KİK Kararı: 2010/UY.I-2542

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2010/056
Gündem No : 64
Karar Tarihi : 23.08.2010
Karar No : 2010/UY.I-2542
BAŞVURU SAHİBİ:
Özateş Petrol İnş. Hay. Nak. Mad. Gıda Tic. ve San. Ltd. Şti. - Serhanoğlu İnş. Nak. Oto. Tem. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı, Genç Cad. Şişli Sok. No:2/BİNGÖL

İHALEYİ YAPAN İDARE:
TCK 8. Bölge Müdürlüğü Yol Yapım Başmühendisliği, TCK 8. Bölge Müdürlüğü Yol Yapım Başmühendisliği/ELAZIĞ

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2010/14931 İhale Kayıt Numaralı "(Bingöl - Solhan) Ayr. - Genç Yolu Km:0+000-17+900 Arası Toprak İşleri, Sanat Yapıları ve Üstyapı İşleri" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

19.08.2010 tarih ve I.Y.20.73.0262/2010-41E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

TCK 8. Bölge Müdürlüğü Yol Yapım Başmühendisliği tarafından 09.03.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “(Bingöl - Solhan) Ayr. - Genç Yolu Km:0+000-17+900 Arası Toprak İşleri, Sanat Yapıları ve Üstyapı İşleri” ihalesine ilişkin olarak Özateş Petrol İnş. Hay. Nak. Mad. Gıda Tic. ve San. Ltd. Şti. - Serhanoğlu İnş. Nak. Oto. Tem. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın 30.06.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusu hakkında idare tarafından süresi içinde karar alınmaması üzerine, başvuru sahibinin 12.07.2010 tarih ve 16204 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 08.07.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1. Söz konusu ihalede idare tarafından yaklaşık maliyet hesaplanırken kamu kurum/kuruluşlarınca yayımlanan birim fiyatlara bölgesel tenzilat uygulandığı ancak bu şekilde hesaplanan yaklaşık maliyet ile sağlıklı bir aşırı düşük teklif değerlendirmesi yapılamayacağı zira ilgili kamu kurum/kuruluşunca yayımlanan karsız birim fiyatları teklif eden isteklilerin sınır değerin çok üstünde, çoğu zamanda yaklaşık maliyetin üstünde teklif vermeleri sonucunu doğuracağı,

2. İdarenin teklif geçerlik süreleri sona eren isteklilerin teklif geçerlik sürelerinin uzatılmasına ilişkin işlem tesis etmeksizin ihaleyi sonuçlandırmasının mevzuata aykırı olduğu,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1. Başvuru sahibinin birinci iddiasına ilişkin olarak:

Yapılan incelemede, idare tarafından Karayolları Genel Müdürlüğü birim fiyatları kullanılarak hazırlanan yaklaşık maliyetin bileşenlerinin incelenmesinden; toprak işlerine ilişkin iş kalemleri birim fiyatları üzerinden % 30, sanat yapılarına ilişkin iş kalemleri birim fiyatları üzerinden % 40, üst yapı işlerine ilişkin iş kalemleri birim fiyatları üzerinden % 40 oranında tenzilat uygulanarak yaklaşık maliyet oluşturulduğu tespit edilmiştir.****

Söz konusu ihaleye ilişkin diğer bir şikayet başvurusu üzerine Kurum tarafından inceleme yapıldığı ve 07.06.2010 tarih 2010/UY.I-1624 sayılı Kurul Kararı ile aşırı düşük teklif sahibi istekliler tarafından yapılan teklif bileşenlerine ilişkin açıklamalar hakkında değerlendirmeler yapılarak, açıklamaları mevzuata uygun olmayan istekliler değerlendirme dışı bırakıldığı görülmüştür.

Kamu İhale Genel Tebliğinin “Aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 38 inci maddesinde aşırı düşük tekliflerin tespitinde sınır değerin hesaplanmasına ilişkin esas ve usuller belirlenmiş, anılan Tebliğin yine 38 ve 45 inci maddelerinde isteklilerce teklif bileşenlerine ilişkin açıklamaların nasıl yapılacağı hususları açıklanmıştır.

Bu çerçevede; isteklilerce kamu kurum/kuruluşunca yayımlanan karsız birim fiyatların teklif edilmesi durumunda isteklilerin analiz ve tevsik edici belge sunma zorunluluğu bulunmamakla birlikte, bu hususun isteklilerce kullanılabilecek istisnai bir imkân olduğu açıktır. Mevzuatın sistematiğinde asıl olan, teklif bileşenlerini idarenin tanımladığı yapım şartlarına uygun bir şekilde analiz etmek ve avantajlı koşulları belgelendirmek suretiyle tevsik etmektir. Bu anlamda; söz konusu ihalede yaklaşık maliyetin Karayolları Genel Müdürlüğü birim fiyatları üzerinden bölgesel tenzilat yapılarak belirlenmiş olması, isteklilerin teklif bileşenlerine ilişkin açıklamalarını mevzuata uygun bir şekilde yapmalarına engel olmamaktadır.

Diğer taraftan yaklaşık maliyetin isteklilerce öğrenildiği tarihin ihale tarihi olan 09.03.2010 olduğu, başvuru sahibinin idareye şikayet başvurusunu ise 21.06.2010 tarihinde yaptığı anlaşılmaktadır.

**** 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55 inci maddesinde;

“ Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar…”

Hükmü yer almaktadır.

Yukarıda anılan Kanun hükmü uyarınca başvuru sahibi tarafından söz konusu iddiaya ilişkin şikayet başvurusunun; işlemin farkına varıldığı tarihten itibaren 10 gün içinde, en geç 19.03.2010 tarihine kadar yapılmış olması gerektiği ancak 21.06.2010 tarihinde yapıldığı anlaşıldığından başvuru sahibinin birinci iddiasının süre yönünden reddi gerekmektedir.

2. Başvuru sahibinin ikinci iddiasına ilişkin olarak:

Yapılan incelemede, ihale komisyonu tarafından 07.06.2010 tarih 2010/UY.I-1624 sayılı Kurul kararı gereğince düzeltici işlem tesis edilerek ihalenin Silahtaroğlu İnş. Harf. Nak. ve Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı, Orken Yol Yapı San. Tic. Ltd. Şti.- Kenan ALTUNGÖK İş ortaklığının ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli olarak belirlendiği görülmektedir.****

İhale konusu işe ait idari şartnamenin “Tekliflerin geçerlilik süresi” başlıklı 24.1 inci maddesinin; _“Tekliflerin geçerlilik süresi, ihale tarihinden itibaren 90 (doksan) takvim günüdür. Bu süreden daha kısa süreli teklif mektupları değerlendirmeye alınmayacaktır.” _hususunun düzenlendiği,

06.07.2010 tarihinde, idare tarafından teklif geçerlilik süresi dolan anılan isteklilere; teklif mektubu geçerlik sürelerini 90 takvim günü uzatıp uzatmayacakları hususunun yazı ile sorulduğu,****

Anılan firmaların, teklif mektubu geçerlilik sürelerinin 90 takvim günü uzatılması hususunu kabul ettikleri,****

Tespit edilmiştir.

**** 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “Tekliflerin geçerlilik süresi” başlıklı 32 nci maddesinde;

“Tekliflerin geçerlilik süresi ihale dokümanında belirtilir. İdarece ihtiyaç duyulması halinde bu süre, teklif ve sözleşme koşulları değiştirilmemek ve isteklinin kabulü kaydıyla, en fazla ihale dokümanında belirtilen teklif geçerlilik süresi kadar uzatılabilir.” hükmü,

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Tekliflerin geçerlilik süresi” başlıklı 55 inci maddesinde;

“ (1) Tekliflerin geçerlilik süresi; tekliflerin tahmini değerlendirme süresi, şikayete ilişkin süreler, ihale kararının onaylanması ile sözleşme imzalanmasına kadar geçecek süre ve benzeri hususlar dikkate alınarak belirlenir ve bu süre ihale dokümanında belirtilir.

_(2) İdarece ihtiyaç duyulması halinde bu süre, teklif ve sözleşme koşulları değiştirilmemek ve isteklinin kabulü kaydıyla, en fazla ihale dokümanında belirtilen teklif geçerlilik süresi kadar uzatılabilir.” _düzenlemesi,

Yer almaktadır.

Yukarıda yapılan tespitler ve alıntısı yapılan mevzuat hükümleri çerçevesinde; Silahtaroğlu İnş. Harf. Nak. ve Tic. Ltd. Şti. ile Orken Yol Yapı San. Tic. Ltd. Şti.- Kenan ALTUNGÖK İş ortaklığının teklif geçerlilik sürelerini uzatarak ihaleyi sonuçlandırdığı, söz konusu teklif geçerlilik sürelerinin uzatılmasına ilişkin olarak tesis edilen işlemlerin mevzuata uygun olduğu sonucuna varılmıştır.

Bu itibarla, başvuru sahibinin ikinci iddiası yerinde bulunmamıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

**** İncelemeye konu ihalede;

4734 sayılı Kanunun 9 uncu maddesinde “Mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesi yapılmadan önce idarece, her türlü fiyat araştırması yapılarak katma değer vergisi hariç olmak üzere yaklaşık maliyet belirlenir ve dayanaklarıyla birlikte bir hesap cetvelinde gösterilir…” hükmü yer almaktadır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 8 ve devamı maddelerinde idare tarafından, ihale onay belgesi düzenlenmeden önce, anılan Yönetmelikte belirlenen esas ve usullere göre miktar tespiti ve fiyat araştırması yapılmak suretiyle ihale konusu işin KDV hariç yaklaşık maliyeti hesaplanacağı ve dayanakları ile birlikte bir hesap cetvelinde gösterileceği düzenlemesine yer verilmiştir.****

Anılan Yönetmeliğin 9 uncu maddesinde, yaklaşık maliyetin hesaplanmasına esas miktarların tespitine ilişkin düzenlemeler, 10 uncu maddesinde ise yaklaşık maliyet hesabına esas fiyat ve rayiçlerin tespitine ilişkin düzenlemeler yer almaktadır. Aynı şekilde güncel olmayan yaklaşık maliyetin nasıl güncelleneceği hususu ise aynı Yönetmeliğin 11 nci maddesinde düzenlenmiştir.

İncelemeye konu ihalede idare tarafından yaklaşık maliyet;

Yaklaşık Maliyet Bileşenleri[M1]

TL

Toprak İşleri

4.217.184,55 TL

Sanat Yapıları

3.621.033,98 TL

Üst Yapı İşleri

1.901.145,84 TL

Toplam

9.739.364,37 TL

Şeklinde tespit edilmiştir.

Yaklaşık maliyetin eki dayanak belgelere bakıldığında, yaklaşık maliyetin genel olarak Karayolları Genel Müdürlüğünün birim fiyatları esas alınarak hazırlandığı, ancak hangi yılın birim fiyatlarının kullanıldığı anlaşılamamıştır. Bu şekilde hazırlanan yaklaşık maliyet üzerinden yukarıdaki şekilde tenzilat yapılarak afaki bir yaklaşık maliyet oluşturulmuştur. Zira, gerek 4734 sayılı Kanunun 9 uncu maddesinde, gerekse Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde yaklaşık maliyetin piyasa araştırması yapılarak hazırlanacağı ifade edilmektedir.

Eğer idare tarafından teknik personel yetersizliği gibi çeşitli gerekçelerle piyasa araştırması yapılarak yaklaşık maliyet oluşturulamıyor ise bu durumda, danışmanlık hizmet alımı yoluyla piyasa araştırmasına dayalı yaklaşık maliyetin oluşturulması gerekmektedir. Danışmalık hizmet alımı için yeterli ödeneği bulunmayan idarelerin ise kamu kurum ve kuruluşlarınca oluşturulmuş birim fiyatları kullanarak yaklaşık maliyeti oluşturmasına anılan Yönetmelik cevaz vermektedir. Zira, kamu kurum ve kuruluşlarınca her yıl yayımlanan birim fiyatların o yıl için piyasa koşullarına uygun birim fiyatlar olduğu resmi bir kabuldür. Dolayısıyla, idarenin hazırlamış olduğu birim fiyatlara tenzilat uygulayarak yaklaşık maliyet belirlemesinin hukuki dayanağı bulunmamaktadır.

İncelenen ihalede; İdare tarafından Karayolları Genel Müdürlüğü birim fiyatları kullanılarak hazırlanan yaklaşık maliyetin bileşenlerinin incelenmesinden; toprak işlerine ilişkin iş kalemleri birim fiyatları üzerinden % 30, sanat yapılarına ilişkin iş kalemleri birim fiyatları üzerinden % 40, üst yapı işlerine ilişkin iş kalemleri birim fiyatları üzerinden % 40 oranında tenzilat uygulanmak suretiyle farazi kabullerle bir yaklaşık maliyet oluşturulmuş ve yapım işleri ihalelerinde aşırı düşük tekliflerin belirlenmesi amacıyla oluşturulan sınır değerin tespitine doğrudan müdahale edilerek ihale sonucuna etki edilmiştir. Bir başka anlatımla, idarece yapılan işlem sonucunda aşırı düşük olan tekliflerin aşırı sorgulamasına tabi tutulması sonucunu doğuracak şekilde ihaleye sonucuna müdahale edilmiştir.

Anayasanın 125 nci maddesine göre idarenin her türlü eylem ve işleminin yargı denetimine tabi olduğu, işlemin denetlenebilir olması için işlem gerekçesinin açıkça belirtilmesi gerektiği, gerekçesiz şekilde tesis edilen işlemlerin yargı mercilerince iptal edilmesinin kaçınılmaz olduğu muhakkaktır.

Bu nedenle, yaklaşık maliyeti yukarıdaki şekilde hazırlayarak ihale sonucu değiştiren idare görevlilerinin 5237 sayılı Türk Ceza Kanun anlamında görevlerini kötüye kullandıkları değerlendirildiğinden ilgililer hakkında Cumhuriyet başsavcılığına suç duyurusunda bulunulması gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenle incelemeye konu ihalenin “iptal edilmesi” ve yukarıda belirtilen tespitler nedeniyle _“yetkili Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusunda bulunulması” _gerektiği yönündeki düşüncemle “itirazen şikayet başvurusunun reddine” ilişkin karara katılmıyorum.

**Adem KAMALI **

** Kurul Üyesi **

KARŞI OY

4734 sayılı Kanuna göre ihale edilen yapım işlerinde, anılan Kanunun 38 inci maddesine göre aşırı düşük tekliler, idarece belirlenen yaklaşık maliyet ve geçerli tekliflere göre belirlenmektedir. Bu nedenle, aşırı düşük teklif sorgulamasının sağlıklı yapılabilmesi için ihale öncesinde yaklaşık maliyetin gerçekçi yöntemlerle belirlenmesi gerekmektedir.

**** Anılan Kanunun 9 uncu maddesinde “Mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesi yapılmadan önce idarece,her türlü fiyat araştırması yapılarak katma değer vergisi hariç olmak üzere yaklaşık maliyet belirlenir ve dayanaklarıyla birlikte bir hesap cetvelinde gösterilir… ” hükmü yer almaktadır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 8 ve devamı maddelerinde idare tarafından, ihale onay belgesi düzenlenmeden önce, anılan Yönetmelikte belirlenen esas ve usullere göre miktar tespiti ve fiyat araştırması yapılmak suretiyle ihale konusu işin KDV hariç yaklaşık maliyeti hesaplanacağı ve dayanakları ile birlikte bir hesap cetvelinde gösterileceği düzenlemesine yer verilmiştir.

Bu çerçevede idarece, ya daha önce gerçekleştirdiği işlere ilişkin sözleşmelerdeki fiyatlar veya Karayolları Genel Müdürlüğünün birim fiyatları kullanılarak veya piyasa araştırması yaparak anılan Yönetmeliğin 10 uncu maddesindeki yöntemlerden bir veya birkaçı kullanılarak yaklaşık maliyet tespit edilebilir. İdari işlem veya eylemlerin gerekçesiz tesis edilemeyeceği kuralından hareketle, 4734 sayılı Kanunun 9 uncu maddesinde yaklaşık maliyetin dayanaklarının (gerekçelerinin) bir hesap cetvelinde gösterileceği hüküm altına alınmıştır.

İncelenen ihalede, Karayolları Elazığ 8. Bölge Müdürlüğü tarafından ihale konusu işin yaklaşık maliyetini belirlerken; iş bünyesinde yer alan Karayolları Genel Müdürlüğü 2009 Yılı Birim Fiyatlarını baz aldığı, ancak bu birim fiyatlara toprak işlerinde % 30, sanat yapılarında %30 ve üst yapı işlerinde %40 oranında indirim yaparak yaklaşık maliyet belirlediği anlaşılmaktadır.

Yaklaşık maliyet, yapım işleri ihalelerinde başta aşırı düşük sınır değerin tespiti olmak üzere yeterlilikle ilgili olarak istenecek belgeler gibi ihale mevzuatının temelini teşkil eden hususlara etki eden bir parametredir. Herhangi bir idare tarafından Kamu Kurum ve Kuruluşlarınca yayımlanmış Birim Fiyat Analizlerinin alınıp bu analizlere belirli bir % oranında indirim yaparak yaklaşık maliyet belirlemesi, o analiz içerisindeki girdilerin miktar yönünden içinin değiştirilmesi anlamına gelir ki, böyle bir durumda bu şekilde oransal tenzilat uygulanmak suretiyle yapılan analize artık o idarenin yayımlanmış birim fiyat analizi denilmesi mümkün değildir. Yaklaşık maliyetin belirlenmesinde kullanılan fiyatlara ilişkin analizler artık o iş için yapılan yeni analiz olmaktadır. Başka bir ifadeyle istekli tarafından bir idarenin analizi dışında o iş kalemi ile ilgili olarak miktarlar üzerinde eksiltme yapılarak analiz sunulması durumlarda, 4734 sayılı kanunun 38 inci maddesi gereğince isteklilerden aşırı düşük açıklaması istenirken, analizdeki miktarın idare analizindeki miktarlar arasındaki farkın açıklanması ve bunların da belgelenmesi istenmektedir. Bu belgelemeyi yapamayan isteklilerin teklifleri geçerli sayılmamaktadır. İstekliler tarafından sunulan analizlerdeki girdi miktarlarının açıklamasında tenzilatlar emsal gösterilerek bir açıklama yapılmasının nasıl hukuki dayanağı yok ise, idarenin de gerekçesiz olarak ilan edilmiş birim fiyatlara belli oranlarda tenzilat uygulamak suretiyle yaklaşık maliyet belirlemesinin hukuki dayanağı bulunmamaktadır.

Mevzuatta idarelerin yayınlanmış fiyatlarını aşağı çekmesi şeklindeki bir uygulamaya cevaz veren herhangi bir düzenleme de bulunmamaktadır.**** Bu şekildeki bir uygulama hukuki dayanaktan yoksun olmasının yanında, gerekçesiz olarak tesis edilen idari işlem niteliğinde olduğundan Kanunun 9 ncu maddesi ile Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 10 uncu maddesine açıkça aykırılık teşkil etmektedir. Zira, 2009 yılı birim fiyatlarına toprak işlerinde % 30, sanat yapılarında %30 ve üst yapı işlerinde %40 oranında indirimin niçin yapıldığının gerekçesi yaklaşık maliyetin dayanağı hesap cetvelinde yer almamaktadır.

Yukarıdaki şekilde gerekçesiz olarak birim fiyatlar üzerinden tenzilat uygulaması işlemi yerine, ihaleye çıkan idarenin kendi koşullarına göre yeni bir poz numarası altında yeni bir birim fiyat analizi yapması gerekir. Aksine bir düzenlemenin kabulü istekliler arasında haksız rekabete neden olacaktır. Şikayete konu ihalede hukuka, mevzuat ve tebliğ hükümlerine aykırı bir uygulama sonucunda yaklaşık maliyet saptayan Karayolları Elazığ 8. Bölge**** Müdürlüğünün ihalesinde, isteklilerin tekliflerinde Karayolları Genel Müdürlüğü birim fiyat analizlerini kullanma şansları olamayacağı gibi, yayımlanmış olan idare fiyatlarının karsız halini kullanma imkanları da yoktur. Kamu İhale Tebliği hükümlerine göre idarenin yayımlanan birim fiyatlarının müteahhit karsız halini ve bu idare fiyatlarına esas olan idare analizlerini kullanmaları halinde tekliflerinin aşırı düşük sınır değerin çok üstünde bir sonuçla karşı karşıya kalınacaktır. Nitekim incelenen ihalede Isıtaş inşaat ve Alfen İnşaat isimli firmaların tekliflerinin bu nedenle yaklaşık maliyet değerin üstünde kaldığı görülmektedir.**** Bu tespit idarenin bu uygulamasının aşırı düşük teklif sınırının gerçekçi tespit edilmesini etkileyeceği ve aşırı düşükten sorgulanması gereken istekliler sorgulanmayarak avantajlı konuma geleceği şeklindeki düşüncemizin bir kanıtıdır.

Bu nedenle; ihalede, yaklaşık maliyetin objektif kriterlere göre belirlenmediği tespit edildiğinden ve isteklilerce pozlar dikkate alınarak Karayolları ve/veya Bayındırlık Bakanlığı Birim Fiyatlarına göre tekliflerini hazırladıklarından, aşırı düşük sınırın dolayısıyla da tekliflerin, sağlıklı olarak belirlenemeyeceği ve ihalenin sağlıklı bir şekilde sonuçlandırılamayacağı sonucuna varılmıştır. Yukarıda açıklanan nedenden dolayı incelemeye konu ihalenin iptal edilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle Kurul çoğunluk kararına katılmıyorum.

** Abdullah DÜNDAR **

** Kurul Üyesi **