KİK Kararı: 2010/UY.I-2470

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2010/055
Gündem No : 39
Karar Tarihi : 16.08.2010
Karar No : 2010/UY.I-2470
BAŞVURU SAHİBİ:
Art Yapı Danş. İth. İhr. Müh. Mim. İnş. San. Tic. Ltd. Şti. - Şenka Dek. Emlak Gıda İnş. Ltd. Şti. Ortak Girişimi, Meksika Cad. Çınar Sitesi 1. Blok No:37/46 Yenimahalle/ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
K.M.Ü Yapı İşleri ve Teknik Dairesi Başkanlığı, Yunus Emre Yerleşkesi 70200 KARAMAN

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2010/46499 İhale Kayıt Numaralı "K.M.Ü Yemekhane, Kafeterya ve Çarşı İnşaatı Yapım İşi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

12.08.2010 tarih ve I.Y.21.55.0262/2010-39E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

K.M.Ü Yapı İşleri ve Teknik Dairesi Başkanlığı tarafından 21.05.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “K.M.Ü Yemekhane, Kafeterya ve Çarşı İnşaatı Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Art Yapı Danş. İth. İhr. Müh. Mim. İnş. San. Tic. Ltd. Şti. - Şenka Dek. Emlak Gıda İnş. Ltd. Şti. Ortak Girişimi’nin 05.07.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 12.07.2010 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 16.07.2010 tarih ve 16644 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 16.07.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; söz konusu ihalede ortak girişimlerinin pilot ortağı olan Art Yapı Dan. İnş. San. Tic. Ltd. Şti.’nin hisselerinin % 99’una sahip hissedarı Orhan Özmen’in aynı zamanda diğer bir istekli olan Zilan Peyzaj İnş. Gıda Tur. San. Tic. Ltd. Şti.- Önsa İnş. A.Ş. ortak girişiminin pilot ortağı olan Zilan Peyzaj İnş. Gıda Tur. San. Tic. Ltd. Şti.’nin % 51 hissesine sahip hissedarı olmasından dolayı, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 10 ve 17 nci maddeleri gerekçe gösterilerek değerlendirme dışı bırakıldıkları, diğer taraftan bahsi geçen durumun sunmuş oldukları teklif mektubundaki “birden fazla teklif vermeme” hususundaki beyanlarına aykırı olması durumunun; “gerçeğe aykırı hususlar içeren taahhütname sunma” şeklinde değerlendirilip geçici teminatlarının gelir kaydedildiği, ancak teklif mektuplarının taahhütname olarak değerlendirilemeyeceği; zira, taahhütname müessesinin sadece ekonomik mali yeterlik ile mesleki teknik yeterlik belgelerine ilişkin olduğu, bununla birlikte ortak girişimlerinin özel ortağı olan Şenka Dek. İnş. Eml. Gıd. Ltd. Şti.’nin bahsi geçen fiile iştirakinin bulunmadığı, zira Ticaret Sicil Gazetesi ve Ticaret/Sanayi Odası belgelerinin sunulması hususunda ortak girişim ortaklarının münferiden sorumlu olduğu, mevzuatın ortak girişim ortaklarına yüklediği “müştereken ve müteselsilen sorumluluk” müessesesinin hüküm ve sonuçlarının sözleşmenin imzalanması aşamasında akdedilecek iş ortaklığı sözleşmesine bağlandığı, dolayısıyla özel ortak Şenka Dek. İnş. Eml. Gıd. Ltd. Şti. hakkında yasaklama kararı verilemeyeceği gibi geçici teminatının da gelir kaydedilemeyeceği iddia edilmektedir.

A- Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

Yapılan incelemede, başvuru sahibi istekli olan Art Yapı İnş. Ltd. Şti. - Şenka Dek. İnş. Eml. Gıd. Ltd. Şti. ortak girişimi tarafından, sundukları teklif mektubunun 3 üncü maddesinde; “4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinin (d) bendi gereğince ihale konusu işe kendimiz veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermediğimizi beyan ederiz.” şeklindeki ifade ile taahhütte bulunulduğu tespit edilmiştir.

Anılan ortak girişimin pilot ortağı olan Art Yapı Dan. İnş. San. Tic. Ltd. Şti.’nin sermayesinin % 99’una sahip olduğu görülen Orhan özmen’in, söz konusu ihaleye teklif veren bir diğer istekli olan Zilan Peyzaj İnş. Gıda Tur. San. Tic. Ltd. Şti.- Önsa İnş. A.Ş. ortak girişiminin pilot ortağı olan Zilan Peyzaj İnş. Gıda Tur. San. Tic. Ltd. Şti.’nin sermayesinin % 51 hissesine sahip ortağı olduğu, Ticaret Sicil Gazetesinde yapılan tescil ve ilanlardan anlaşılmaktadır.****

4734 sayılı Kamu İhale kanununun 10 uncu maddesinde; “17 nci maddede belirtilen yasak fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilen” isteklilerin ihale dışı bırakılacağının hüküm altına alındığı, mezkûr maddenin son paragrafında;

_“Bu madde kapsamında istenen belgelerden hangilerinin taahhütname olarak sunulabileceği Kurum tarafından belirlenir. Gerçeğe aykırı hususlar içeren taahhütname sunulması veya ihale üzerinde kalan istekli tarafından taahhüt altına alınan durumu tevsik eden belgelerin sözleşme imzalanmadan önce verilmemesi halinde bu durumda olanlar ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir”. _hükmü,

Aynı Kanunun “ Yasak fiil veya davranışlar” başlıklı 17 nci maddesinde;

“İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:__

__

a) Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla ihaleye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek.__

__

b) İsteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak veya teşvik etmek, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak.__

__

c) Sahte belge veya sahte teminat düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek.

__

d) Alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermek.__

__

e) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak.

__

Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.” hükmü,

Yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin “Ortak girişimi oluşturan ortaklardan birinin yasak fiil ve davranışlarda bulunduğunun ortaya çıkması halinde izlenecek yöntem” başlıklı 28.1.7 nci maddesinde;

“Ortak girişimi oluşturan ortaklardan birinin yasak fiil ve davranışlarda bulunduğunun ortaya çıkması halinde izlenecek yöntem konusunda ikili bir ayrım yapmak gerekmektedir:

1) Yasak fiil veya davranış ihale süreci içinde, sözleşme imzalanmadan önce gerçekleşmiş ise:

Ortak girişim ortaklarından bir veya birden fazla ortağın yasak fiil veya davranışa iştirak etmesi halinde yasak fiil veya davranışı işleyen ve iştirak eden ortaklar hakkında 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddesi hükümleri uygulanacak, yasak fiil veya davranışa iştirakin bulunmaması halinde yalnızca fiil veya davranışı işleyen ortak veya ortaklar hakkında 58 inci madde hükümleri uygulanacaktır.

2) Yasak fiil ve davranış sözleşme imzalandıktan sonra, sözleşmenin uygulanması sırasında gerçekleşmiş veya tespit edilmiş ise:

a) İhale sürecinde gerçekleştirilen 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlar nedeniyle bu fiil ve davranışta bulunan veya iştirak eden ortaklar hakkında yasaklama kararı verilecek ve 4735 sayılı Kanunun 21 inci maddesi gereğince sözleşme feshedilecektir.

b) Sözleşmenin imzalanmasından sonra 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlar nedeniyle bu fiil ve davranışta bulunan veya iştirak eden ortaklar hakkında yasaklama kararı verilecek ve sözleşmenin 4735 sayılı Kanunun 18 inci maddesinde yapılan düzenlemeye paralel olarak feshedilmesi gerekecektir.”

Açıklaması bulunmaktadır.

Başvuru sahibi tarafından ileri sürülen iddiaların, aşağıya aktarılan iki husus muvacehesinde değerlendirilmesi gerekmektedir:

Öncelikle, KİK015.2/Y no’lu Anahtar Teslimi Götürü Bedel Teklif Mektubu Standart Formu 3 üncü maddesinin; “4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinin (d) bendi gereğince ihale konusu işe kendimiz veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermediğimizi beyan ediyoruz.” şeklinde düzenlendiği görülmektedir. Burada, söz konusu ifadenin bir taahhüt olduğu açıktır, ancak bu husus bahsi geçen teklif mektubunu bir taahhütname kılmamaktadır. Zira, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 10 uncu maddesinin son fıkrasında yer alan; “Bu madde kapsamında istenen belgelerden hangilerinin taahhütname olarak sunulabileceği Kurum tarafından belirlenir. Gerçeğe aykırı hususlar içeren taahhütname sunulması veya ihale üzerinde kalan istekli tarafından taahhüt altına alınan durumu tevsik eden belgelerin sözleşme imzalanmadan önce verilmemesi halinde bu durumda olanlar ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir.” hükmü ile taahhütname kurumunun; Kurum tarafından belirlenecek olan ve sözleşme imzalanmadan önce verilmesi gereken belgeler ile ilgili olup, teklif aşamasında sunulması Kurum tarafından gerekli görülmeyecek olan belgelerin taahhütname şeklinde sunulabileceği anlaşılmakta bu sebeple teklif aşamasında zaten sunulması gereken bir belge olan teklif mektubunun taahhütname şeklinde değerlendirilemeyeceği görülmektedir.

İkinci olarak, yasak fiil ve davranışın varlığı halinde ortak girişim ortaklarının sorumluluğunun esasları belirlenirken, esasında bir tazminat hukuku müessesi olan “müşterek ve müteselsil sorumluluk” kavramına dayanılmaması gerekmektedir. Zira, yasaklama ve teminatın irad kaydedilmesi birer idari yaptırımdır , bir ceza hukuku yaptırımı niteliği taşımamakla birlikte; bir kamu hukuku yaptırımı olması dolayısıyla ve uygulanmasıyla güdülen amacın gerçekleşebilmesi amacıyla ancak hakkında uygulanan kişi üzerinde etkili olabilmelidir. Dolayısıyla; ortak girişim ortaklarının sorumluluğu kabahate iştiraki bulunanların “asli fail” olarak kabul edildiği iştirak müessesesi çerçevesinde değerlendirilmelidir.

Bu çerçevede; ortak girişimi oluşturan ortakların yasak fiil ve davranışa iştirakinin ancak kasıtla mümkün olabileceği, diğer bir ifadeyle bir kabahate taksirle iştirak edilemeyeceği anlaşılmaktadır. Öte yandan, manevi unsuru sadece kasıt olabilen bir iştirakten bahsedilebilmesi için, kabahati oluşturan fiil üzerinde, fiile iştirak edenlerin ortak hakimiyetinin bulunması gerekmektedir. Söz konusu olayda, özel ortak olan Şenka Dek. İnş. Eml. Gıd. Ltd. Şti.’den, Orhan ÖZMEN’ in aynı zamanda ihaleye teklif veren diğer bir firmanın da (Zilan Peyzaj İnş. Gıda Tur. San. Tic. Ltd. Şti.) hakim ortağı olduğu hususunu bilmesinin beklenilemeyeceği, bu sebeple yasak fiil ve davranış üzerinde hakimiyeti olmadığı kabul edilmektedir.__

Yukarıda yapılan tespitler ve alıntısı yapılan mevzuat hükümleri çerçevesinde; başvuru sahibi ortak girişimin özel ortağı olan Şenka Dek. İnş. Eml. Gıd. Ltd. Şti.’nin; pilot ortak olan Art Yapı İnş. Ltd. Şti. tarafından işlenen yasak fiil ve davranıştan dolayı sorumlu tutulamayacağı sonucuna ulaşıldığından, idare tarafından özel ortak Şenka Dek. İnş. Eml. Gıd. Ltd. Şti.’nin geçici teminatının irad kaydedilmesi ve hakkında yasaklama işlemleri başlatılmasında mevzuata uyarlık bulunmamaktadır.

Bu itibarla başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmuştur.

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18 inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır:

Söz konusu ihaleye teklif veren bir diğer istekli olan Zilan Peyzaj İnş. Gıda Tur. San. Tic. Ltd. Şti - Önsa İnş. Tur. ve Tic. A.Ş. ortak girişiminin özel ortağı Önsa İnş. Tur. ve Tic. A.Ş. hakkında yukarıda yapılan tespitler çerçevesinde geçici teminatın irad kaydedilmesi ve yasaklama yaptırımları uygulanmasının mevzuata aykırı olduğu sonucuna ulaşılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, irad kaydedilen Şenka Dek. İnş. Eml. Gıd. Ltd. Şti. ile Önsa İnş. Tur. ve Tic. A.Ş.’ ye ait geçici teminatların iade edilmesi ve anılan firmalar hakkında başlatılan yasaklama işlemlerinin geri alınması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

İncelemeye konu ihalede; başvuru sahibinin iddiasına ilişkin olarak;

Başvuru sahibi Art Yapı Danş. İth. İhr. Müh. Mim. İnş. San. Tic. Ltd. Şti. - Şenka Dek. Emlak Gıda İnş. Ltd. Şti. iş ortaklığı tarafından, sunulan teklif mektubunun 3. maddesinde; “4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinin (d) bendi gereğince ihale konusu işe kendimiz veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermediğimizi beyan ederiz.” şeklindeki ifade ile taahhütte bulunulduğu görülmüştür.

Anılan ortak girişimin pilot ortağı olan Art Yapı Danş. İth. İhr. Müh. Mim. İnş. San. Tic. Ltd. Şti.’nin sermayesinin % 99’una sahip olduğu görülen Orhan ÖZMEN’in, söz konusu ihaleye teklif veren bir diğer istekli olan Zilan Peyzaj İnş. Gıda Turz. San. Tic. Ltd. Şti.- Önsa İnş. A.Ş. iş ortaklığının pilot ortağı olan Zilan Peyzaj İnş. Gıda Turz. San. Tic. Ltd. Şti.’nin sermayesinin % 51 hissesine sahip ortağı olduğu, Ticaret Sicil Gazetesinde yapılan tescil ve ilanlardan anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kanunun 10. Maddesinin dördüncü fıkrasının (j) bendinde; “17 nci maddede belirtilen yasak fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilen” isteklilerin ihale dışı bırakılacağının hüküm altına alındığı, mezkûr maddenin son fıkrasında ise;

_“Bu madde kapsamında istenen belgelerden hangilerinin taahhütname olarak sunulabileceği Kurum tarafından belirlenir. Gerçeğe aykırı hususlar içeren taahhütname sunulması veya ihale üzerinde kalan istekli tarafından taahhüt altına alınan durumu tevsik eden belgelerin sözleşme imzalanmadan önce verilmemesi halinde bu durumda olanlar ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir.” _hükmü,

Aynı Kanunun “ Yasak fiil veya davranışlar” başlıklı 17. maddesinin (d) bendinde; “ Alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermek.” hükmü,__

Yer almaktadır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ekinde yer alan KİK015.2/Y no’lu Anahtar Teslimi Götürü Bedel Teklif Mektubu Standart Formu 3. maddesinin; “4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinin (d) bendi gereğince ihale konusu işe kendimiz veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermediğimizi beyan ediyoruz.” şeklinde düzenlendiği ve söz konusu düzenlemede yer alan ifadenin bir taahhüt olduğu açıktır. Zira idarece bilinmeyen bir husus hakkında idareye bir “söz” verilmekte, aksi ispat olununcaya kadar idare tarafından söz verilen husus doğru kabul edilerek ihale işlemlerinin devamı sağlanmaktadır.

4734 sayılı Kanunun 10. maddesinin son fıkrasında; “Bu madde kapsamında istenen belgelerden hangilerinin taahhütname olarak sunulabileceği Kurum tarafından belirlenir. Gerçeğe aykırı hususlar içeren taahhütname sunulması veya ihale üzerinde kalan istekli tarafından taahhüt altına alınan durumu tevsik eden belgelerin sözleşme imzalanmadan önce verilmemesi halinde bu durumda olanlar ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir.” hükmü yer almaktadır.

Anılan Kanun hükmünden anlaşılacağı üzere, eğer yasa koyucu taahhütname şeklinde istenebilecek belgeleri sayma yoluyla sınırlamış olsa idi; hangi belgelerin taahhütname olarak istenebileceğine Kanun da yer verilirdi. Aksine, taahhütname olarak sunulabilecek belgelerin Kurum tarafından belirleneceği Kanun da açık olarak yer almıştır.

__

Bu itibarla, anahtar teslimi götürü bedel teklif mektubu içeriği itibariyle, içinde teklif fiyatı da bulunan bir taahhütname niteliğini haiz olup, 3. maddesinde yer alan; “4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinin (d) bendi gereğince ihale konusu işe kendimiz veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermediğimizi beyan ederiz.” ifadesi ile de başvuru sahibi tarafından 4734 sayılı Kanunun 17. maddesinin (d) bendi gereğince ihale konusu işe kendileri veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermedikleri beyan edilmek suretiyle taahhütte bulunulmuştur. Ancak, taahhütte bulunmalarına rağmen ihaleye 5. sırada teklif veren Art Yapı İnş. İth. İhr. Müh. Mim. İnş. San. Tic. Ltd. Şti.- Şenka Dek. Ltd. Şti. iş ortaklığı ve 6. sırada teklif veren Zilan Peyzaj İnş. Gıda Turz. San. Tic. Ltd. Şti.- Önsa İnş. A.Ş. iş ortaklığının pilot ortaklarında aynı kişinin ortaklığının bulunduğu, bu itibarla anılan Kanun hükmü gereğince anahtar teslimi götürü bedel teklif mektubu ile gerçeğe aykırı taahhütte bulunulduğu anlaşıldığından, başvuru sahibinin geçici teminat mektubunun irat kaydedilmesinde mevzuata aykırılık bulunmamıştır.

_ _Yukarıda yapılan tespitler ve anılan mevzuat hükümleri çerçevesinde; anılan iş ortaklığı tarafından sunulan anahtar teslimi götürü bedel teklif mektubunun aynı zamanda bir taahhütname olduğu ve gerçeğe aykırı hususlar içerdiği anlaşıldığından, idare tarafından pilot ortak Art Yapı İnş. İth. İhr. Müh. Mim. İnş. San. Tic. Ltd. Şti. ve bu şirketin %99’una sahip Orhan ÖZMEN’in, söz konusu ihaleye teklif veren bir diğer istekli olan Zilan Peyzaj İnş. Gıda Turz. San. Tic. Ltd. Şti.- Önsa İnş. A.Ş. iş ortaklığının pilot ortağı olan Zilan Peyzaj İnş. Gıda Turz. San. Tic. Ltd. Şti.’nin sermayesinin % 51 hissesine sahip ortağı olduğu anlaşıldığından, Art Yapı İnş. İth. İhr. Müh. Mim. İnş. San. Tic. Ltd. Şti. ve Zilan Peyzaj İnş. Gıda Turz. San. Tic. Ltd. Şti. hakkında yasaklama işlemlerinin başlatılması ve geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle; incelemeye konu ihalede aktarılan gerekçeyle “ düzeltici işlem belirlenmesine ” karar verilmesi gerektiğinden, karara katılmıyoruz.

** Hicabi ECE Kazım ÖZKAN Adem KAMALI Kurul Üyesi Kurul Üyesi Kurul Üyesi **