KİK Kararı: 2010/UY.I-2589

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2010/057
Gündem No : 14
Karar Tarihi : 31.08.2010
Karar No : 2010/UY.I-2589
BAŞVURU SAHİBİ:
Özateş Petrol İnş. Hay. Nak. Mad. Gıda. Tic. ve San. Ltd. Şti. - İştat İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi, Genç Cad. Şişli Sok. No:2 BİNGÖL

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Karayolları 8. Bölge Müdürlüğü, Zübeyde Hanım Cad. No:73 ELAZIĞ

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2010/26068 İhale Kayıt Numaralı "Bingöl 84. Şube Şefliği Muhtelif Yollarda Toprak İşleri ve Sanat Yapıları Yapımı İşi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

24.08.2010 tarih ve I.Y.21.87.0217/2010-37E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Karayolları 8. Bölge Müdürlüğü tarafından 08.04.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Bingöl 84. Şube Şefliği Muhtelif Yollarda Toprak İşleri ve Sanat Yapıları Yapımı İşi” ihalesine ilişkin olarak Özateş Petrol İnş. Hay. Nak. Mad. Gıda. Tic. ve San. Ltd. Şti. - İştat İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi’nin 08.07.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 14.07.2010 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 19.07.2010 tarih ve 16815 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 16.07.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1. Kamu İhale Genel Tebliğinde sarih olarak belirtildiği üzere ihale komisyonunda isteklilere zarf açma ve belge kontrol tutanağının verilmesi gerektiği halde ihale komisyonunca bu yönde bir işlemin tesis edilmediği,

2. Kamu İhale Kurulunun 2010/UY.I-1676 sayılı Kararında aşırı düşük teklif açıklamasının yeterli olmadığında yönelik ortaya konulan gerekçelerin yerinde olmadığı nitekim Özateş İnş.’a ait çam kereste, çimento bayiliği ve buna ilişkin faturalar ile kum ocağı maden işletme ruhsatlarının ilgili kamu kurum ve kuruluşlarından sorulabileceği,

3. İdare tarafından isteklilerin teklif geçerlilik süresinin sona ermesine rağmen teklif geçerlilik sürelerinin uzatılması yönünde bir işlemin tesis edilmediği

4. Kamu ihale mevzuatında birim fiyat teklif cetvelindeki çarpım ve toplamlarda hata olması durumunda aritmetik hata olduğu kabul edilecek ve teklifin doğrudan değerlendirme dışı bırakılacağının öngörüldüğü, bahse konu ihalede firmaların birim fiyat teklif cetvelleri incelendiğinde idare tarafından Excel formatında verilen teklif cetvelindeki miktarlardan kaynaklanan ve özellikle sanat yapıları kısmında hataların bulunduğu ve bu hataların ise firmaların tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması anlamı taşıdığı,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1. Başvuru sahibinin 1 inci ve 4 üncü iddialarına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 55 inci maddesinde; idareye şikayet süresinin ihale süreci içerisinde şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren anılan Kanunun 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün olduğu, idarenin şikayetin verilmesini izleyen on gün içinde gerekçeli bir karar alması gerektiği, belirtilen süre içinde bir karar alınmaması veya süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda karar verme süresinin bitimini veya kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulması gerektiği hüküm altına alınmıştır.

Bu bağlamda, başvuru sahibinin zarf açma ve belge kontrol tutanağının verilmemesi ve birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunduğu yönündeki şikayetlerine yol açan durumun farkına varılmış olmasını gerektiren tarihin ilk oturum safhası ve/veya ilk kesinleşen ihale kararının ilgiliye tebliğ tarihi olduğu açıktır.

Başvuru sahibinin de yukarıda belirtilen bu süreyi esas alarak 10 gün içerisinde idareye şikayet başvurusunda bulunması gerekirken bu süre geçtikten sonra (aleyhine tesis edilen düzeltici işlem kararından sonra) 08.07.2010 tarihinde şikayet başvurusunda bulunduğu görülmektedir.

Dolayısıyla, anılan iddialarla sınırlı olarak, başvuru sahibinin kamu ihale mevzuatında öngörülen süreye uygun bir şikayet başvurusunda bulunmadığı anlaşıldığından 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun süre yönünden reddi gerekmektedir.

2. Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

Birim fiyat teklif alınmak suretiyle gerçekleştirilen ihaleye 14 isteklinin teklif verdiği, ihale komisyonunca yapılan değerlendirme sonucunda, 3 isteklinin teklifinin yeterlik kriterlerini sağlamadığından bahisle değerlendirme dışı bırakıldığı, bunun üzerine idarece tespit edilen aşırı düşük teklif sınır değerin altında kalan tek istekli olan Özateş İnşaat + İştat İnşaat Ortak Girişiminin teklifinin aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulduğu,

Anılan istekli tarafından yapılan aşırı düşük teklif açıklamasının idarece yeterli bulunarak 26.04.2010 tarihli ihale komisyon kararı ile ihalenin Özateş İnşaat + İştat İnşaat Ortak Girişimi (başvuru sahibi) üzerinde bırakıldığı,

Ancak, Kamu İhale Kurulu tarafından Sabri AKAN’ın, ihale üzerinde bırakılan isteklinin aşırı düşük teklif açıklamasının kamu ihale mevzuatı gereği istenilen kriterleri taşımadığı yönünde yapmış olduğu itirazen şikayet başvurusunu esastan inceleyerek sonuçlandırdığı 14.06.2010 tarih ve 2010/UY.I- 1676 sayılı Kararında “ ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından aşırı düşük teklif açıklama kapsamında yapılan belgelendirmelerin kamu ihale mevzuatı anlamında istenilen kriterleri tam anlamıyla sağlamadığı anlaşıldığından aşırı düşük teklif açıklamasının ihale komisyonunca yeterli bulunması işleminin yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır. ” gerekçesiyle ihale üzerinde bırakılan istekli aleyhine düzeltici işlem tesisine karar verildiği,

Anlaşılmaktadır.

İstekliler tarafından yapılan bir aşırı düşük teklif açıklamasının yeterliliğinden söz edilebilmesi, yapılan açıklamanın kamu ihale mevzuatında istenilen belli kriterlerin eksiksiz bir şekilde yerine getirilebilmesine bağlanmış olup Kurul anılan Kararı ile başvuru sahibinin bu kriterleri tam anlamıyla yerine getiremediğine yönelik iradesini ortaya koymuş ve uyuşmazlığı esastan karara bağlamıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 57 nci maddesinde, Kurum tarafından verilen nihai kararların dava konusu edilebileceği hükme bağlanmış olup başvuru sahibinin daha önceden esastan incelenerek karara bağlanmış bir hususun tekrar incelenmesine yönelik iddiasına ilişkin bu aşamada yapılacak ek bir işlem bulunmamaktadır.

3. Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak:

Kamu İhale Kanununun 32 nci maddesinde, tekliflerin geçerlilik süresinin ihale dokümanında belirtileceği ve idarece ihtiyaç duyulması halinde bu sürenin teklif ve sözleşme koşulları değiştirilmemek ve isteklinin kabulüyle kaydıyla en fazla ihale dokümanında belirtilen teklif geçerlilik süresi kadar uzatılabileceği hükme bağlanmıştır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 55 nci maddesinin 1 inci fıkrasında, tekliflerin geçerlilik süresinin; tekliflerin tahmini değerlendirme süresi, şikayete ilişkin süreler, ihale kararının onaylanması ile sözleşme imzalanmasına kadar geçecek süre ve benzeri hususlar dikkate alınarak belirleneceği ve bu sürenin ihale dokümanında belirtileceği düzenlemesine yer verilmiştir.

İdari şartnamenin 24.1 maddesinde de bu sürenin ihale tarihinden itibaren en az 90 (doksan) takvim günü olarak belirlendiği anlaşılmaktadır.

İhalenin 08.04.2010 tarihinde gerçekleştirilmiş olduğu dikkate alındığında teklif geçerlilik süresinin anılan şartname düzenlemesi doğrultusunda 07.07.2010 tarihinde sona erdiği görülmektedir.

İdarenin de bu tarihten bir gün sonra 08.07.2010 tarihli yazıları ile, düzeltici işlem tesisine yönelik söz konusu Kurul Kararına istinaden belirlenen en avantajlı birinci ve ikinci teklif sahibi isteklilerden teklif mektubu süresinin dolduğunu, ihale süreci devam ettiğinden teklif mektubu süresinin 90 takvim günü uzatılmasının gerektiği ve bu süreyi uzatıp uzatmayacakları hususunun idareye bildirilmesi gerektiği ifade edilmiştir.

İhale üzerinde bırakılan isteklinin 12.07.2010 tarihli yazısı ile cevap verdiği ve cevap yazısında teklif geçerlilik süresini 90 gün uzatacağını kabul ve taahhüt ettiği anlaşılmaktadır.

Öte yandan ikinci en avantajlı teklif sahibinin ise idarenin belirtilen süre içerisinde teklif geçerlilik süresinin uzatılması talebine ilişkin herhangi bir cevap vermediği görülmektedir. İkinci en avantajlı teklif sahibi bu şekilde idarenin teklif geçerlilik süre uzatım talebini zımnen red ederek artık teklifi ile bağlı olmadığını ortaya koymuş ve bu aşamadan sonra yapılacak işlemlerde teklifinin göz önünde bulundurulmaması sonucunu da kabullenmiş olmaktadır.

Dolayısıyla şikayete konu ihalede yaşanılan bu süreç neticesinde teklif geçerlilik süresi yeterli ve idarece belirlenmiş bir ikinci en avantajlı teklif sahibi kalmamıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “İhalenin Karara Bağlanması ve Onaylanması” başlıklı 40 ıncı maddesinde, esas itibariyle ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi belirlenerek ihalenin sonuçlandırılacağından söz edilmiştir.

Ancak anılan Kanun maddesinin son fıkrasında, ihale kararlarının ihale yetkilisince onaylanmasından önce varsa ikinci en avantajlı teklif sahibi isteklinin de ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının idarelerce teyit ettirilmesi gerektiğine yönelik hüküm ile anılan Kanununun 44 üncü maddesinin ikinci fıkrasında yer alan, ihale üzerinde bırakılan isteklinin sözleşmenin imzalanmasına ilişkin Kanunda belirtilen zorunluluklara uymadığı taktirde ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi ile ihale yetkilisince uygun görülmesi kaydıyla sözleşme imzalanabileceği yönündeki hüküm dikkate alındığında, dolaylı bir şekilde ifade edilmiş olsa da kamu ihale mevzuatı gereğince idareler tarafından varsa ikinci en avantajlı teklif sahibinin de belirlenme zorunluluğunun bulunduğu anlaşılmaktadır.

Bu çerçevede, şikayete konu ihalede ikinci en avantajlı teklif sahibi isteklinin teklif geçerlilik süresinin uzatılması talebini kabul etmemesi üzerine idarenin en azından bu istekliden sonra en düşük geçerli teklifi sunan istekliden teklif geçerlilik süresini uzatmasını talep etmesi gerekirken bu yönde bir işlem tesis etmemiş olması kamu ihale mevzuatına aykırılık teşkil etmektedir.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, teklif geçerlilik süresinin uzatılması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

1-Kamu İhale Kanununun 32 nci maddesinde, tekliflerin geçerlilik süresi ihale dokümanında belirtileceği ve idarece ihtiyaç duyulması halinde bu sürenin teklif ve sözleşme koşulları değiştirilmemek ve isteklinin kabulüyle kaydıyla en fazla ihale dokümanında belirtilen teklif geçerlilik süresi kadar uzatılabileceği hükme bağlanmıştır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 55 nci maddesinin 1 inci fıkrasında, tekliflerin geçerlilik süresinin; tekliflerin tahmini değerlendirme süresi, şikayete ilişkin süreler, ihale kararının onaylanması ile sözleşme imzalanmasına kadar geçecek süre ve benzeri hususlar dikkate alınarak belirleneceği ve bu sürenin ihale dokümanında belirtileceği düzenlemesine yer verilmiştir.

İdari şartnamenin 24.1 maddesinde de bu sürenin ihale tarihinden itibaren en az 90 (doksan) takvim günü olarak belirlendiği anlaşılmaktadır.

İhalenin 08.04.2010 tarihinde gerçekleştirilmiş olduğu dikkate alındığında teklif geçerlilik süresinin anılan şartname düzenlemesi doğrultusunda 07.07.2010 tarihinde sona erdiği görülmektedir.

İdarenin de bu tarihten bir gün sonra 08.07.2010 tarihli yazıları ile, düzeltici işlem tesisine yönelik söz konusu Kurul Kararına istinaden belirlenen en avantajlı birinci ve ikinci teklif sahibi isteklilerden teklif mektubu süresinin dolduğunu, ihale süreci devam ettiğinden teklif mektubu süresinin 90 takvim günü uzatılmasının gerektiği ve bu süreyi uzatıp uzatmayacakları hususunun idareye bildirilmesi gerektiği ifade edilmiştir.

İhale üzerinde bırakılan isteklinin 12.07.2010 tarihli yazısı ile cevap verdiği ve cevap yazısında teklif mektubu geçerlilik süresini 90 gün uzatacağını kabul ve taahhüt ettiği anlaşılmaktadır.

Öte yandan ikinci en avantajlı teklif sahibinin ise idarenin belirtilen süre içerisinde teklif geçerlilik süresinin uzatılması talebine ilişkin herhangi bir cevap vermediği görülmektedir. İkinci en avantajlı teklif sahibinin bu şekilde idarenin teklif geçerlilik süre uzatım talebini zımnen red ederek artık teklifi ile bağlı olmadığını ortaya koymuş ve bu aşamadan sonra yapılacak işlemlerde teklifinin göz önünde bulundurulmaması sonucunu da kabullenmiş olmaktadır.

Dolayısıyla şikayete konu ihalede yaşanılan bu süreç neticesinde teklif geçerlilik süresi yeterli ve idarece belirlenmiş bir ikinci en avantajlı teklif sahibi kalmamıştır.

Kamu İhale Kanununun “İhalenin Karara Bağlanması ve Onaylanması” başlıklı 40 ıncı maddesinde, esas itibariyle ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi belirlenerek ihalenin sonuçlandırılacağından söz edilmiş ve böylece idarelerin ikinci en avantajlı teklif sahibini tespit etme gibi bir yükümlülüğünün bulunmadığı gibi bir izlenim oluşturulmuştur.

Ancak anılan Kanun maddesinin son fıkrasında, ihale kararlarının ihale yetkilisince onaylanmasından önce varsa ikinci en avantajlı teklif sahibi isteklinin de ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının idarelerce teyit ettirilmesi gerektiğine yönelik hüküm ile anılan Kanununun 44 üncü maddesinin ikinci fıkrasında yer alan, ihale üzerinde bırakılan isteklinin sözleşmenin imzalanmasına ilişkin Kanunda belirtilen zorunluluklara uymadığı taktirde ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi ile ihale yetkilisince uygun görülmesi kaydıyla sözleşme imzalanabileceği yönündeki hüküm dikkate alındığında, dolaylı bir şekilde ifade edilmiş olsa da kamu ihale mevzuatı gereğince idareler tarafından varsa ikinci en avantajlı teklif sahibinin de belirlenme zorunluluğunun bulunduğu anlaşılmaktadır.

Bu çerçevede, şikayete konu ihalede ikinci en avantajlı teklif sahibi isteklinin teklif geçerlilik süresinin uzatılması talebini kabul etmemesi üzerine idarenin en azından bu istekliden sonra en düşük geçerli teklifi sunan istekliden teklif geçerlilik süresini uzatmasını talep etmesi gerekirken bu yönde bir işlem tesis etmemiş olmasının kamu ihale mevzuatına aykırılık teşkil ettiği sonucuna varılmıştır.

2- Başvuru sahibinin isteklilerin teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunduğuna ilişkin bu iddiasını itirazen şikayet dilekçesinde genel bir şekilde ifade etmiş olmasına rağmen idareye yaptığı şikayet başvurusunda bu durumu “… bahse konu ihalede sanat yapıları iş kalemlerinden 14 ve 16 nolu iş kalemlerinde idarece verilen miktarlarda hata olup, 14 nolu iş kaleminde idarece verilen birim fiyat cetvelinde inşaat bünyesine giren çimento miktarı 754,70 ton verilmiş olup, Excel ortamında verilen miktarın üzeri tıklandığında 754,70 ton 754,704 olarak çıkmaktadır. Aynı şekilde 16 nolu iş kaleminde de aynı hata bulunmaktadır. ” şeklinde daha ayrıntılı olarak belirttiği görülmektedir.

Kamu İhale Kanununun “Tekliflerin Değerlendirilmesi” başlıklı 37 nci maddesinin 2 nci fıkrasında;

“… Bu ilk değerlendirme ve işlemler sonucunda belgeleri eksiksiz ve teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olan isteklilerin tekliflerinin ayrıntılı değerlendirilmesine geçilir. Bu aşamada, isteklilerin ihale konusu işi yapabilme kapasitelerini belirleyen yeterlik kriterlerine ve tekliflerin ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olup olmadığı ile birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunup bulunmadığı incelenir. Uygun olmadığı belirlenen isteklilerin teklifleri ile birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunan teklifler değerlendirme dışı bırakılır.” hükmüne yer verilmiştir.

Kamu İhale Genel Tebliğinin 16.5.1 maddesinde de aritmetik hataya ilişkin açıklamalara yer verilmiş olup söz konusu maddede, birim fiyat cetvelindeki çarpım ve toplamlarda hata olması durumunda aritmetik hata olduğu kabul edileceği ve teklifin doğrudan değerlendirme dışı bırakılacağı ifade edilmiştir.

İdare tarafından CD ortamında verilen ihale dokümanında yapılan inceleme neticesinde aynen başvuru sahibinin iddia ettiği gibi sanat yapılarına ilişkin birim fiyat teklif cetvelinin 14 üncü sırasında yer alan “inşaat bünyesine giren çimento” iş kalemi ile 16 ncı sırasında yer alan “inşaat bünyesine giren çimentonun nakli boşaltılması ve istifi” iş kalemi miktarlarının 754,70 ton şeklinde belirlendiği ancak Excel formatında hazırlanmış bu miktarların üzeri tıklandığında söz konusu miktarın bu kez virgülden sonra üç haneli bir tutara (754,704) dönüştüğü görülmektedir.

İstekliler tarafından sunulan birim fiyat teklif cetvelleri incelendiğinde, bazı isteklilerin bu iş kalemlerinde miktarı 754,70 ton, bazı isteklilerin ise 754,704 ton olarak almak suretiyle iş kalemi tutarlarını belirledikleri anlaşılmaktadır.

Buna karşın, ihaleye katılan tüm isteklilerce teklif dosyası kapsamında sunulan teklif cetvellerinde söz konusu miktarların virgülden sonra iki basamak olacak şekilde 754,70 ton şeklinde belirtildiği görülmektedir.

Bu noktada, değerlendirmeye esas alınması gereken husus CD ortamında ve Excel formatında verilen teklif cetvelinde yer alan miktarların değil isteklilerin altına imza atmak suretiyle kendilerini de belirli bir sorumluluğun yüklenmesine sebebiyet verdikleri teklif dosyaları kapsamında ve birim fiyat teklif mektubu ekinde sundukları teklif cetvelinde yer verdikleri miktarlardır.

Bu bağlamda, anılan iş kalemlerinde miktarı aslında CD ortamında verilen dokümanda belirtildiği şekilde 754,704 ton olarak almış ve bu miktarla birimi çarparak toplam iş kalemi tutarına ulaşmış bir isteklinin bu miktarı teklif dosyası kapsamında bilgisayar çıktısı olarak sunmuş olduğu teklif cetveline virgülden sonra iki haneli olacak şekilde (754,70 ton) aktarmış olması neticede bir aritmetik hatanın oluşmasına yol açmıştır.

Bu durum ise aslında iş kalemi tutarını 754,704 ton üzerinden hesaplamış ancak bunu teklif dosyasında sunduğu teklif cetveline 754,70 ton olarak aktarmış olan başvuru sahibi, Bin-Ak İnşaat, Güneş İnşaat, Dicle İnşaat firmalarının teklif dosyasında yer alan birim fiyat teklif cetvellerindeki aritmetik hata sebebiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması neticesini doğuracaktır.****

Oysa bu şekilde isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması şeklinde oluşan sonucun tamamıyla idarenin CD ortamında verdiği ihale dokümanında yer alan bir hatadan kaynaklandığı, dolayısıyla artık bu aşamada söz konusu hatanın esasa etkili bir aykırılık olarak değerlendirilmemesi gerekliliğinden söz edilebilmesinin mümkün olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenle incelemeye konu ihalenin iptal edilmesi gerektiği yönündeki düşüncemizle, “düzeltici işlem belirlenmesine” ilişkin karara katılmıyoruz.

** Adem KAMALI Abdullah DÜNDAR**

** Kurul Üyesi Kurul Üyesi**