KİK Kararı: 2010/UY.I-2590

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2010/057
Gündem No : 15
Karar Tarihi : 31.08.2010
Karar No : 2010/UY.I-2590
BAŞVURU SAHİBİ:
Şaso İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. - Demsa İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı, Saray Mah. Katre Petrol No:10 BİNGÖL

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Karayolları 8. Bölge Müdürlüğü, Zübeyde Hanım Cad. Kültür Mah. No:73 ELAZIĞ

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2010/71252 İhale Kayıt Numaralı "(Bingöl - Erzurum) Ayr. - Kargapazarı - Varto Yolu Km= 0+000 - 6+000 Arası Toprak İşleri, Sanat Yapıları ve Üst Yapı İşleri, Km= 6+000 - 10+000 Arası Toprak İşleri ve Sanat Yapıları İşi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

26.08.2010 tarih ve I.Y.24.66.0217/2010-38E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Karayolları 8. Bölge Müdürlüğü tarafından 08.07.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “(Bingöl - Erzurum) Ayr. - Kargapazarı - Varto Yolu Km= 0+000 - 6+000 Arası Toprak İşleri, Sanat Yapıları ve Üst Yapı İşleri, Km= 6+000 - 10+000 Arası Toprak İşleri ve Sanat Yapıları İşi” ihalesine ilişkin olarak Şaso İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. - Demsa İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın 30.07.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 04.08.2010 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 12.08.2010 tarih ve 19566 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 12.08.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; ihale üzerinde bırakılan isteklinin aşırı düşük teklif açıklamasının kamu ihale mevzuatında istenilen kriterleri taşımamasına rağmen ihale komisyonunca yeterli kabul edilmesinin kamu ihale mevzuatına aykırılık teşkil ettiği iddia edilmektedir.

A- Başvuru sahibinin iddiasının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

İnceleme konusu ihalenin, Karayolları 8. Bölge Müdürlüğü tarafından 08.07.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan, (Bingöl - Erzurum) Ayr. - Kargapazarı - Varto Yolu Km= 0+000 - 6+000 Arası Toprak İşleri, Sanat Yapıları ve Üst Yapı İşleri, Km= 6+000 - 10+000 Arası Toprak İşleri ve Sanat Yapıları İşi olduğu,

Birim fiyat teklif alınmak suretiyle gerçekleştirilen ihaleye 9 isteklinin teklif verdiği, ihale komisyonunca yapılan değerlendirme sonucunda, herhangi bir isteklinin teklifinin yeterlik kriterlerini sağlamadığından bahisle değerlendirme dışı bırakılmadığı, bunun üzerine idarece tespit edilen aşırı düşük teklif sınır değerin altında kalan İnşa İnşaat ve Reman İnşaat & K. Ziya İŞKAN & Binak İnşaat Ortak Girişiminin teklifinin aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulduğu,

İdarenin 09.07.2010 tarihli aşırı düşük teklif açıklama istemli yazısında,

“… teklif mektubundaki fiyat, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 38. Maddesine göre aşırı düşük olarak tespit edilmiştir.

Komisyonumuza vermiş olduğunuz aşırı düşük teklifin;

• Yapım yönteminin ekonomikliği

• Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin işin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,

• Teklif edilen işin özgünlüğü,

Hususlarında belgelere dayalı olarak açıklanması gerekmektedir. Fiyat analizlerinin ve analizlere dayanak teşkil eden bilgi ve belgelerin (proforma faturalar, teklif alma yazıları) …” sunulması gerektiğinin ifade edildiği, __

Bu doğrultuda, yapılan aşırı düşük teklif açıklamalarının da ihale komisyonunca yeterli bulunduğu ve ihalenin geçerli en düşük teklif sunan İnşa İnşaat firması üzerinde bırakıldığı,

Anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 38 inci ve Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 60 ıncı maddesinde, ihale komisyonunun diğer teklifleri veya yaklaşık maliyeti baz alarak aşırı düşük teklifleri tespit edeceği ve aşırı düşük olduğunu belirlediği teklifleri hemen reddetmek yerine bu teklif sahiplerinden tekliflerinin önemli bileşenleri ile ilgili yazılı açıklama istenmesi ve bu açıklamalar çerçevesinde nihai değerlendirmesini yapması gerektiği hükme bağlanmıştır.

Bu hususa ilişkin olarak Kamu İhale Genel Tebliğinin “Aşırı Düşük Teklif Değerlendirmesi” başlıklı 45 inci ve kısmen de 38 inci maddelerinde bir takım açıklamalara yer verilmiş ve söz konusu açıklamalarda, yapım işi ihalelerinde bir teklifin aşırı düşük olup olmadığını ortaya koyan sınır değerin nasıl tespit edileceği ve teklifleri söz konusu değerin altında kalan isteklilerce yapılan belgelere dayalı açıklamaların da hangi kıstaslar esas alınarak değerlendirilmesi gerektiğine ilişkin detaylara yer verilmiştir.

Bu çerçevede ihale üzerinde bırakılan İnşa İnşaat firmasının 16.07.2010 tarihli aşırı düşük teklif açıklaması incelendiğinde;

a) Dökme çimentonun maliyetini tevsik amacıyla 03.07.2010 tarihli proforma faturanın sunulduğu, ancak söz konusu faturanın Yapı Beton Elemanları İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından kendi adına düzenlenmiş olduğu ve bu şekilde düzenlenmiş bir belgenin proforma fatura niteliği taşımadığı ve malın belirtilen bedel üzerinden temini yönünde bir taahhüt içermesinin de mümkün olmadığı,

Proforma fatura ekinde sadece alış faturasına yer verildiği, bu durumun ise Kamu İhale Genel Tebliğinin 46.1.6 (a) maddesi anlamında eksik bir belgelendirme olduğu,

Ayrıca söz konusu proforma faturada, dökme çimentonun birim fiyatının 80,00 TL olarak belirtildiği, ancak 3000 -1 poz nolu “İnşaat bünyesine giren dökme çimento” iş kalemi analizine söz konusu birim fiyatın proforma faturadan daha düşük bir tutar (77,00 TL) olarak aktarıldığı, dolayısıyla proforma faturada yer alan dökme çimento maliyeti ile isteklinin teklif bedelinin oluşmasında esas aldığı maliyetin örtüşmediği anlaşılmaktadır.

b) İhale üzerinde bırakılan isteklinin 2. Sınıf Çam Kerestenin maliyetini tevsik amacıyla kendi adına düzenlenmiş proforma fatura ve ekinde Şavşat Orman İşletme Müdürlüğü tarafından düzenlenmiş 24.05.2010 tarihli proforma faturanın sunulduğu,

İhale üzerinde bırakılan isteklinin kendi adına düzenlemiş olduğu proforma faturanın herhangi bir anlam taşımadığı açık olmakla birlikte ekinde sunulan faturadan hareketle çam keresteye ilişkin öngörülen bedelin kamu kurum ve kuruluşlarınca belirlenmiş birim fiyat olduğu ve bu doğrultuda Kamu İhale Genel Tebliğinin 38.10 maddesi anlamında proforma fatura sunma zorunluluğunun bulunmadığı iddia edilebilirse de Şavşat Orman İşletme Müdürlüğü tarafından düzenlenen faturanın “Kağ. Odun” alımına ilişkin olduğu, dolayısıyla faturanın şikayete konu yapım işi bileşenleri arasında yer alan çam keresteden farklı bir mala yönelik düzenlendiği ve bu nitelik farkı sebebiyle bu belgenin kamu kurum ve kuruluşlarınca belirlenmiş çam kerestenin birim fiyatını yansıtmasının mümkün olmadığı görülmektedir.

c) İhale üzerinde bırakılan isteklinin beton maliyetini tevsik amacıyla demirli ve demirsiz betona ilişkin ayrı ayrı olmak üzere 2 adet proforma faturanın sunulduğu ve demirli beton birim fiyatı 52,00 TL, demirsiz beton birim fiyatı 56,00 TL şeklinde belirtildiği ancak söz konusu proforma faturaların Yapı Beton Elemanları İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. firması tarafından kendi adına düzenlendiği ve bu şekilde sunulan belgelerin proforma fatura niteliği taşımadığı,****

Söz konusu proforma faturaların ekinde Yapı Beton Elemanları İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. firması tarafından ihale üzerinde bırakılan istekli adına 31.05.2010 tarihinde düzenlenmiş faturalar ile beton sınıflarına göre ayrıştırılmış imalat cetvellerinin sunulduğu,****

Yapı Beton Elemanları firması tarafından ihale üzerinde bırakılan istekliye 31.05.2010 tarihinde satış yapıldığını gösteren faturaların tek başına kamu ihale mevzuatında aşırı düşük teklif açıklama kapsamında öngörülen belgelendirme usullerinden herhangi birisi içerisinde değerlendirilebilmesinin mümkün olmadığı,

Diğer taraftan, proforma faturada ayrımın demirli-demirsiz beton şeklinde yapılmış olmasına rağmen söz konusu proforma fatura ekinde sunulan imalat cetvellerinde ayrımın betonun sınıfına göre yapılmış olması anılan faturada yer alan birim fiyatla, imalat cetvellerinde yer alan birim maliyet bedellerinin karşılaştırılabilmesini engellediği ve bu bağlamda proforma fatura ve teklif bedelinde beton maliyeti için öngördüğü birim fiyatlara (52,00 TL – 56,00 TL) nasıl ulaşıldığının anlaşılmasının mümkün olmadığı görülmektedir.

d) Ayrıca, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından şikayete konu yapım işinin ana bileşenleri arasında yer alan motorinin maliyetini tevsik amacıyla aşırı düşük teklif açıklama kapsamında herhangi bir belgenin sunulmadığı da tespit edilmiştir.****

Yapılan bu tespitler çerçevesinde, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından aşırı düşük teklif açıklama kapsamında yapılan belgelendirmelerin kamu ihale mevzuatı anlamında istenilen kriterleri tam anlamıyla sağlamadığı anlaşıldığından aşırı düşük teklif açıklamasının ihale komisyonunca yeterli bulunması işleminde mevzuata uyarlık bulunmamaktadır.

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18 inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır:

Eşit Muamele İlkesinin İhlal Edilip Edilmediği Yönünden;

Ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenen ortak girişim tarafından yapılan aşırı düşük teklif açıklaması incelendiğinde;

a) Motorinin maliyetini tevsik amacıyla proforma fatura ekinde sunulan alış ve satış faturalarında YMM veya SMMM onayının bulunmadığı, bu eksikliğin de Kamu İhale Genel Tebliğinin isteklinin açıklamalarını proforma faturaya dayandırması haline özdü düzenlenmiş ve proforma fatura ekinde sunulan alış – satış faturalarının YMM veya SMMM onaylı olmasını zorunlu kılan 46.1.6 (a) maddesine aykırılık teşkil ettiği açıktır.

b) Kerestenin maliyetini tevsik amacıyla Biçki ve Kereste Atölyesi Dursun HAVUZ firmasından alınan ve kerestenin birim tutarının 265,00 TL olduğunu proforma faturanın sunulduğu,

Fatura ekinde alış faturası anlamında Artvin Orman Müdürlüğü tarafından Dursun HAVUZ adına düzenlenen “kağıtlık odun” alımına yönelik bir adet faturanın sunulduğu,

Bu şekilde yapılan bir belgelendirme işleminin ise aşırı düşük teklif açıklamasının proforma fatura verenin imalatçı olması/olmaması haline özgü düzenlenmiş Kamu İhale Genel Tebliğinin 46.1.6 (a) maddesinde istenilen kriterler karşısında kabul edilebilmesinin mümkün olmadığı,

Ayrıca ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin proforma faturada öngörülen kereste birim bedelinden daha düşük bir bedeli (56,92 TL) esas alarak analizlerini ve teklif bedelini oluşturduğu anlaşılmaktadır.

c) Hazır betonun maliyetini tevsik amacıyla Yapı Betonları Elemanları İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. firmasınca düzenlenmiş proforma faturanın sunulduğu,

Proforma fatura ekinde ilgili mallara ilişkin birim maliyet cetvellerinin sunulduğu ancak söz konusu birim maliyet cetvellerinde, Kamu İhale Genel Tebliğinin 45.1.6 (a) maddesinin ikinci cümlesinde istenildiği şekilde SMMM veya YMM onayının bulunmadığı gibi maliyet cetvellerinin imalatçının son geçici vergi beyanname dönemine ilişkin olduğunu belirten bir tarihe de yer verilmediği,

Öte yandan, proforma faturada yer alan hazır beton birim bedellerinin isteklinin analizlerinde yer verdiği hazır beton birim fiyatları ile de örtüşmediği anlaşılmaktadır.

d) Ayrıca, isteklinin analizlerinde inşaat bünyesine giren demir zati bedeline ilişkin 1.045,45 TL tutarında birim fiyat öngörmüş ve bu bedele proforma faturadan (piyasa araştırması) ulaştığını ifade etmişse de demir maliyetini tevsik amacıyla istekli tarafından herhangi bir belgelendirmenin yapılmamış olduğu görülmektedir.

Dolayısıyla, ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi istekli tarafından yapılan aşırı düşük teklif açıklamasının kamu ihale mevzuatı gereği kabulünün mümkün olmadığı anlaşıldığından, bu isteklinin de teklifinin reddedilmesi gerekmektedir.

Netice itibariyle, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulan isteklilerin teklifinin reddedilmesi ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

4734 sayılı Kanuna göre ihale edilen yapım işlerinde, anılan Kanunun 38 inci maddesine göre aşırı düşük tekliler, idarece belirlenen yaklaşık maliyet ve geçerli tekliflere göre belirlenmektedir. Bu nedenle, aşırı düşük teklif sorgulamasının sağlıklı yapılabilmesi için ihale öncesinde yaklaşık maliyetin gerçekçi yöntemlerle belirlenmesi gerekmektedir.

**** Anılan Kanunun 9 uncu maddesinde “Mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesi yapılmadan önce idarece,her türlü fiyat araştırması yapılarak katma değer vergisi hariç olmak üzere yaklaşık maliyet belirlenir ve dayanaklarıyla birlikte bir hesap cetvelinde gösterilir… ” hükmü yer almaktadır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 8 ve devamı maddelerinde idare tarafından, ihale onay belgesi düzenlenmeden önce, anılan Yönetmelikte belirlenen esas ve usullere göre miktar tespiti ve fiyat araştırması yapılmak suretiyle ihale konusu işin KDV hariç yaklaşık maliyeti hesaplanacağı ve dayanakları ile birlikte bir hesap cetvelinde gösterileceği düzenlemesine yer verilmiştir.

Bu çerçevede idarece, ya daha önce gerçekleştirdiği işlere ilişkin sözleşmelerdeki fiyatlar veya Karayolları Genel Müdürlüğünün birim fiyatları kullanılarak veya piyasa araştırması yaparak anılan Yönetmeliğin 10 uncu maddesindeki yöntemlerden bir veya birkaçı kullanılarak yaklaşık maliyet tespit edilebilir. İdari işlem veya eylemlerin gerekçesiz tesis edilemeyeceği kuralından hareketle, 4734 sayılı Kanunun 9 uncu maddesinde yaklaşık maliyetin dayanaklarının (gerekçelerinin) bir hesap cetvelinde gösterileceği hüküm altına alınmıştır.

İncelenen ihalede, Karayolları Elazığ 8.Bölge Müdürlüğü tarafından ihale konusu işin yaklaşık maliyetini belirlerken; iş bünyesinde yer alan Bayındırlık Bakanlığı 2010 Yılı Birim Fiyatlarını baz aldığı, ancak bu birim fiyatlara üst yapı işlerinde % 45 , sanat yapılarında %30 ve toprak işlerinde % 40 oranlarında tenzilat yapılarak yaklaşık maliyet belirlendiği anlaşılmaktadır.

Yaklaşık maliyet, yapım işleri ihalelerinde başta aşırı düşük sınır değerin tespiti olmak üzere yeterlilikle ilgili olarak istenecek belgeler gibi ihale mevzuatının temelini teşkil eden hususlara etki eden bir parametredir. Herhangi bir idare tarafından Kamu Kurum ve Kuruluşlarınca yayımlanmış Birim Fiyat Analizlerinin alınıp bu analizlere belirli bir % oranında indirim yaparak yaklaşık maliyet belirlemesi, o analiz içerisindeki girdilerin miktar yönünden içinin değiştirilmesi anlamına gelir ki, böyle bir durumda bu şekilde oransal tenzilat uygulanmak suretiyle yapılan analize artık o idarenin yayımlanmış birim fiyat analizi denilmesi mümkün değildir. Yaklaşık maliyetin belirlenmesinde kullanılan fiyatlara ilişkin analizler artık o iş için yapılan yeni analiz olmaktadır. Başka bir ifadeyle istekli tarafından bir idarenin analizi dışında o iş kalemi ile ilgili olarak miktarlar üzerinde eksiltme yapılarak analiz sunulması durumlarda, 4734 sayılı kanunun 38 inci maddesi gereğince isteklilerden aşırı düşük açıklaması istenirken, analizdeki miktarın idare analizindeki miktarlar arasındaki farkın açıklanması ve bunların da belgelenmesi istenmektedir. Bu belgelemeyi yapamayan isteklilerin teklifleri geçerli sayılmamaktadır. İstekliler tarafından sunulan analizlerdeki girdi miktarlarının açıklamasında tenzilatlar emsal gösterilerek bir açıklama yapılmasının nasıl hukuki dayanağı yok ise, idarenin de gerekçesiz olarak ilan edilmiş birim fiyatlara belli oranlarda tenzilat uygulamak suretiyle yaklaşık maliyet belirlemesinin hukuki dayanağı bulunmamaktadır.

Mevzuatta idarelerin yayınlanmış fiyatlarını aşağı çekmesi şeklindeki bir uygulamaya cevaz veren herhangi bir düzenleme de bulunmamaktadır.**** Bu şekildeki bir uygulama hukuki dayanaktan yoksun olmasının yanında, gerekçesiz olarak tesis edilen idari işlem niteliğinde olduğundan Kanunun 9 ncu maddesi ile Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 10 uncu maddesine açıkça aykırılık teşkil etmektedir. Zira, 2010 yılı Karayolları Genel Müdürlüğünün birim fiyatlarından % 30, %40 ve %45 oranlarında tenzilatların niçin yapıldığının gerekçesi yaklaşık maliyetin dayanağı olan hesap cetvelinde yer almamaktadır.

Yukarıdaki şekilde gerekçesiz olarak birim fiyatlar üzerinden tenzilat uygulaması işlemi yerine, ihaleye çıkan idarenin kendi koşullarına göre yeni bir poz numarası altında yeni bir birim fiyat analizi yapması gerekir. Aksine bir düzenlemenin kabulü istekliler arasında haksız rekabete neden olacaktır. Şikayete konu ihalede hukuka, mevzuat ve tebliğ hükümlerine aykırı bir uygulama sonucunda yaklaşık maliyet saptayan Karayolları Elazığ 8.Bölge Müdürlüğü ihalesinde, isteklilerin tekliflerinde Karayolları Genel Müdürlüğünün ve/veya Bayındırlık Bakanlığı birim fiyat analizlerini kullanma şansları olamayacağı gibi, bu kuruluşlarca yayımlanmış olan fiyatlarının karsız halini kullanma imkanları da yoktur. Kamu İhale Tebliği hükümlerine göre Bayındırlık Bakanlığı veya başka bir kamu kuruluşunca yayımlanan birim fiyatlarının müteahhit karsız halini ve bu idare fiyatlarına esas olan idare analizlerini kullanmaları halinde tekliflerinin aşırı düşük sınır değerin çok üstünde bir sonuçla karşı karşıya kalınacaktır. İdarenin bu uygulamasının aşırı düşük teklif sınırının gerçekçi tespit edilmesini etkileyeceği ve aşırı düşükten sorgulanması gereken istekliler sorgulanmayarak avantajlı konuma geleceği aşikardır.

Bu nedenle; ihalede, yaklaşık maliyetin objektif kriterlere göre belirlenmediği tespit edildiğinden ve isteklilerce pozlar dikkate alınarak Karayolları Genel Müdürlüğü veya Bayındırlık Bakanlığı Birim Fiyatlarına göre tekliflerini hazırladıklarından, aşırı düşük sınırın dolayısıyla da tekliflerin, sağlıklı olarak belirlenemeyeceği ve ihalenin sağlıklı bir şekilde sonuçlandırılamayacağı sonucuna varılmıştır. Yukarıda açıklanan nedenden dolayı incelemeye konu ihalenin iptal edilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle Kurul çoğunluk kararına katılmıyorum.

**Abdullah DÜNDAR **

** Kurul Üyesi **