KİK Kararı: 2010/UY.I-3151

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2010/066
Gündem No : 10
Karar Tarihi : 18.10.2010
Karar No : 2010/UY.I-3151
BAŞVURU SAHİBİ:
Beta Müh.Müş.Taah.Tic.Ltd.Şti., Gazi Mustafa Kemal Bul. 112/10 Maltepe

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Başkent Doğalgaz Dagıtım A.Ş., Toros Sokak No:20

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2010/105803 İhale Kayıt Numaralı "Elmadağ,mamak,kazan,gölbaşı,altındağ,keçiören,sincan,hasanoğlan,akyurt İlçelerinin Reglaj İstasyonu,çelik Anahat,pe Anahat ve Pe Servis Hattı Doğalgaz Altyapı İşi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

13.10.2010 tarih ve I.Y.30.47.0168/2010-56E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Başkent Doğalgaz Dağıtım A.Ş. tarafından 23.08.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Elmadağ, Mamak, Kazan, Gölbaşı, Altındağ, Keçiören, Sincan, Hasanoğlan,Akyurt İlçelerinin Reglaj İstasyonu,Çelik Anahat, Pe Anahat ve Pe Servis Hattı Doğalgaz Altyapı İşi” ihalesine ilişkin olarak Beta Müh. Müş. Taah. Tic. Ltd. Şti.’nin 07.09.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 17.09.2010 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 29.09.2010 tarih ve 33169 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 29.09.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1. İşe ait EPDK Sertifikasının faaliyet konularının Yapım içermesine karşılık Bakım ve Onarım içermemesi gerekçesiyle ihale dışı bırakılmalarının uygun olmadığı, ayrıca belgelerinin bakım onarım faaliyetini kapsayan şeklinin idareye verilmesine karşılık idarece bunun bilgi eksikliği kapsamında değerlendirilmesi gerekmesine rağmen kabul edilmemesinin mevzuata uygun olmadığı,

2. EPDK’nın Doğalgaz Piyasası Sertifika Yönetmeliğinin Değişik 5 inci maddesi uyarınca idarenin ihale aşamasında sertifika istemesinin yasal olmadığı,

İddia edilmektedir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1. Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

İşe ait ilanın 4.1.1.3 üncü maddesinde; “İhale konusu işin yapılmasına ilişkin olarak ilgili mevzuatı gereği alınması zorunlu olan belge; Enerji Piyasası Düzenleme Kurumundan Doğalgaz Piyasası Sertifika Yönetmeliğine göre Yapım/Bakım-Onarım faaliyeti alanında İnşaat ve Mekanik kategorilerini kapsayan kendi adına almış olduğu Yapım ve Hizmet Sertifikasını ekleri ile birlikte ihale dokümanları arasında idareye sunmak zorundadır. İş ortaklıklarında tüm ortaklara ait sertifikaların getirilmesi zorunludur. Vizesi yapılmamış ve/veya vize süresi dolmuş sertifikalar kabul edilmeyecektir.” Şeklinde düzenleme yapılmıştır.

Söz konusu düzenlemeye idari şartnamenin 7.5.2 nci maddesinde de yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin söz konusu ihaleye katılımda sunmuş olduğu “Yapım ve Hizmet Sertifikası” nın incelenmesinde; faaliyet konularında fizibilite/müşavirlik, proje ve yapım işlerinin belirtilmiş olmasına karşılık, yapım işinin yanı sıra bakım-onarım faaliyetlerinin belirtilmediği görülmüştür. Zaten belgenin 26 ncı maddesinde; “Sertifikada yapılan Tadiller” başlığı altında iki tadil yapıldığı ve birinci tadilin 08.02.2007 tarihinde olduğu ve faaliyet konuları ile kategori düzenlemelerini içerdiği, ikinci tadilin ise 10.01.2008 tarihinde olduğu ve yapım; elektrik/elektronik faaliyet konu ve kategorisinin ilave edildiği ve bakım/onarım işinin dahil edilmediği anlaşılmıştır.

Buna karşılık idarece belgedeki eksiklikten dolayı başvuru sahibinin teklifi değerlendirme dışı bırakılmıştır.

Başvuru sahibince 02.09.2010 tarihinde tadil için Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu’na başvuru yapılmış, Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu tarafından başvuru uygun bulunarak bakım ve onarımın faaliyet konularına eklenmesi suretiyle sertifika tadil edilmiştir.

Ayrıca yine Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu Doğal Gaz Piyasası Daire Başkanlığı’nın başvuru sahibine yazdığı 24.09.2010 tarih ve 2148 sayılı yazıda; Kurumlarınca 2003 yılında verilen yapım ve hizmet sertifikası bağlamında; 2003 yılında Kurul Kararı ile fizibilite-etüt, proje, müşavirlik ve yapım faaliyet konularında, 2007 yılında faaliyet konu ve kategorilerin düzenlenmesine ilişkin yapılan tadil çerçevesinde fizibilite-etüt; mekanik, müşavirlik; mekanik, proje;mekanik, yapım; inşaat, mekanik faaliyet konuları ve kategorilerinde, 2008 yılında yapılan tadil kapsamında ilave edilen yapım;elektrik/elektronik faaliyet konu ve kategorisinde, 02.09.2010 tarihli ve 89 sayılı Başkanlık Oluru ile yapılan tadil kapsamında ilave edilen bakım ve onarım;inşaat, mekanik, elektrik/elektronik faaliyet konu ve kategorilerinde doğal gaz tesislerinin yapım ve hizmet faaliyetini gerçekleştirmek üzere başvuru sahibi Beta Mühendislik Tic. Ltd. Şti.’ne izin verildiği,

Gerçek veya tüzel kişilerin Kurumlarına yaptığı başvuruda talepte bulundukları faaliyet konu ve kategorilerin Doğalgaz Piyasası Sertifika Yönetmeliği ve ekindeki EK-3’te sunulan bilgi ve belgeler kapsamında incelemeye tabi tutulduğu, eksik bilgilerin tamamlatıldığı ve gereken belgelerin temin edilememesi halinde başvuru sahibinin faaliyet konu ve kategorilerini yeniden belirleyen dilekçe sunmalarının istendiği,

04.03.2003 tarihli sertifika alma başvuru dilekçesinde ve sertifikada faaliyet konu ve kategorilerin düzenlenmesine ilişkin 30.06.2006 tarihli tadil başvuru dilekçesinde “bakım ve onarım” faaliyetine ilişkin herhangi bir talebin olmadığı, dilekçe eki dosyaların incelenmesinden “bakım ve onarım” faaliyetinin sertifikada yer alması için gereken şartları ilk başvuru tarihi itibariyle sağladıkları, fakat bu konuda bir talep olmadığı için sertifika verilmesine esas olan inceleme ve değerlendirme raporunda bakım ve onarım faaliyetinin yer almadığı, nitekim bakım ve onarım konusunun sertifikaya ilave edilmesine ilişkin 02.09.2010 tarihli başvuru uygun bulunarak sertifikanın tadil edildiği,

Genel olarak “yapım” faaliyetini gerçekleştiren gerçek veya tüzel kişinin, aynı işin bakım ve onarım faaliyetini de yapabileceği görüşünün uygulamada olduğu, yapım ihalelerine ilişkin sözleşmelerde yapım işini gerçekleştiren firmanın geçici kabul ve garanti süresi içinde gerekli bakım ve onarımları yapma yükümlülüğünün kaçınılmaz olarak bulunduğu, bununla birlikte, sertifikasında bakım ve onarım faaliyet konusu bulunmayan sertifika sahiplerinin salt bakım ve onarım işinde taahhüt altına giremeyeceği, zira Doğal Gaz Piyasası Sertifika Yönetmeliği’nin 11 inci maddesi ilk fıkrasının (a) bendinde sertifika sahiplerinin, sertifikalarında belirtilen faaliyet konuları dışında doğal gaz piyasasında yer alan tesisler ile iç tesisat ve servis hatlarına ilişkin hiçbir yapım ve hizmet faaliyetinde bulunamayacağının hükme bağlandığı,

Şeklinde bildirimde bulunulduğu anlaşılmıştır.

Başvuru sahibinin Kuruma yaptığı itirazen şikayet başvurusunun ekinde de 11.08.2013 tarihine kadar geçerli olan ve faaliyetlerinde yapım/bakım ve onarım konusunu içeren ve Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu tarafından düzenlenmiş olan “Yapım ve Hizmet Sertifikası” nın yer aldığı görülmüştür.

Tüm bu açıklamalar doğrultusunda idarece yapılan düzenlemede Yapım ve Hizmet Sertifikasının sunulmasının istenmesine ilişkin bir aykırılığın bulunmadığı ve idarece söz konusu belgenin istenmesindeki amacın; doğal gazla ilgili yapım ve hizmet faaliyetinin sertifika sahibi olmayan kişiler tarafından gerçekleştirilemeyeceğinden hareketle, ihale konusu işin doğalgaz altyapı işi olmasından dolayı ihaleye katılacak isteklilerin bu işi yapabilme kabiliyetlerinin olması gerektiğini, başvuru sahibinin ihaleye katılımda sunduğu sertifikadan yapım faaliyetini gerçekleştirdiğinin anlaşıldığı, ancak söz konusu yapımın bakım onarımı da kapsayıp kapsamadığı, ya da başvuru sahibinin bakım onarım işini de yapıp yapamayacağı hususunun bilgi eksikliği kapsamında değerlendirilerek Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu’na sorularak ihalenin sonuçlandırılmasının sağlıklı olacağı anlaşılmakla birlikte, gerek Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu’nun yukarıda ki görüşlerinde, gerekse yapım işinin tanımında yapım faaliyetini gerçekleştiren gerçek veya tüzel kişinin, aynı işin bakım ve onarım faaliyetini de yapabileceği, yapım ihalelerine ilişkin sözleşmelerde yapım işini gerçekleştiren firmanın geçici kabul ve garanti süresi içinde gerekli bakım ve onarımları yapma yükümlülüğünün kaçınılmaz olarak bulunduğu, sertifikasında bakım ve onarım faaliyet konusu bulunmayan sertifika sahiplerinin salt bakım ve onarım işinde taahhüt altına giremeyeceği, ancak, yapım işi bulunanların ise bakım ve onarımı da yapabileceği anlaşıldığından, başvuru sahibinin sertifikasından dolayı idarece teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuata uygun olmadığı sonucuna varılmıştır.

Kaldı ki anılan yazıda Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu Doğal Gaz Piyasası Daire Başkanlığınca başvuru sahibi Beta Mühendislik firmasının “bakım ve onarım” faaliyetinin sertifikada yer alması için gereken şartları ilk başvuru tarihi olan 04.03.2003 tarihi itibariyle sağladığı da belirtilmiştir.

2. Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55 inci maddesinin birinci fıkrasında; _“Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır..” _hükmü __ yer almaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Şikayet başvuru süresi” başlıklı 4 üncü maddesinin 2 nci bendinde; “Süreler; a) İlana yönelik başvurularda ilk ilan tarihini….izleyen günden itibaren başlar.” şeklinde düzenleme yapılmıştır.

İncelenen ihalenin ilanının 28.07.2010 tarihinde yayınlandığı dikkate alındığında Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu’ndan Yapım /Bakım Onarım faaliyet konularını içeren sertifikanın istenemeyeceğine dair başvuru konusunun; ilanda yer alan bir düzenleme olması sebebiyle, ilan tarihinden itibaren 10 gün içinde yapılması gerekirken, bu süreden çok sonra 07.09.2010 tarihinde yapıldığı anlaşılmış olup, başvuru sahibinin bu yöndeki iddiasının süre yönünden reddedilmesi gerektiği, sonucuna ulaşılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, Beta Müh. Müş. Taah. Tic. Ltd. Şti ‘nin teklifinin değerlendirmeye alınmak suretiyle, bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

4734 sayılı Kanunun “Tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 37 nci maddesinde,“ İhale komisyonunun talebi üzerine idare tekliflerin incelenmesi, karşılaştırılması ve değerlendirilmesinde yararlanmak üzere net olmayan hususlarla ilgili isteklilerden yazılı olarak tekliflerini açıklamalarını isteyebilir. Ancak bu açıklama, hiçbir şekilde teklif fiyatında değişiklik yapılması veya ihale dokümanında yer alan şartlara uygun olmayan tekliflerin uygun hale getirilmesi amacıyla istenilmez ve yapılmaz.__

__

_(Değişik ikinci fıkra: 20/11/2008-5812/11 md.) _Tekliflerin değerlendirilmesinde, öncelikle belgeleri eksik olduğu veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmadığı 36 ncı maddeye göre ilk oturumda tespit edilen isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilir. Ancak, teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmaması kaydıyla, belgelerde bilgi eksikliği bulunması halinde idarece belirlenen sürede isteklilerden bu eksik bilgilerin tamamlanması yazılı olarak istenir. Belirlenen sürede bilgileri tamamlamayan istekliler değerlendirme dışı bırakılır ve geçici teminatları gelir kaydedilir. Bu ilk değerlendirme ve işlemler sonucunda belgeleri eksiksiz ve teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olan isteklilerin tekliflerinin ayrıntılı değerlendirilmesine geçilir. Bu aşamada, isteklilerin ihale konusu işi yapabilme kapasitelerini belirleyen yeterlik kriterlerine ve tekliflerin ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olup olmadığı ile birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunup bulunmadığı incelenir. Uygun olmadığı belirlenen isteklilerin teklifleri ile birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunan teklifler değerlendirme dışı bırakılır.” hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin “16.6. İdarelerce belgelerdeki eksik bilgilerin tamamlatılması” başlıklı bölümünde,

__

“16.6.1 İhale dokümanında başvuru veya teklif zarfı içinde sunulması istenilen belgeler ve bu belgelere ilgili mevzuat gereğince eklenmesi zorunlu olan eklerinden herhangi birinin, aday veya isteklilerce sunulmaması halinde, bu eksik belgeler ve ekleri idarelerce tamamlatılmayacaktır. Ancak,

a) Geçici teminat ve teklif mektuplarının Kanunen taşıması zorunlu hususlar hariç olmak üzere, sunulan belgelerde ihale sonucu açısından teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmayan bilgi eksikliklerinin bulunması halinde, bu tür bilgi eksikliklerinin giderilmesine ilişkin belgeler,

b) Aday ve isteklilerce sunulan ve başka kurum, kuruluş ve kişilerce düzenlenen belgelerde, belgenin taşıması zorunlu asli unsurlar dışında, belgenin içeriğine ilişkin tereddüt yaratacak nitelikte olan ve belgeyi düzenleyen kurum, kuruluş veya kişilerden kaynaklanan bilgi eksikliklerinin giderilmesine ilişkin belgeler,

İdarelerce tamamlatılacaktır. Bu çerçevede, bilgi eksikliklerinin giderilmesine ilişkin belgeler, idarece ilgili kurum veya kuruluştan re’sen istenebilir. Söz konusu belgelerin aday veya istekliler tarafından tamamlatılmasının istenilmesi halinde ise bilgi eksikliklerinin giderilmesine ilişkin belgelerin niteliği dikkate alınarak idarelerce aday veya isteklilere iki iş gününden az olmamak üzere makul bir tamamlama süresi verilecektir.

16.6.2.İdarelerce bilgi eksikliklerinin tamamlatılmasına ilişkin olarak verilen süre içinde aday veya isteklilerce sunulan belgelerin, başvuru veya ihale tarihinden sonraki bir tarihte düzenlenmesi halinde, bu belgeler, aday veya isteklinin başvuru veya ihale tarihi itibarıyla ihaleye katılım şartlarını sağladığını tevsik etmesi halinde kabul edilecektir.

16.6.3.Bilgi eksikliklerinin tamamlatılmasına ilişkin belgelerin yazılı olarak istenilmesi ve aday ve isteklilerce bir dilekçe ekinde sunulması gerekmektedir. İdarece belirlenen sürede eksik bilgileri tamamlamayan aday ve isteklilerin başvuruları veya teklifleri değerlendirme dışı bırakılır ve isteklilerin geçici teminatları gelir kaydedilir.

16.6.4.İlgili mevzuatına göre ihaleye katılma şartı olarak istenmesi gereken belge veya bilgilerin idarece istenmediği ve bu durumun tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında tespit edildiği hallerde, idarelerce bu tür belge veya bilgiler başvuruların ya da tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında aday veya isteklilerden talep edilemeyecek ve tamamlatılamayacaktır.” şeklinde açıklamalar yapılmıştır.

Söz konusu ihaleye ait ilanın 4.1.1.3 üncü maddesinde; “İhale konusu işin yapılmasına ilişkin olarak ilgili mevzuatı gereği alınması zorunlu olan belge; Enerji Piyasası Düzenleme Kurumundan Doğalgaz Piyasası Sertifika Yönetmeliğine göre Yapım/Bakım-Onarım faaliyeti alanında İnşaat ve Mekanik kategorilerini kapsayan kendi adına almış olduğu Yapım ve Hizmet Sertifikasını ekleri ile birlikte ihale dokümanları arasında idareye sunmak zorundadır. İş ortaklıklarında tüm ortaklara ait sertifikaların getirilmesi zorunludur. Vizesi yapılmamış ve/veya vize süresi dolmuş sertifikalar kabul edilmeyecektir.” düzenlemesi bulunmaktadır.

Söz konusu düzenlemeye idari şartnamenin 7.5.2 nci maddesinde de yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin söz konusu ihaleye katılımda sunmuş olduğu “Yapım ve Hizmet Sertifikası” nın incelenmesinde; faaliyet konularında fizibilite/müşavirlik, proje ve yapım işlerinin belirtilmiş olmasına karşılık yapım işinin yanı sıra bakım-onarım faaliyetlerinin belirtilmediği görülmüştür. Zaten belgenin 26 ncı maddesinde; “Sertifikada yapılan Tadiller” başlığı altında iki tadil yapıldığı ve birinci tadilin 08.02.2007 tarihinde olduğu ve faaliyet konuları ile kategori düzenlemelerini içerdiği, ikinci tadilin ise 10.01.2008 tarihinde olduğu ve yapım; elektrik/elektronik faaliyet konu ve kategorisinin ilave edildiği ve bakım/onarım işinin dahil edilmediği anlaşılmıştır.

Başvuru sahibince 02.09.2010 tarihinde tadil için Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu’na başvuru yapılmış, Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu tarafından başvuru uygun bulunarak bakım ve onarımın faaliyet konularına eklenmesi suretiyle sertifika tadil edilmiştir.

Netice itibariyle;

Başvuru sahibi tarafından idareye sunulan belgenin ihale ilanında ve idari şartnamede yapılan düzenlemeye uygun olmadığı, belgede yer alan eksikliğin, idarece belgenin taşıması zorunlu asli unsurları arasında sayıldığı, bu hususun bilgi eksikliği kapsamında değerlendirilmesinin mümkün olmadığı, ihale tarihinde, ihale dokümanına uygun olmayan söz konusu belgenin bu tarihten sonra dokümana uygun hale getirildiği anlaşılmıştır. Dolayısıyla, ihale tarihi itibariyle bakım onarım yetkisi olmayan istekli, ihale tarihinden sonra bakım onarım yetkisi alarak şikayette bulunmuştur. Bu durum belgede bilgi eksikliğinin tamamlatılması değil, yeni bir belgenin oluşturulmasıdır.

Açıklanan nedenlerle, idarece belgedeki eksiklikten dolayı başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasının yerinde olduğu düşünüldüğünden, “ itirazen şikayet başvurusunun reddine ” __ karar verilmesi gerektiği yönündeki görüşümüzle, “düzeltici işlem belirlenmesine” ilişkin karara katılmıyoruz.

** Bahattin IŞIK ****Kazım ÖZKAN **

** Kurul Üyesi Kurul Üyesi **