KİK Kararı: 2010/UY.I-3114

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2010/065
Gündem No : 77
Karar Tarihi : 11.10.2010
Karar No : 2010/UY.I-3114
BAŞVURU SAHİBİ:
Ünal İnşaat ve Tic. Aş, Ceyhun Atıf Kansu Caddesi 1368.Sokak No:5 06520 Balgat/ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Dsi V. Bölge Müdürlüğü, Mustafa Kemal Mahallesi 2151/1 A Blok No:24 (06520) Çankaya/ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2009/185314 İhale Kayıt Numaralı "Çankırı Kızılırmak Hamzalı Sulaması" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

04.10.2010 tarih ve I.Y.27.65.0207/2010-47E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

DSİ V. Bölge Müdürlüğü tarafından 09.02.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Çankırı Kızılırmak Hamzalı Sulaması” ihalesine ilişkin olarak Ünal İnşaat ve Tic. A.Ş.’nin 20.08.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 27.08.2010 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 06.09.2010 tarih ve 25466 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 06.09.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1. İnelsan İnş. Elek. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin ihaleye iştirak ettirilmesinin kamu ihale mevzuatına aykırı olduğu,

2. İdari şartnamenin “İş deneyim belgeleri” başlıklı 7.5.1 inci maddesinde; “İlk ilan tarihinden geriye doğru son on beş yıl içinde bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu işe benzer işlerdeki deneyimini gösteren ve teklif edilen bedelin %80 oranından az olmamak üzere tek sözleşmeye ilişkin iş deneyim belgesi” istenildiği, benzer iş olarak ta Yapım İşlerinde İş Deneyiminde Değerlendirilecek Benzer İşlere Dair Tebliğ de yer alan A-II Grubu işlerin kabul edileceğinin belirtildiği,

Makro Yapı ve Tic. Ltd. Şti. – Bloksan İnş. Taah. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi’nin idarenin bünyesinde veya diğer idareler bünyesinde herhangi bir benzer işi bitirmediği, bu nedenle de söz konusu iş ortaklığının ihaleye ait yukarıda belirtilen idari şartnamenin kriterlerini sağlamasının mümkün olmadığı, anılan iş ortaklığının söz konusu kriterleri sağlayıp sağlamadığının yeniden değerlendirilmesi gerektiği,

3. İdarenin 06.05.2010 tarih ve 50935 sayılı şikayete cevap yazısında, aşırı düşük tekliflerin belirlenmesi tutanağının düzenlendiği ve komisyon tarafından imzalandığı tarih itibariyle İnelsan İnş. Elek. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin ihale dışı bırakılması gerektiğinin anlaşıldığı, tutanakta sınır değer hesabında geçerli teklif olarak kabul edilen şikayet sahibinin teklifinin geçersiz teklif sayılıp tekrar sınır değer hesabının yapıldığının belirtildiği,

Yeni sınır değer hesabına göre sınır değerin 90.278.592,44 TL olarak tespit edildiği, bu durumda 09.04.2010 tarihinde ihale komisyonunca karar verilen ve 13.04.2010 tarihinde onaylanan 1 inci karara göre sınır değer üzerindeki teklif sahibi olan ve ihale üzerinde kalan Makro Yapı ve Tic. Ltd. Şti - Bloksan İnş. Taah. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi’nin 89.610.000,00 TL olan teklifinin aşırı düşük teklif olarak belirlendiği ve yazılı açıklama istendiği, Makro Yapı ve Tic. Ltd. Şti - Bloksan İnş. Taah. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi’nin kanuni süresi içinde yazılı açıklamasını bildirmediği, bu nedenle anılan isteklinin teklifinin geçersiz sayılması gerektiği,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1. Başvuru sahibinin birinci ve üçüncü iddiasına ilişkin olarak:

09.02.2010 tarihinde yapılan “Çankırı Kızılırmak Hamzalı Sulaması” ihalesinde, 09.04.2010 tarihli ihale komisyon kararı ile ihalenin Makro Yapı ve Tic. Ltd. Şti. – Bloksan İnş. Taah. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi üzerinde bırakıldığı, ihale komisyon kararının 13.04.2010 tarihinde ihale yetkilisince onaylandığı, kesinleşen ihale kararının isteklilere 14.04.2010 tarihinde gönderildiği,

Kesinleşen ihale kararının İnelsan İnş. Elek. San. ve Tic. Ltd. Şti. – Abdurrahim Temiz Ortak Girişimi’ne tebliğinden sonra İnelsan İnş. Elek. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin, ihale sürecinde başka bir ihale nedeniyle ihalelere katılmaktan yasaklandıkları, bu nedenle aşırı düşük teklif açıklamasında bulunmadıkları, 16.03.2010 tarihli yazıları ile idareye bilgi amaçlı ve sözleşme ve Kanundan kaynaklanan bilgilendirme yükümlülüklerini yerine getirtmek için verdikleri, süresinde aşırı düşük teklif açıklamasında bulunmamaları nedeniyle değil, ihalelere katılmaktan yasaklama nedeniyle değerlendirme dışı bırakılmaları gerektiği iddiasıyla idareye şikayet başvurusunda bulunduğu, idarenin İnelsan İnş. Elek. San. ve Tic. Ltd. Şti. – Abdurrahim Temiz Ortak Girişimi’nin değerlendirme dışı bırakılma gerekçesini ihalelere katılmaktan yasaklılık olarak değiştirdiği, bu isteklinin değerlendirme dışı bırakıldığı, sınır değer hesabında geçerli teklif olarak kabul edilen İnelsan İnş. Elek. San. ve Tic. Ltd. Şti. – Abdurrahim Temiz Ortak Girişimi’nin teklifi geçersiz sayılarak sınır değerin yeniden hesaplandığı, Makro Yapı ve Tic. Ltd. Şti. – Bloksan İnş. Taah. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi’nin teklif fiyatının yeniden hesaplanan sınır değerin altında kaldığı, 07.05.2010 tarihli ve 51531 sayılı yazı ile tekliflerinin yeniden hesaplanan sınır değerin altında kaldığının ve aşırı düşük olduğunun bildirildiği, bu nedenle anılan istekliden 24.05.2010 günü mesai bitimine kadar aşırı düşük teklif açıklamasında bulunmasının istendiği,

Makro Yapı ve Tic. Ltd. Şti. - Bloksan İnş. Taah. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi’nin aşırı düşük teklif açıklamasında bulunmadan 14.05.2010 tarihinde idareye şikayet başvurusunda bulunduğu, idarece başvurunun reddine karar verildiği, bu kararın tebliğinden sonra anılan isteklice Kamu İhale Kurumuna itirazen şikayet başvurusunda bulunulduğu,

Kamu İhale Kurulu’nun 21.06.2010 tarihli ve 2010/UY.I-1748 sayılı kararı ile;

“İnelsan İnş. Elek. San. ve Tic. Ltd. Şti. kamu ihalelerine katılmaktan yasaklandığı için İnelsan İnş. Elek. San. ve Tic. Ltd. Şti. – Abdurrahim Temiz Ortak Girşiminin teklifi geçersiz teklif sayılmış ve teklifi değerlendirme dışı bırakılmıştır. İdari yargıda yürütmenin durdurulması kararları, yürütülmesi durdurulan idari işlemin yapıldığı tarihe kadar geriye yürümekte, idari işlemin yapıldığı tarihten önceki hukuki duruma aynen geri dönülmektedir. Ankara Bölge İdare Mahkemesince, İnelsan firması hakkında verilen yasaklama kararının yürütülmesinin durdurulmasına karar verildiği için eski hukuki duruma aynen geri dönülmüş olup, anılan firma hakkında yasaklanmamış firma gibi işlem yapılması gerekmektedir. Gelinen aşama itibariyle İnelsan İnş. Elek. San. ve Tic. Ltd. Şti. – Abdurrahim Temiz Ortak Girşiminin teklifi geçerli teklif olduğundan, teklifinin yeniden değerlendirmeye alınması gerekmekte olup, bu istekli aşırı düşük teklif açıklamalarını zamanında vermediği gerekçesiyle değil, ihalelere katılmaktan yasaklandığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, ihalelere katılmaktan yasaklılığına ilişkin bildirim yükümlülüğünü de zamanında idareye bildirdiği için bu istekliden yeniden aşırı düşük teklif açıklamasında bulunması istenerek teklifinin bu şekilde yeniden değerlendirilmesi gerekmektedir.

__

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 11 inci maddesinde; 4734 sayılı Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamayacakları, 10 uncu maddesinin dörüncü fıkrasında ise; 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılanların değerlendirme dışı bırakılacağı hükmüne yer verilmiştir. Bu hükümler gereğince teklif verirken ihalelere katılmaktan yasaklanmış bir istekli ile teklifini verdikten sonra ihalelere katılmaktan yasaklanmış bir isteklinin aynı şekilde değerlendirilemeyeceği açıktır. İhalelere katılmaktan yasaklanmış bir isteklinin teklifi geçersiz teklif iken teklifini verdikten sonra yasaklanmış bir isteklinin teklifini geçersiz teklif saymaya hukuken imkan bulunmamaktadır. İncelemeye konu ihalede İnelsan İnş. Elek. San. ve Tic. Ltd. Şti. teklifini verdikten sonra kamu ihalelerine katılmaktan yasaklandığı için teklifi geçerli bir tekliftir.

__

_ İdare İnelsan İnş. Elek. San. ve Tic. Ltd. Şti. – Abdurrahim Temiz Ortak Girişiminin teklifini geçersiz teklif sayıp değerlendirme dışı bırakmış ve yeniden sınır değer tespit etmiştir. Ankara Bölge İdare Mahkemesince verilen yürütmenin durdurulması kararı ile eski hukuki duruma geri dönüldüğü ve mahkeme kararı olmasa bile anılan isteklinin teklifi geçerli teklif olduğu için idarenin yeniden sınır değer tespit etmesi işleminde ve Makro Yapı ve Tic. Ltd. Şti. – Bloksan İnş. Taah. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişiminden aşırı düşük teklif açıklamasında bulunmasını istemesinde hukuka uygunluk bulunmamaktadır. Bu nedenle idarenin ilk hesapladığı sınır değeri dikkate alarak ihale işlemlerine devam etmesi gerekmektedir. Bu durumda ihale üzerinde kalan Makro Yapı ve Tic. Ltd. Şti. – Bloksan İnş. Taah. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişiminin teklif fiyatı sınır değerin üzerinde olduğu için bu istekliden aşırı düşük teklif açıklaması istenmeden ihale işlemlerinin sonuçlandırılması gerekmektedir._

__

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, idarece hesaplanan ilk sınır değer dikkate alınıp, İnelsan İnş. Elek. San. ve Tic. Ltd. Şti. – Abdurrahim Temiz Ortak Girşiminin teklifi değerlendirmeye alınarak, bu istekliden yeniden aşırı düşük teklif açıklamasında bulunması istenip, Makro Yapı ve Tic. Ltd. Şti. – Bloksan İnş. Taah. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişiminden aşırı düşük teklif açıklamasında bulunması istenmeden tekliflerin değerlendirilmesi aşaması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

__

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

__

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

__

Oyçokluğu ile karar verildi.” şeklinde karar verdiği,

Bu karar gereğince, ihaleye katılan tüm isteklilere teklif ve geçici teminat geçerlilik sürelerinin dolmuş olması nedeniyle 4734 sayılı Kanunun 32 nci maddesi gereğince bu sürelerin uzatılmasının istendiği,

İnelsan İnşaat Elk. San. ve Tic. Ltd. Şti - Abdurrahim Temiz Ortak Girişiminin tekliflerinin ve geçici teminat sürelerinin uzatıldığını bildirir yazısı üzerine imalat sürecinin ekonomikliği, seçilen teknik çözümler ve avantajlı şartlar ile yapım işinin özgünlüğü hususlarını belgelendirmek üzere yazılı açıklamalarını en geç 02.08.2010 tarihinde saat 15.00’e kadar sunması, 15.07.2010 yazı ile posta ve faks yoluyla bildirildiği, anılan isteklinin aşırı düşük teklif açıklamalarını idareye sunduğu,

05.08.2010 tarihli ihale komisyon kararı ile KS-YF142 nolu poza ait girdi kalemlerindeki çarpma ve toplama hatalarının idarece düzeltildiği, analiz fiyatları ile teklif fiyatlarının uyumlu olmadığı, ATK Yol İnş. Madencilik Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından sunulan muhtelif kazı, dolgu ve ocak taşı ile istifli tahkimat yapılması işlerine ait fiyat teklifi ekinde sunulan analizler ile kamu kurum ve kuruluşlarının analizlerinde yer alan miktar, işçilik ve birim fiyatlar arasında fahiş farklar olduğu, maliyet tespit raporunun ekinde bulunan fiyat analizlerinde bu farkların bilgi ve belgelere dayalı olarak açıklanmadığı, bazı firmalardan fiyat teklifleri aldıkları, bu fiyat tekliflerini veren firmaların alt yüklenici olarak çalıştırılacağı gerekçesiyle İnelsan İnşaat Elk. San. ve Tic. Ltd. Şti - Abdurrahim Temiz Ortak Girişimi’nin değerlendirme dışı bırakıldığı, ihalenin Makro Yapı ve Tic. Ltd. Şti. – Bloksan İnş. Taah. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi üzerinde bırakıldığı, ihale komisyon kararının 09.08.2010 tarihinde ihale yetkilisince onaylandığı, kesinleşen ihale kararının isteklilere gönderildiği anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Kuruma itirazen şikayet başvurusu” başlıklı 56 ncı maddesinin son fıkrasında; “İdareler hukuki durumda değişiklik yaratan Kurul kararlarının gerektirdiği işlemleri ivedilikle yerine getirmek zorundadır.” hükmüne yer verilmiştir.

Yukarıda anlatıldığı şekliyle idare, 4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin son fıkrası gereğince Kamu İhale Kurulu’nun 21.06.2010 tarihli ve 2010/UY.I-1748 sayılı kararının gereğini yerine getirdiği için başvuru sahibinin birinci ve üçüncü iddiası yerinde bulunmamıştır.

2. Başvuru sahibinin ikinci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kanun’un “İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55 inci maddesinin 1 inci fıkrasında; “Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır.” hükmüne, 3 üncü fıkrasında; “İdare, şikayet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde gerekçeli bir karar alır. Alınan karar, şikayetçi ile diğer aday veya istekliler ile istekli olabileceklere karar tarihini izleyen üç gün içinde bildirilir. İlan ile ihale veya ön yeterlik dokümanına yönelik başvurular dışında istekli olabileceklere bildirim yapılmaz.” hükmüne, 4 üncü fıkrasında; “Belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dahil aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece alınan kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir.” hükmüne,

Anılan Kanun’un “Kuruma itirazen şikayet başvurusu” başlıklı 56 ncı maddesinin 1 inci fıkrasında; “İdareye şikayet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55 inci maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir.” hükmüne,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8 inci maddesinin 10 uncu fıkrasında; “ İdarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikayet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikayet başvurusuna konu edilemez.” hükmüne,

Anılan Yönetmeliğin “Alınacak kararlar” başlıklı 11 inci maddesinin 1 inci fıkrasının (c) bendinde; “Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşmenin imzalanmış olması veya şikayete konu işlemlerde ihalenin iptalini veya düzeltici işlem belirlenmesini gerektirecek hukuka aykırılığın tespit edilememesi hallerinde başvurunun reddine karar verilir.” hükmüne,

Aynı Yönetmeliğin “Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 16 ncı maddesinin 1 inci fıkrasında; “Başvurular öncelikle; Başvurunun süresinde yapılıp yapılmadığı yönünden incelenir.” hükmüne,

Söz konusu Yönetmeliğin “Ön inceleme konularına aykırılık üzerine alınacak kararlar” başlıklı 17 nci madesinin 1 inci fıkrasında; “16 ncı maddenin birinci fıkrası bakımından bir aykırılığın tespiti üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine karar verilir.” hükmüne,

Adı geçen Yönetmeliğin “Kurul tarafından alınacak kararlar” başlıklı 21 inci maddesinin 1 inci fıkrasının (c) bendinde; “Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikayete konu işlemlerde ihalenin iptalini veya düzeltici işlem belirlenmesini gerektirecek hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikayet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine karar verilir.” hükmüne,

Anılan Yönetmeliğin “Kararların uygulanması” başlıklı 23 üncü maddesinin 2 nci fıkrasında; “İlgililer, hukuki durumda değişiklik yaratan Kurul kararlarının eksik veya yanlış uygulandığı iddialarıyla doğrudan Kuruma başvuruda bulunabilir.” hükmüne yer verilmiştir.

Bu hükümler birlikte değerlendirildiğinde; şikayet başvuruları, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılmalıdır. Şikayet başvurusu üzerine idarece on gün içinde gerekçeli bir karar alınması gerekmektedir. Belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise alınan kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulması gerekmektedir.

İdareye süresinde şikayet başvurusunda bulunulmadan yada şikayet başvurusunda bulunulmuşsa idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikayet başvurusunda belirtilmeyen hususlar ile ilgili olarak Kamu İhale Kurumuna itirazen şikayet başvurusunda bulunulamaz. Eğer böyle bir başvuru yapılırsa bu başvurunun Kamu İhale Kurulunca reddedileceği açıktır.

İsteklilerin, kesinleşen ihale kararının tebliğinden itibaren açık ihale usulü ile yapılan ihalelerde ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırı olduğu iddiasıyla 10 gün içinde idareye şikayet başvurusunda bulunmaları gerekmektedir. Bir istekli başka bir isteklinin yeterlik kriterlerini sağlamadığını düşünüyorsa bu hususa ilişkin olarak kesinleşen ihale kararının tebliğinden sonra 10 gün içinde idareye şikayet başvurusunda bulunmak zorundadır. 10 günlük idareye şikayet başvuru süresi geçtikten sonra bu konuda idareye şikayet başvurusunda bulunma imkanı ortadan kalkmaktadır. Böyle bir başvuru varsa idarece, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 11 inci maddesinin 1 inci fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun reddine karar verilmesi gerekmektedir.

Bir istekli tarafından idareye şikayet başvurusunda bulunmamışsa, başka bir istekli tarafından yapılan şikayet ve itirazen şikayet başvuruları sonucunda Kamu İhale Kurulunca düzeltici işleme karar verilip, verilen karardan sonra idarece bu kararın gereğinin yerine getirilmesi için yapılan işlemlere yönelik olarak 2 nci kesinleşen ihale kararının tebliğinden itibaren itirazen şikayet başvurusunda bulunmak mümkün iken, ilk kesinleşen ihale kararının tebliğinden itibaren 10 gün içinde idareye şikayet başvurusunda bulunmayan isteklinin 2 nci kesinleşen ihale kararının tebliğinden sonra başka bir isteklinin yeterlik kriterlerini sağlamadığı iddiasıyla, idareye şikayet başvuru süresini kaçırmış olacağı için idareye şikayet başvurusunda bulunamayacaktır. Kurulun düzeltici işlem kararı, 1 inci kesinleşen ihale kararından sonra şikayet konusu yapılması gereken konularla ilgili süreleri yeniden başlatmaz. Süresinde şikayet başvurusunda bulunmayan isteklilere yeni süre vermez. Aksi düşünülürse şikayet ve itirazen şikayet süreleri sürekli olarak yeniden başlayacağı için ihale sürecinin tamamlanması ve idarenin ihtiyacını gidermesi mümkün olmayacaktır. Eğer böyle bir şikayet başvurusu yapılmışsa idarece, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 11 inci maddesinin 1 inci fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun reddine karar verilmesi gerekmektedir.

Kamu İhale Kurulu’nun 21.06.2010 tarihli ve 2010/UY.I-1748 sayılı düzeltici işlem kararından sonra idarece bu karar gereğince işlem yapılıp, kesinleşen ihale kararının tebliğinden sonra başvuru sahibi tarafından önce idareye şikayet sonra Kamu İhale Kurumuna itirazen şikayet yoluyla, ihale üzerinde kalan isteklinin iş deneyim belgesinin istenen yeterlik kriterlerini sağlamadığı iddia edilmektedir. Başvuru sahibince 1 inci kesinleşen ihale kararının tebliğinde itibaren 10 gün içinde bu konu ile ilgili olarak idareye şikayet başvurusunda bulunulması gerekirken şikayet başvurusunda bulunulmadığı, şikayet süresinin geçtiği, 2 nci kesinleşen ihale kararının tebliğinden sonra bu konu ile ilgili idareye şikayet başvurusunda bulunulduğu, bu aşamada ihale üzerinde kalan isteklinin iş deneyim belgesinin yeterlik kriterlerini sağlamadığı iddiasıyla idareye şikayet başvurusunda bulunulamayacağı anlaşıldığından başvuru sahibinin ikinci iddiası yerinde bulunmamıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

Şikayete konu 2009/185314 İKN.li Çankırı Kızılırmak Hamzalı Sulaması yapım işi ihalesi ile ilgili olarak Makro Yapı ve Tic.Ltd.Şti – Bloksan İnş.Taah. ve Tic.Ltd.Şti İş Ortaklığı tarafından yapılan başvuru üzerine Kurul’un 21.06.2010 tarih 2010/UY.I-1748 sayılı kararıyla “Düzeltici İşlem” tesis edildiği, Kurul’un İnelsan İnş.Elk.San.ve Tic. Ltd. Şti. - Abdurrahim Temiz iş ortaklığı tarafından verilen teklifin değerlendirmeye alınması ve idarece evvelce aşırı düşük açıklaması talep edildiği halde idarenin bu talebine süresi içinde cevap vermeyen bu firmanın yeniden aşırı düşük teklifi için açıklama istenilmesi , şeklindeki kararına aşağıdaki karşı görüşümüz yazılmıştı.

“ 4734 sayılı kanunun” Kuruma itirazen şikayet başvurusu” başlıklı 56 ncı maddesinin iknci fıkrasında; “Kurum itirazen şikayet başvurularının başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler…” hükmüne,

__

_ İhalelere Yönelik Yapılacak Başvurular Hakkında Yönetmeliği “Başvuruların Şekil Unsurları” başlıklı 8 inci maddesinin onuncu fıkrasında; “idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç,şikayet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikayet başvurusuna konu edilemez” hükmüne,_

__

_ Anılan Yönetmeliğin “itirazen şikayet başvuruları” başlıklı 14 üncü maddesinin birinci fıkrasında;” idareye yapılan şikayet üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde veya şikayet ya da itirazen şikayet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptal kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir.” hükmüne yer verilmiştir._

__

_ İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğin “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12 nci maddesinin ikinci fıkrasında; “ İdareye başvuru konularının yanı sıra yeni konular da eklenerek Kuruma başvurulması halinde ise, itirazen şikayet başvurusunun incelenmesinde idareye başvuru konusu edilmeyen hususlar dikkate alınmaz” açıklaması yapılmaktadır._

__

_ Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunmanın ön koşulu idareye usulüne uygun şikayet başvurusu yapılmasıdır. Başvuru sahibi Makro Yapı ve Tic.Ltd.Şti - Bloksan İnş.Taah.veTic.Ltd.Şti. iş ortaklığının idareye yaptığı şikayet başvurusunda şikayet konuları arasında İnelsan Firmasının bir başka ihale nedeniyle düştüğü yasaklı olma durumu sonucu başvurduğu İdari Mahkemesinden almış olduğu “yürütmenin durdurulması” kararıyla ilgili olarak herhangi bir husus bulunmamaktadır. Şikayetçinin Kuruma yaptığı itirazen şikayette bu hususa yer verdiği anlaşıldığından, söz konusu iddialara ilişkin olarak Kamu İhale Kurumu tarafından bu konuda bir değerlendirme yapılması Kamu İhale Mevzuatına aykırılık teşkil etmektedir. Yargı kararından o aşamada bilgi sahibi olunup olunmaması veya yargı kararının idareye yaptığı başvuru ile Kurum’a yaptığı itirazen şikayet başvurusu arasında alınmış olması, yukarıda belirilen mevzuat hükümlerinin genişletici bir yorumla göz ardı edilmesine imkan tanımamaktadır._

__

_ Keza; İNELSAN firmasına bir başka ihale nedeniyle verilen yasaklama kararının yargı mercilerince yürütmesinin durdurulmasının bahse konu ihalede MAKRO Yapı ve Tic.Ltd.Şti.-Bloksan İnş.Taah.veTic.Ltd.Şti ortak girişimi üzerinde bırakan ve 13.04.2010 tarihinde onaylanan 09.04.2010 tarihli ihale komisyonu kararı ile İNELSAN firmasının değerlendirme dışı bırakılma nedenini “ yasaklı olması” olarak değiştiren 04.05.2010 sayılı 2 nolu ihale komisyonu kararı ile bir illiyet bağı da bulunmamaktadır. Adı geçen firmanın bir başka ihale nedeniyle aldığı yasaklılık kararının kalkmış olması, gerek kararı alan istekli gerekse diğer istekliler tarafından bu konuyla ilgili usulüne uygun yeni bir şikayet mekanizması başlatılmadığı sürece, idare tarafından şikayete konu ihalede alınmış bulunan bir ve iki nolu ihale komisyonu kararlarını etkileyen bir unsur olarak değerlendirilemez. Bu nedenle şikayetçinin hukuki durumda değişiklik yaratan bu yargı kararı nedeniyle önce idareye başvurması ve idareden almış olduğu ihale kararını düzeltmesini istemesi, idarenin isteklinin bu talebine olumsuz yanıt vermesi durumunda Kurum’a itirazen şikayet yoluyla başvurması gerekirken, yukarıda belirtilen mevzuat hükümlerine aykırı olarak Kurum’a yapılan itirazen şikayetin usul yönünden ret edilmesi gerekirken , konunun Kurul tarafından bu açıdan incelenerek “düzeltici işlem tesis edilmesinde” hukuka uyarlılık bulunmamaktadır._

__

Ayrıca; idarece 13.03.2010 tarihinde İNELSAN –Abdurahman Temiz ortak girişimine gönderilen ve 26.03.2010 tarihine kadar cevaplandırılması istenilen aşırı düşük açıklamalarına iş ortaklığı tarafından bir yanıt verilmemiş olması nedeniyle , 4734 sayılı Kanun’un 38 inci maddesinin ikinci fıkrasındaki ; “yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir” hükmü gereğince anılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerekmektedir. İdare tarafından alınan ilk ihale komisyonu kararı da bu doğrultuda bir idari işlem olup, idarenin bu kararını herhangi bir nedenle geri alarak aynı ihaleyle ilgili olarak yeni bir komisyon kararıyla İnelsan İnş. Elek. San. ve Tic. Ltd. Şti. – Abdurrahim Temiz Ortak Girişimini bu kez bir başka nedenle değerlendirme dışı bırakılmıştır. MAKRO Yapı ve Tic.Ltd.Şti.- Bloksan İnş. Taah. Ve Tic. Ltd. Şti ortak girişimi tarafından yapılan itirazen şikayetin özü herhangi bir nedenle “ İdare tarafından saptanan sınır değerin değiştirilip değiştirilemeyeceği konusundadır.” . İdarenin, hukuka aykırı idari işlemlerini geri alıp, işlemini hukuka uygun olarak yeniden yapması imkanı bulunmaktadır.

__

Uyuşmazlık konusu itirazen şikayet sınır değerin değiştirilip değiştirilmeyeceği ile ilgili iken, aşırı düşük sorgusuna tabi tutulduğu halde verilen süre içerisinde bu konuda yazılı açıklamada bulunmadığı için teklifi değerlendirme dışı bırakılması gerektiği konusunda 4734 sayılı Kanunun 38 inci maddesindeki düzenleme son derece açıktır. Bu durumdaki bir isteklinin, başka bir ihale nedeniyle verilmiş olan yasaklılık durumunun yargı kararıyla kaldırılmış olması sonucunda kendisine şikayete konu ihalede ikinci bir aşırı düşük sorgulaması yapılması şeklinde yeniden hak tanınmasına imkan veren ne bir mevzuat ne de bir yargı kararı bulunmaktadır.İhale mevzuatında ihale komisyonlarının karar alırlarken geçerli teklif sahiplerinin yasaklı olup olmadıklarını, haklarında kamu davası açılıp açılmadığını veya 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesindeki durumlardan birine aykırılık teşkil edip etmediğini sorgulama yetki ve sorumluluğu bulunmamaktadır. İnelsan İnş. Elek. San. ve Tic. Ltd. Şti. – Abdurrahim Temiz Ortak Girişimi kendi isteği ile ihale dışı bırakılmasını talep etmiştir.Sebebi ne olursa olsun ihaleden çekildiğini beyan etmiştir.

__

Bu nedenle Kurul’un çoğunlukla aldığı, “ İnelsan İnş. Elek. San. ve Tic. Ltd. Şti. – Abdurrahim Temiz Ortak Girişiminin teklifi değerlendirmeye alınarak, bu istekliden yeniden aşırı düşük teklif açıklamasında bulunması istenip, Makro Yapı ve Tic. Ltd. Şti. – Bloksan İnş. Taah. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişiminden aşırı düşük teklif açıklamasında bulunması istenmeden tekliflerin değerlendirilmesi aşaması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerektiği şeklindeki ‘Düzeltici İşlem’ kararına,şikayetin uygun bulunmadığı kararı verilmesi gerektiği şeklindeki düşüncemle katılmıyorum.”

__

2009/185314 İKN.li Çankırı Kızılırmak Hamzalı Sulaması Yapım İşi İhalesiyle ilgili olarak alınan 21.06.2010 tarih 2010/UY.I-1748 nolu uyuşmazlık kararına karşı yazılan bu görüşümüzde özetle:****

_ _

-Makro Yapı ve Tic.Ltd.Şti. – Bloksan İnş.Taah. ve Tic.Ltd.Şti İş Ortaklığı tarafından idareye şikayet konusu yapılmadığı halde Kurum’a yapılan itirazen şikayet başvurusunda yer alan iddialar nedeniyle 2010/UY.I-1748 nolu uyuşmazlık kararıyla düzeltici işlem tesis edilmesinin 4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrası, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkındaki Yönetmeliğin 8 inci maddesinin onuncu fıkrasıyla 14 üncü maddesinin birinci fıkrasına ve İhalelere Yönelik Başvurular Hakkındaki Tebliğin 12 inci maddesinin ikinci fıkrasına aykırı olduğu,

-Herhangi bir nedenle bir ihalede bir istekliden ikinci kez aşırı düşük sorgulaması isteneceğine ilişkin bir mevzuat ve yargı kararı olmadığı, İnelsan İnş.Elk.San.ve Tic. Ltd. Şti.için bir başka ihale nedeniyle verilen kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararının yargısal denetim sonucu kalkmış olmasının şikayete konu bu ihalede anılan firmaya ikinci kez aşırı düşük sorgulaması yapılması hakkını doğurmadığı,

Şeklindeki karşı görüşümüz Kurul tarafından aynı ihaleyle ilgili olarak verilen 11.10.2010 tarih ve 2010/UY.I-3114 sayılı bu son karar içinde aynen geçerliliğini korumaktadır.

Ünal İnşaat ve Tic A.Ş. tarafından yapılan başvurudaki iddialar 21.06.2010 tarih 2010 /UY.I-1748 sayılı Kurul kararı gereğince tesis edilen düzeltici işlem sonucunda idare tarafından ikinci kez aşırı düşük sorgulamasına tabi tutulan İnelsan İnş. Elk. San. ve Tic. Ltd. Şti. - Abdurrahim Temiz İş Ortaklığı teklifinin değerlendirmeye alınmasına yönelik olduğundan; yukarıda ki belirtilen görüşlerim doğrultusuna Kurul tarafından verilen “itirazen şikayet başvurusunun reddi” kararında mevzuata uyarlılık bulunmadığı gerekçesiyle ; Kurul’un çoğunluk kararına katılmıyorum.

Abdullah DÜNDAR

** Kurul Üyesi**