KİK Kararı: 2010/UY.I-3157

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2010/066
Gündem No : 17
Karar Tarihi : 18.10.2010
Karar No : 2010/UY.I-3157
BAŞVURU SAHİBİ:
Aydın İnşaat Taahhüt San. ve Tic.Ltd.Şti. Dağsan.İnş. ve Tic.Ltd.Şti., Atatürk Bul. Çolak Apt. 134-2

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Kütahya Belediye Başkanlığı Fen İşleri Müdürlüğü, Zafer Meydanı

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2010/28535 İhale Kayıt Numaralı "Kültür ve Ticaret Merkezi Yapımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

12.10.2010 tarih ve I.Y.31.21.0254/2010-55E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Kütahya Belediye Başkanlığı Fen İşleri Müdürlüğü tarafından 12.04.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Kültür ve Ticaret Merkezi Yapımı” ihalesine ilişkin olarak Aydın İnş. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti.-Dağsan. İnş. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi’nin, idarenin almış olduğu ihalenin iptali kararına karşı, 05.10.2010 tarih ve 35022 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 05.10.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden;

İhalenin iptali kararının iptaline,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; Kamu İhale Kurulunca alınan 2010/U.Y.I-2602 sayılı karar sonucunda firmalarının ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi haline geldiği; ancak, ihalenin idarece “gerekli rekabet ortamının oluşmadığı” ve “ihale sürecinin uzaması sebebiyle, sözleşme tasarısında yer verilen ve 2010 yılı için ön görülen %25 gerçekleşme oranının sağlanamayacağı” gerekçeleriyle iptal edildiği, söz konusu iptal karının mevzuata aykırı olduğu iddiasına yer verilmiştir.

İptal gerekçeleri ile sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunun “ Bütün tekliflerin reddedilmesi ve ihalenin iptali” başlıklı 39 uncu maddesinde;

__

“ İhale komisyonu kararı üzerine idare, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir. İhalenin iptal edilmesi halinde bu durum bütün isteklilere derhal bildirilir. İdare bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle herhangi bir yükümlülük altına girmez. Ancak, idare isteklilerin talepte bulunması halinde, ihalenin iptal edilme gerekçelerini talep eden isteklilere bildirir.” hükmü ve “İhalenin karara bağlanması ve onaylanması” başlıklı 40 ıncı maddesinde;

“…

İhale komisyonu gerekçeli kararını belirleyerek, ihale yetkilisinin onayına sunar. Kararlarda isteklilerin adları veya ticaret unvanları, teklif edilen bedeller, ihalenin tarihi ve hangi istekli üzerine hangi gerekçelerle yapıldığı, ihale yapılmamış ise nedenleri belirtilir.

İhale yetkilisi, karar tarihini izleyen en geç beş iş günü içinde ihale kararını onaylar veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle iptal eder.

İhale; kararın onaylanması halinde geçerli, iptal edilmesi halinde ise hükümsüz sayılır.

…” hükmü bulunmaktadır. ****

İhale komisyonu tarafından alınan 20.09.2010 tarihli kararda ihalenin iptal gerekçeleri;

“1- 15.06.2010 tarihli ihale komisyon kararına karşı yapılan itirazen şikayet başvurusu sebebiyle ihale süreci uzadığından teklif geçerlik ve geçici teminat sürelerinin dolması sebebiyle isteklilerden bu sürelerin uzatılmasının talep edilmesine rağmen, 4 isteklinin gerekli işlemleri yapmaması sebebiyle değerlendirme dışı bırakılması ve sonuç itibari ile ihaleyle katılan 11 istekliden 9’unun teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak ihalenin 2 istekli ile sonuçlandırılmak zorunda kalınması ve yeterli rekabetin sağlanamaması,

__

2- İdari şartname ve sözleşme tasarısında 2010 yılı için %25 gerçekleşme oranının öngörülmesine rağmen gelinen aşamada bu oranın sağlanamayacağının anlaşılması”

Olarak ifade edilmektedir.

Bu çerçevede idarece alınan iptal kararına dayanak teşkil eden ilk gerekçe incelendiğinde;

Yaklaşık maliyetin 15.711.397,86**** TL olduğu ve tüm isteklilerin teklif fiyatlarının bu tutarın altında şekillendiği, 14 adet ihale dokümanının satın alındığı ihaleye 11 isteklinin katıldığı, 1 isteklinin teklifinin “ Aşırı düşük teklif açıklaması sunulmadığı” gerekçesiyle idare tarafından, 5 isteklinin teklifinin Kuruma yapılan 09.07.2010 tarihli itirazen şikayet başvurusu üzerine alınan 2010/UY.I-2602 sayılı Kurul kararı ile “Teklif ekinde sunulması gereken iş kalemlerine ilişkin analizlerin eksik olduğu ve yapılan aşırı düşük teklif açıklamalarının mevzuata uygun olmadığı” gerekçeleriyle değerlendirme dışı bırakıldığı, 4 isteklinin teklifinin ise anılan itirazen şikayet başvurusu sürecinde “Teklif mektubu ve geçici teminat mektubu sürelerinin uzatılmadığı” gerekçeleriyle idare tarafından değerlendirme dışı bırakıldığı ve sonuç itibariye ihalede geçerli teklif sahibi iki isteklinin kaldığı, bu isteklilerin teklif fiyatlarının ise;

- Aydın İnşaat Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. & Dağsan İnş. ve Tic. Ltd. Şit. Ortak Girişimi – 12.623.000,00TL,

- Proyap İnş. Tur. Gıd. ve Day. Tük. Mlz. San. Tic. Ltd. Şti.-Kumsan Asfalt Bet. İnş. San. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi – 13.075.141,64 TL,

Olduğu ve söz konusu fiyatların yaklaşık maliyetin altında şekillendiği görülmektedir.

Teklifi değerlendirme dışı bırakılan isteklilerin değerlendirme dışı bırakılma gerekçeleri incelendiğinde ise; söz konusu sebeplerin ihalenin niteliği, dokümanda yer alan düzenlemeler veya idarece yapılan işlemlerden değil, isteklilerin tekliflerini hazırlarken ve ihale süreci devam ederken kamu ihale mevzuatında yer alan düzenlemelere uygun davranmamalarından kaynaklandığı, başka bir anlatımla; iptal gerekçesi olarak ortaya konan yeterli sayıda geçerli teklif sahibi firmanın olmaması durumuna sebep olan aksaklıkların, isteklilerin yapmış veya yapmamış oldukları işlemlerden kaynaklandığı anlaşılmaktadır. Bununla birlikte, incelemeye konu ihalede halen 2 adet geçerli teklif bulunmaktadır.

Dolayısı ile, ihaleye katımının artırılması ve rekabetin sağlanması idarece yapılan düzenlemeler ile mümkün olabilmekte ve incelemeye konu ihaleye ait dokümanda yer verilen düzenlemeler ile veya idarece yapılan diğer işlemler ile ihaleye katılımı daraltacak nitelikte sonuçların gerçekleşmesine imkan verecek bir durumun oluşmadığı anlaşılmaktadır. Bu itibarla, ihaleye katılan 11 isteklinden 9’unun teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına sebep olan aksaklıkların ise isteklilerin kendi hatalarından kaynaklandığı ve geçerli teklif sahibi firmaların teklif fiyatlarının yaklaşık maliyetin altında olduğu hususu da göz önünde bulundurulduğunda, idarenin iptal gerekçesi mevzuata uygun görülmemiştir.

İdarece alınan iptal kararına dayanak teşkil eden ikinci gerekçe incelendiğinde ise;

İdari şartnamenin 46.5 inci maddesi ve sözleşme tasarısının 11.2 nci maddesinde;

“Bu iş için planlanan yıllık ödenek dilimleri aşağıdadır:

__

- 2010 yılı için ödenek oranı %25,

- 2011 yılı için ödenek oranı %50,

- 2012 yılı için ödenek oranı %25”

__

Düzenlemesine yer verildiği, ihale onay belgesinde yer alan ve ihale konusu işe ait olan kullanılabilir ödeneğin 20.400.000,00 TL, yaklaşık maliyetin 15.711.397,86**** TL olduğu; bu çerçevede geçerli teklif sahibi firmaların teklif fiyatlarına bakıldığında, her iki teklif fiyatının da yaklaşık maliyet ve kullanılabilir ödeneğin altında olduğu görülmektedir.

İdarece iptal gerekçesi olarak belirlenen husus ise idari şartname ve sözleşme tasarısında yer verilen ödenek dilimlerinin gelinen aşama itibariyle, mevsim şartları düşünüldüğünde, karşılanamayacağı şeklinde ifade edilmektedir.

Ancak, gerek söz konusu değerlendirmenin subjektif çıkarımlara dayanması ve mevsim şartlarının 2010 yılı için planlanan imalatların yapılmasına engel olacağına ilişkin kesin bir tespitin yapılamaması ve gerekse yıllara yaygın inşaat işlerinde, belirlenen yıllar çerçevesinde yapılması öngörülen imalatların tespitinin bir iş planlaması niteliği taşıması ve asıl olanın planlanan sürede işin bitirilmesi olması hususları, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun “Sözleşmede değişiklik yapılması” başlıklı 15 inci maddesinde yer alan;

“ Sözleşme imzalandıktan sonra, sözleşme bedelinin aşılmaması ve idare ile yüklenicinin karşılıklı olarak anlaşması kaydıyla, aşağıda belirtilen hususlarda sözleşme hükümlerinde değişiklik yapılabilir:

__

a) İşin yapılma veya teslim yeri.

__

_ b) İşin süresinden önce yapılması veya teslim edilmesi kaydıyla işin süresi ve bu süreye uygun olarak ödeme şartları.” _

Düzenlemesi çerçevesinde değerlendirildiğinde, 2010 yılı itibari ile planlanan gerçekleşme oranının sağlanamayacağının kesin olarak tespit edilmesinin mümkün olmadığı ve söz konusu durum gerçekleşse bile, sözleşmede gerekli revizyonun yapılarak, işin belirlenen sürede tamamlanmasının sağlanabileceği ve idarenin ihale konusu iş için ayırmış olduğu ödeneğin geçerli teklif fiyatlarının üzerinde olduğu görüldüğünden, anılan iptal gerekçesinin yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali kararının iptal edilmesi ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

İhalenin iptali kararının iptaline,

Oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

Kütahya Belediyesi Fen İşleri Müdürlüğü tarafından Kültür ve Ticaret Merkezi Yapım İşi işinin Açık İhale Usulü ile ihaleye çıkarıldığı, yaklaşık maliyetin toplam 15.711.397,86**** TL olarak belirlendiği,****

12.04.2010 tarihinde yapılan ihaleye 11 (onbir) isteklinin katıldığı, 15.06.2010 tarihli ihale komisyon kararı ile ihalenin 10.299.000,00 TL tutarında teklif veren Nail SÖNMEZ- HSC İnş. Nak. Gıd. San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi üzerinde bırakıldığı

Söz konusu ihaleye 12.623.000,00 TL teklif sunan Aydın İnşaat Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. & Dağsan İnş. ve Tic. Ltd. Şit. Ortak Girişimi tarafından söz konusu karara karşı şikayet ve itirazen şikayet başvurularında bulunulduğu ve 09.07.2010 tarihli başvuru üzerine Kurul tarafından alınan 2010/U.Y.I-2602 sayılı karar sonucunda, ihalede geçerli teklif sahibi iki isteklinin kaldığı, bu isteklilerden Aydın İnşaat Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. & Dağsan İnş. ve Tic. Ltd. Şit. Ortak Girişiminin teklif fiyatının 12.623.000,00TL, Proyap İnş. Tur. Gıd. ve Day. Tük. Mlz. San. Tic. Ltd. Şti.-Kumsan Asfalt Bet. İnş. San. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişiminin teklif fiyatının ise, 13.075.141,64 TL olduğu;

Anılan kararın alınmasını izleyen süreçte, kararda belirtilen hususlar açıklığa kavuşturulduktan sonra ihale sürecinin değerlendirilerek, 20.09.2010 tarihli karar ile ihalenin; “ 15.06.2010 tarihli ihale komisyon kararına karşı yapılan itirazen şikayet başvurusu sebebiyle ihale süreci uzadığından teklif geçerlik ve geçici teminat sürelerinin dolması sebebiyle isteklilerden bu sürelerin uzatılmasının talep edilmesine rağmen, 4 isteklinin gerekli işlemleri yapmaması sebebiyle değerlendirme dışı bırakılması ve sonuç itibari ile ihaleye katılan 11 istekliden 9’unun teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak ihalenin 2 istekli ile sonuçlandırılmak zorunda kalınması ve yeterli rekabetin sağlanamaması, ayrıca, İdari şartname ve sözleşme tasarısında 2010 yılı için %25 gerçekleşme oranının öngörülmesine rağmen gelinen aşamada bu oranın sağlanamayacağının anlaşılması” gerekçeleriyle iptal edildiği anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kanunun 39 uncu maddesinde; “ İhale komisyonu kararı üzerine idare, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir. İhalenin iptal edilmesi halinde bu durum bütün isteklilere derhal bildirilir. İdare bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle herhangi bir yükümlülük altına girmez. Ancak, idare isteklilerin talepte bulunması halinde, ihalenin iptal edilme gerekçelerini talep eden isteklilere bildirir.” hükmüne yer verilmiştir.

Anılan Kanunun 5 inci maddesinde, idarelerce bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde, kamu kaynaklarının verimli kullanılması gerektiği hükmüne yer verilerek, idarelere ayrıca bir sorumluluk yüklendiği anlaşılmaktadır. İdareler tarafından, kendilerine Kanunla verilen bu sorumluluğun yerine getirilebilmesi için, ihale süreci içerisinde ihale işlemleri ile ilgili olarak alınacak kararlarda takdir haklarının bulunduğu, ancak Kanunla verilen bu hakkın mutlak ve sınırsız olmayıp, bu takdir hakkının da kamu yararı gerektiren durumlarda idareleri lehine kullanabilecekleri açıktır.

İnceleme konusu ihalede, 14 adet ihale dokümanının satıldığı, ihaleye 11 isteklinin katıldığı, ihaleye katılan 11 istekliden 9’unun teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı,__ geri kalan 2 teklifin geçerli olduğu ve geçerli tekliflerin yaklaşık maliyetin altında olmakla birlikte en avantajlı teklif sunan ve anılan Kurul Kararı ile teklifi değerlendirme dışı bırakılan istekli ile Kurul Kararı sonrasında ihale üzerine bırakılması gereken isteklinin teklifleri arasında 2.324.000,00 TL'lik fark bulunduğu, dolayısıyla ihalenin ekonomik olarak sonuçlandırılamayacağı gerekçesiyle, bu ihalede komisyonun takdir hakkını ihalenin iptali yönünde kullanarak idarece tesis edilen işlemin anılan Kanunun 5 inci ve 39 uncu maddelerine uygun olduğu anlaşılmıştır.

Başvuruya konu ihalenin, Kanunun anılan maddesi uyarınca ihale komisyonu tarafından iptal edilmesine ilişkin gerekçenin yerinde olduğu, ihalenin iptali işleminde mevzuata aykırılık bulunmadığı, idarece açıklanan gerekçelerle ihalenin iptal edilmesinin uygun olduğu yönündeki düşüncemle, söz konusu ihalede itirazen şikayet başvurusunun reddine karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle çoğunluk kararına katılmıyorum.

** Kazım ÖZKAN**

** Kurul Üyesi**