üzere, kararın Yönetim Kuruluna havale edilmesi konusunda yazı yazıldığı belirlenmiştir. 23.01.2004 tarihli ihale komisyon kararının, 22.03.2004 tarihinde Yönetim Kurulu’nca onaylandığı tespit edilmiştir. Anılan karar da 13.04.2004 tarihli yazı ile isteklilere tebligata çıkarılmış, 15.04.2004 tarihinde imza karşılığı isteklilere bildirilmiştir.

İhalenin yapıldığı tarihte yürürlükte olan 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 40 ıncı maddesinde; “İhale yetkilisi ihale karar tarihinden sonra beş iş günü içinde ihale kararını onaylar” hükmüne ve aynı Kanunun 41 inci maddesinde; “ İhale sonucu ihale kararının ihale yetkilisi tarafından onaylandığı günü izleyen en geç üç gün içinde, ihale üzerinde bırakılan dahil, ihaleye teklif veren bütün isteklilere imza karşılığı tebliğ edilir.” hükmü yer almaktadır.

Yukarıda belirtilen mevzuat hükmünde ön görülen sürelerin aşılarak kesinleşen ihale kararının onaylandığı ve kesinleşen ihale kararının isteklilere bildirildiği anlaşılmaktadır.

İhale işlem dosyasında yer alan belge ve bilgilerden kesinleşen ihale komisyon kararının onaylanması için Yönetim Kuruluna havale edilmesinden sonra, Aram İnşaat İth. İhr. Taah San. ve Tic Ltd. Şti.’nin teklif dosyasında sunmuş olduğu iş denetleme belgesi sahibi Cengiz Babayiğit’in ihale ilanının yayımlanmasından 32 gün sonra, ihale tarihinden 12 gün önce şirketin % 51 ortağı olduğu dikkate alındığında, söz konusu belgenin mevzuat açısından kabul edilebilirliği konusunda tereddüt yaşanması nedeniyle, Kamu İhale Kurumu’ndan görüş alınmasına karar verildiği ve 17.02.2004 tarih ve 3406 sayılı yazı ile görüş istendiği tespit edilmiştir. Ancak söz konusu yazıya uzun süre cevap alınmaması üzerine, Kurum ile yapılan şifai görüşmeler sonucunda ihale süreci devam eden ihalelere özel olarak yöneltilen sorulara yazılı görüş verilmediğinin belirtildiği, daha sonra da konunun tekrar değerlendirildiği ve kesinleşen ihale kararının 22.03.2004 tarihinde onaylandığı belirlenmiştir.

Şikayet konusu ihalenin idari şartnamesinin “ Tekliflerin Geçerlilik Süresi” başlıklı 25 inci maddesinde; “25.1. Tekliflerin geçerlilik süresi, ihale tarihinden itibaren 120 (yüzyirmi) takvim günü olmalıdır. Bu süreden daha kısa süre geçerli olduğu belirtilen teklif mektupları değerlendirmeye alınmayacaktır.” düzenlemesi bulunmaktadır.

Yukarıda belirtilen düzenleme gereği Aram İnşaat İth. İhr. Taah San. ve Tic Ltd. Şti.’nin teklif mektubunda teklif geçerlilik süresi ihale tarihinden itibaren 150 (yüz elli) takvim günü olarak belirtilmiştir. Dolayısıyla anılan isteklinin teklif geçerlilik süresi 27.05.2004 tarihinde bitmektedir (İhale tarihinden itibaren 120 takvim günü ön gören isteklilerin ise 27.04.2004 tarihinde). Dolayısıyla Aram İnşaat İth. İhr. Taah San. ve Tic Ltd. Şti.’nin teklif geçerlilik süresi içerinde ihale sonuçlandırılarak, kesinleşen ihale kararı bildirilmiş, sözleşmeye davet yapılmış ve 21.05.2004 tarihinde sözleşme imzalanmıştır.

İdarenin kesinleşen ihale kararını onaylama ve bildirimde 4734 sayılı Kanununun 40 ve 41 inci maddesinde belirtilen sürelere uymadığı anlaşılmakla birlikte, tekliflerin geçerlilik süresi içerinde tüm işlemleri sonuçlandırdığı anlaşılmıştır. İstekliler teklif mektuplarında teklif geçerlilik süresi içerinde teklifleri ile bağlı olduklarını, ihale dokümanını inceleyip, koşulları aynen kabul ettiklerini beyan ettiklerinden, ihale üzerinde bırakılan isteklinin henüz teklif geçerlilik süresi dolmadan, sözleşme imzalamaktan imtina etmek için, idarenin işlemlerini Kanunda belirtilen süreleri aşarak yaptığını gerekçe göstererek, koşulların değiştiğini, mağdur edildiklerini iddia etmesinin uygun olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Yukarıda açıklanan nedenlerle, başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

Açıklanan nedenlerle;

4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun uygun bulunmadığına,

Oybirliği ile karar verildi.