KİK Kararı: 2010/UY.I-2466

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2010/055
Gündem No : 86
Karar Tarihi : 16.08.2010
Karar No : 2010/UY.I-2466
BAŞVURU SAHİBİ:
Palet İnşaat ve Tic. A.Ş. - Arsel İnş. Tes. Mak. Tic. ve San. Ltd. Şti. Ortak Girişimi, Ahmet Mithat Efendi Sk. No:30/3 Çankaya/ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
D.S.İ. 2. Bölge Müdürlüğü, Proje ve İnşaat Şube Müdürlüğü Kazım Dirik Mah. Sanayi Cad. No:39 35100 Bornova/İZMİR

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2009/168053 İhale Kayıt Numaralı "Küçükmenderes Beydağ Projesi Ödemiş Beydağ Sulaması" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

16.07.2010 tarih ve I.Y.20.51.0255/2010-38 sayılı Esas İnceleme Raporunda;

D.S.İ. 2. Bölge Müdürlüğü tarafından 30.04.2010 tarihinde belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan “Küçükmenderes Beydağ Projesi Ödemiş Beydağ Sulaması” ihalesine ilişkin olarak Palet İnşaat ve Tic. A.Ş. – Arsel İnş. Tes. Mak. Tic. ve San. Ltd. Şti. Ortak Girişimi’nin 09.07.2010 tarih ve 16048 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunduğu,

Yapılan inceleme neticesinde;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Şikayet dilekçesi ve Esas İnceleme Raporu incelendi:

Başvuru dilekçesinde özetle; idarece yapılan aşırı düşük teklif sorgulaması sonucunda 5 isteklinin açıklaması uygun görülerek ihalenin açıklamada bulunan en düşük teklif sahibi istekli üzerinde bırakıldığı, bu durumda işin zarar edilerek yapılacağı, idare tarafından 4734 sayılı kanunun 38 inci maddesi ile Kamu İhale Genel Tebliğinin 45 inci maddesine ilişkin değerlendirmenin sağlıklı yapılmadığı,

Bu çerçevede, aşırı düşük teklif açıklamasında bulunan istekliler tarafından sunulan;

1. Analizlerdeki girdi miktarlarının idarenin yaklaşık maliyet hesabında kullandığı pozlara uygunluğunun ve bu pozlardan daha düşük olan girdi miktarlarının belgelere dayalı olarak açıklanıp açıklanmadığının incelenmesi,

2. Birim fiyat teklif cetvellerinde ve ekindeki analizlerde aritmetik hata olup olmadığının incelenmesi,

3. Analizlerdeki rayiçlerin ya da iş kalemlerinin içinde analiz yerine kamu kurum ve kuruluşlarınca yayımlanmış birim fiyatlar kullanılmış ise bu birim fiyatların ve rayiçlerin 2010 yılı fiyatları olup olmadığının incelenmesi,

4. Alış ve satış faturaları ile maliyetleri gösterir belgelerin mevzuata uygun olup olmadığı, asgari işçilik ücretlerinin sağlanıp sağlanmadığı, sözleşme ve diğer giderlerin belirtilip belirtilmediği ve kar tutarının genel giderleri karşılayıp karşılamadığının detaylı olarak incelenmesi,

gerektiği iddia edilmektedir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54 üncü maddesinin birinci fıkrasında; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilecekleri hüküm altına alınmıştır.

Diğer yandan, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 4 üncü maddesinin 2 nci ve 3 üncü fıkralarında şikayet ve itirazen şikayet kavramları; “(2) Şikayet: İhale sürecindeki işlem ve eylemlerin hukuka aykırı olduğu iddiasıyla aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idareye yapılan başvuru...

(3) İtirazen şikayet:

a) Şikayet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması halinde,

b) Şikayet başvurusu üzerine idare tarafından şikayet dilekçesinin kayıtlara alındığı tarih veya sonrasında herhangi bir nedenle alınan ihalenin iptali kararına karşı,

c) İtirazen şikayet üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine veya düzeltici işlem belirlenmesine karar verildikten sonra idare tarafından verilen ihalenin iptali kararına karşı,

Kuruma yapılan başvuru...” şeklinde tanımlanmıştır.

Aynı Yönetmeliğin “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8 inci maddesinin 2 nci fıkrasının (ç) bendinde başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin başvuru dilekçelerinde belirtilmesi gerektiği hüküm altına alınmıştır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğin “İtirazen şikayet başvurularında aranılacak şekil unsurları” başlıklı 11 inci maddesinin 8 inci fıkrasında; “Yönetmeliğin 8 inci maddesinin ikinci fıkrasının (ç) bendinde başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin başvuru dilekçelerinde belirtilmesi gerektiği düzenlendiğinden, başvuruda bulunulan hususların dilekçelerde somut bir biçimde, mevzuata aykırı bulunma sebepleri ile birlikte gösterilmesi gerekmektedir. İşlemin hangi unsurlarının hangi gerekçelerle hukuka aykırı olduğu belirtilmeksizin sadece mevzuata aykırı olduğu gibi soyut ve mesnetsiz iddialara yer verilmesi halinde, Yönetmeliğin 8 inci maddesine aykırı olduğu gerekçesiyle başvurunun reddine ilişkin sorumluluk başvurana ait olacağından bu hususa dikkat edilmesi gerekmektedir.

İncelenen ihalede, şikayetçi tarafından itirazen şikayet başvurusunda, aşırı düşük teklif açıklamasında bulunmuş tüm isteklilerin idarece kabul edilen aşırı düşük teklif açıklamalarının bir kez de Kurum tarafından incelenmesinin talep edildiği, somut gerekçelere dayanan herhangi bir iddiada bulunulmadığı anlaşılmıştır.

Bu itibarla, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun şekil yönünden reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Başvurunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

**** İncelemeye konu ihalede;

Başvuru sahibinin itirazen şikâyet dilekçesinde özetle; idarece yapılan aşırı düşük teklif sorgulaması sonucunda 5 isteklinin açıklaması uygun görülerek ihalenin açıklamada bulunan en düşük teklif sahibi istekli üzerinde bırakıldığının anlaşıldığı, bu durumda işin zarar edilerek yapılacağının düşünüldüğü ve idare tarafından 4734 sayılı kanunun 38 inci maddesi ile Kamu İhale Genel Tebliğinin 45 inci maddesine ilişkin değerlendirmesinin sağlıklı yapılmadığı sonucunun çıkarıldığı belirtilmekte,

Bu çerçevede, aşırı düşük teklif açıklamasında bulunan istekliler tarafından sunulan;

1. Analizlerdeki girdi miktarlarının idarenin yaklaşık maliyet hesabında kullandığı pozlara uygunluğunun ve bu pozlardan daha düşük olan girdi miktarlarının belgelere dayalı olarak açıklanıp açıklanmadığının incelenmesi,

2. Birim fiyat teklif cetvellerinde ve ekindeki analizlerde aritmetik hata olup olmadığının incelenmesi,

3. Analizlerdeki rayiçlerin ya da iş kalemlerinin içinde analiz yerine kamu kurum ve kuruluşlarınca yayımlanmış birim fiyatlar kullanılmış ise bu birim fiyatların ve rayiçlerin 2010 yılı fiyatları olup olmadığının incelenmesi,

4. Alış ve satış faturaları ile maliyetleri gösterir belgelerin mevzuata uygun olup olmadığı, asgari işçilik ücretlerinin sağlanıp sağlanmadığı, sözleşme ve diğer giderlerin belirtip belirtilmediği ve kar tutarının genel giderleri karşılayıp karşılamadığının detaylı olarak incelenmesi gerektiği, iddia edilmektedir.

4734 sayılı Kanun’un 54. maddesinin birinci fıkrasında; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, 55. maddesinin birinci fıkrasında ise; şikâyet başvurusunun, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce yapılacağı, 56. maddesinin birinci fıkrasında ise; idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, ikinci fıkrasında ise; Kurumun itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceleyeceği hükmüne yer verilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 5. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde; isteklilerin; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabileceği, 14. maddesinin birinci fıkrasında; idareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde veya şikâyet ya da itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, 15. maddesinin birinci fıkrasında; Kuruma yapılan başvuruların, öncelikle 16. madde çerçevesinde inceleneceği, 16. maddesinin ikinci fıkrasında ise; başvuru dilekçesi ve ekinde yukarıda belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçileceği __ hükmü yer almaktadır.

Öte yandan, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 16. maddesinde; başvuruların sırasıyla, başvuru konusunun Kurumun görev alanında bulunup bulunmadığı, başvuru sahibinin ehliyeti; başvurunun süresinde yapılıp yapılmadığı, başvuru sahibinin, varsa vekil ya da temsilcisinin; adı, soyadı, unvanı, adresi, imzası ile başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgelerin ve imza sirkülerinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneğinin bulunup bulunmadığı, ihaleyi yapan idarenin ve ihalenin adı veya ihale kayıt numarasının belirtilip belirtilmediği, başvuruya konu olan durumun farkına varıldığı veya bildirildiği tarihin belirtilip belirtilmediği, idareye başvuru tarihi ile varsa idarenin cevabının başvuru sahibine bildirildiği tarihin belirtilip belirtilmediği, idare tarafından şikâyet üzerine alınan karar başvuru sahibine bildirilmiş ise bu kararın bir örneğinin eklenilip eklenilmediği, başvuru bedelinin, teminat alınacak hallerde ise başvuru teminatının yatırılıp yatırılmadığı, aynı kişi tarafından birden fazla ihaleye, birden fazla kişi tarafından aynı ihaleye veya birden fazla ihaleye tek dilekçe ile başvuruda bulunulup bulunulmadığı yönünden inceleneceği düzenlenmiştir.

İdareye şikâyet, Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesi için, aday, istekli veya istekli olabileceklerin hukuken korunması gerekli bir hakkının veya menfaatinin olması gerekmektedir.

4734 sayılı Kanunun 4. maddesinde geçen aday, istekli ve istekli olabilecek tanımları ve 54. maddesinde yer alan ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin şikâyet yoluna başvurmaları yolundaki düzenleme, ihale dokümanı almayan kişilerin başvuruda bulunamayacaklarını, bu satın alma işleminin ehliyet şartının ön koşulu olduğunu ortaya koymaktadır.

Hukuki düzenleme bu yönde olmakla birlikte, kamu ihale mevzuatındaki itirazen şikâyet başvurusu, idarelerin ihale sürecinde tesis ettikleri idari işlemlere yönelik olarak hak kaybı ya da zarara uğrayanların yaptığı başvuru sonucu yapılan bir denetim yöntemidir. Yapılan incelemelerdeki temel unsur, bir kişinin başvurusu olmakla birlikte, içerik yönünden bir idari işlem denetimi olan itirazen şikâyet incelemesinin amacı, kamu hukukuna tabi olarak tesis edilen işlemlerin hukuka uygunluk denetimidir. Dolayısıyla idareler açısından bir denetim biçimi olan bu yöntem, hukuk özneleri için de bir hak ve özgürlük arama aracıdır. Bu nedenle de hukukun genel ilkeleri çerçevesinden, söz konusu hak arama yolunun genişletici biçimde yorumlanması gerekmektedir.

Söz konusu ihalede, başvuru sahibi tarafından ihale dokümanı satın alınarak, ihaleye teklif verildiği, anılan Kanun ve Yönetmelik hükmü uyarınca istekli statüsünü kazandığı ve (bu nedenle ihalenin her aşamasına şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceğinden) “kendilerinden düşük teklif veren isteklilerin hiçbirisinin teklif fiyatlarıyla ihale konusu işi yapamayacakları” iddiasıyla yaptığı itirazen şikâyet başvurusunun, geçerli tekliflerin sıralanmasındaki yerinden bağımsız olarak incelenmesi gerekmektedir.

Bu itibarla, başvuru sahibinin ehliyetinin kabulünün yanı sıra, anılan Yönetmeliğin 16. maddesinde sayılan diğer unsurların da başvuru sahibi tarafından yerine getirildiği anlaşıldığından, başvurunun esasının incelemesine geçilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle; incelemeye konu ihalede, “ esasının incelemesine geçilmesine ” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemizle, “ başvurunun reddine” ilişkin karara katılmıyoruz.

******Ali Kemal AKKOÇ BahattinIŞIK AdemKAMALI **

** II. Başkan Kurul Üyesi Kurul Üyesi**