KİK Kararı: 2010/UY.I-225

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2010/006
Gündem No : 51
Karar Tarihi : 18.01.2010
Karar No : 2010/UY.I-225
BAŞVURU SAHİBİ:
Ak - Eli İnşaat Tic. Ltd. Şti - Tinaş Taah. İnş. Nak. San. ve Tic. Aş - Ak-Yal İnşaat ve Tic. Ltd. Şti, Kurtuluş Mahallesi 12. Sokak Camkıran Apt. 4/1 Seyhan/Adana

İHALEYİ YAPAN İDARE:
D.S.İ. Vı. Bölge Müdürlüğü - Adana, Cemalpaşa Mah. Ordu Cad. No:25 01120 Seyhan / ADANA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2009/109524 İhale Kayıt Numaralı "Aşağı Seyhan Iv.Merhale Sulaması ve Drenajı Projesi 7yp-2 Sahası Sulaması Tesisleri (Iı.Ünite) Yapım İşi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

14.01.2010 tarih ve I.Y.00.65.0198/2010-1E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

D.S.İ. VI. Bölge Müdürlüğü tarafından 06.10.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Aşağı Seyhan IV. Merhale Sulaması ve Drenajı Projesi 7YP-2 Sahası Sulaması Tesisleri (II. Ünite) Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Ak - Eli İnşaat Tic. Ltd. Şti - Tinaş Taah. İnş. Nak. San. ve Tic. A.Ş.- Ak-yal İnşaat ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi’nin 18.12.2009 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 23.12.2009 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 06.01.2010 tarih ve 294 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 06.01.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1. Kamu İhale Genel Tebliğinde belirtildiği üzere teklifte önemli olduğu tespit edilen bileşenler ile ilgili ayrıntıların yazılı olarak istenmesi yerine ihale komisyonu tarafından ihale dokümanı kapsamında verilen birim fiyat tariflerinin tamamı hakkında genel bir ifade ile Kanunun 38 inci maddesine atıfta bulunularak gerekli bilgi ve belgelerin sunulmasının istenmesinin mevzuata aykırı olduğu,

2. Aşırı düşük teklif açıklamalarının ihale komisyonu tarafından yeterli görülmeme gerekçesi olarak gösterilen: a) Analizler içerisinde bulunan betonlardaki çimento bedelinin fabrika teslimi olarak alındığı, çimento nakliye bedelinin analizlere dahil edilmeyerek maliyete girmemesi, b) D11-003/100…1000 Kanalet döşenmesi pozunun tarifinde temel blokları altında 10 cm kalınlıkta C20 betonu denilmesine rağmen söz konusu pozların analizinde bulunan 38.001/ö,…,38.0019/ö alt analizinin içerisinde temel betonu olarak 150 dozlu grobeton kullanılması ve bu nedenle C20 beton bedelinin maliyete yansıtılmaması hususlarının yerinde olmadığı,

İddialarına yer verilmiştir.

A- Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1. Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerden, ihale komisyonu tarafından geçerli tekliflerin belirlenmesinin ardından ihale tarihi itibariyle yürürlükte olan Kamu İhale Genel Tebliğinde yer alan açıklamalar doğrultusunda aşırı düşük teklif sınır değerinin tespit edildiği, tespit edilen sınır değerin altında kalan Ak Eli İnş. Tic. Ltd. Şti. – Tinaş Taah. İnş. Nak. San. ve Tic. A.Ş. – Ak Yal İnş. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi, Eren İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti. – Çaba İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi, Mehmet Alptekin, Ataç İnşaat ve Sanayi A.Ş., NVS İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. ve Yapsan Yapı ve İnş. San. Ltd. Şti.’den 4734 sayılı Kanunun 38 inci maddesi uyarınca 27.10.2009 tarihli yazılarla tekliflerine ilişkin olarak açıklama talep edildiği, teklifi sınır değer altında bulunan başvuru sahibinin teklifine ilişkin olarak başvuru sahibine tebliğ edilen açıklama talebine ilişkin 27.10.2009 tarih ve 17793 sayılı yazıda; 4734 sayılı Kanunun 38 inci maddesinde belirtilen; imalat sürecinin ve yapım yönteminin ekonomik olması; seçilen teknik çözümler, yapım işinin yerine getirilmesinde kullanılacak avantajlı koşullar; teklif edilen yapım işinin özgünlüğü hususlarında gerekli bilgi ve belgelerin yazılı olarak belirlenen süre içerisinde sunulması gerektiği hususlarına yer verildiği,

__

Söz konusu sorgulama yazısına başvuru sahibi tarafından sunulan cevap yazısının ekinde; toplam 142 kalemden oluşan birim fiyat teklif cetveli, açıklama raporu ve firma tarafından daha önce yapılan işler ile ilgili bilgi ve belgeler, birim fiyat teklif cetvelinde yer alan imalat kalemlerine ilişkin analizler, teklife esas rayiç listesi, uygulama projeleri bedeline ilişkin Hidro Sistem Ltd. Şti.’den alınmış 02.10.2009 tarihli teklif mektubu ve ekleri, motorin fiyatına ilişkin Fikret Petrol’den alınmış 03.10.2009 tarihli teklif mektubu ve aynı tarihli irsaliyeli fatura ve firma bünyesinde bulunan yapı araçları ile makinelerine ait bilgi ve belgelerin yer aldığı,

__

Söz konusu açıklamaların ihale komisyonu tarafından özetle;

1. Analizler içerisinde bulunan betonlardaki çimento bedelinin fabrika teslimi olarak alındığı, çimento nakliye bedelinin analizlere dahil edilmeyerek maliyete girmemesi,

2. D11-003/100…1000 Kanalet döşenmesi pozunun tarifinde temel blokları altında 10 cm kalınlıkta C20 betonu denilmesine rağmen söz konusu pozların analizinde bulunan 38.001/ö,…,38.0019/ö alt analizinin içerisinde temel betonu olarak 150 dozlu grobeton kullanılması ve bu nedenle C20 beton bedelinin maliyete yansıtılmaması,

Gerekçeleri belirtilerek yeterli bulunmadığı ve başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı tespit edilmiştir.

İhale ve ilan tarihinde yürürlükte olan Kamu İhale Genel Tebliği’nin “ Tekliflerin Alınması ve Değerlendirilmesi ” başlıklı XIII üncü bölümünün “ H. Aşırı Düşük Teklif Değerlendirmesi ” başlıklı kısmının “(a) Yapım İşleri İhalelerinde :” başlığı altında;

“ ….

Bu çerçevede ihale komisyonu; bir yapım işinin ihalesinde geçerli teklifleri tespit ettikten sonra;

a) Yaklaşık maliyetin % 120’sinin üzerindeki ve % 40’ının altındaki, yani yaklaşık maliyeti = 100 olan bir ihalede, 120 nin üzerindeki tekliflerle 40 ın altındaki teklifleri dikkate almaksızın, diğer tekliflerin aritmetik ortalamasını bulur ve bu değeri yaklaşık maliyete bölmek suretiyle (C) değerini elde eder.

b) Ekteki tablodan (C) değerine karşılık gelen (K) değerini bulur.

_c) Bu (K) değerini yaklaşık maliyetle çarpmak suretiyle sınır değeri tespit eder ve bu sınır değerin altındaki (yaklaşık maliyetin % 40’ının altındakilerde dahil) tekliflerin sahiplerinden, teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister. _

Bileşenler, teklifin maliyet bileşenlerini, ayrıntılar ise bunlara ait fiyat analizlerini ifade ettiğinden,

İhale komisyonu, aşırı düşük teklifin maliyet bileşenlerini ve/veya bunlara ait fiyat analizlerini;

a) Yapım yönteminin ekonomik olması,

b) Seçilen teknik çözümler veya yapım işinde kullanılacak avantajlı şartlar,

c) Teklif edilen yapım işinin özgünlüğü,

Hususlarında istekliler tarafından belgelere dayalı olarak yapılan yazılı açıklamaları dikkate almak suretiyle değerlendirir ve ihaleyi sonuçlandırır.” açıklaması yer almaktadır.

Söz konusu açıklamada, idarelerce aşırı düşük teklif sorgulaması aşamasında teklifi aşırı düşük teklif sınır değerinin altında kalan isteklilerden teklifte önemli olduğu tespit edilen bileşenler ile ilgili ayrıntıların yazılı olarak isteneceği, bileşenlerin teklifin maliyet bileşenlerini, ayrıntıların ise bunlara ait fiyat analizlerini ifade ettiği belirtilmiş olmakla birlikte, bu düzenlemede teklif oluşturan imalat kalemlerinin tamamının idarece önemli bileşenler olarak değerlendirilmesine engel husus bulunmamaktadır. Bu itibarla, idare tarafından başvuru sahibine tebliğ edilen aşırı düşük teklif sorgulama yazısının ve başvuru sahibi tarafından aşırı düşük teklif sorgulamasına ilişkin olarak sunulmuş olan açıklamaların, yukarıda anılan mevzuat hükmü doğrultusunda incelenmesi neticesinde; idarece başvuru sahibine tebliğ edilen aşırı düşük teklif sorgulama yazısında 4734 sayılı Kanunun 38 inci maddesinde belirtilen hususlarda gerekli bilgi ve belgelerin sunulması suretiyle yazılı açıklama istendiği tespit edilmiş olup, istekli tarafından bu doğrultuda teklifi oluşturan maliyet bileşenlerine ilişkin analizlerin ve bu analizlere dayanak teşkil eden bilgi ve belgelerin sunulması gerekmektedir. Dolayısıyla başvuru sahibinin bu husustaki iddiası yerinde bulunmamaktadır.

2. Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

Başvuru sahibinin birinci iddiasına ilişkin yapılan açıklama ve değerlendirmeler doğrultusunda istekli tarafından sunulan maliyet bileşenleri ve bu bileşenlere ilişkin analizler ile ihale komisyonu kararında belirtilen gerekçelere ilişkin yapılan tespitler aşağıda yer almaktadır:

a) Başvuru sahibi tarafından aşırı düşük teklif açıklamasında sunulan analizler arasında yer alan D3-0010/1, D3-0010/2, D3-0010/3, D3-0010/4, D5-0010/1, D5-0010/2, D5-0010/3, D5-0010/4, D11-0010/100, …, D11-0010/1000, D11-0050/1, …, D11-0050/9, D12-0040/22, …, D12-0040/40, ve D12-0071/100, …, D12-0071/157 numaralı iş kalemlerinin analizlerinde yer alan beton ve betonarme imalatlarının alt analizlerinde 04.008/2B poz numaralı portland çimentosu fiyatının kullanıldığı, 123,85 TL/Ton olarak verilen ilgili çimento fiyata dayanak olarak sunulan rayiç listesindeki fiyatın Bayındırlık ve İskan Bakanlığı 2009 yılı fabrikadan teslim fiyatı olduğunun belirtildiği, bu nedenle ilgili fiyata nakliye bedelinin dahil edilmediği, ilgili fiyatı nakliye dahil olarak tevsik eder nitelikte belgelerin idareye şikayet başvurusu ekinde sunulduğu ancak aşırı düşük teklif açıklamasında yer verilmeyen söz konusu belgelerin dikkate alınmasının mümkün olmadığı anlaşıldığından, ilgili nakliye birim fiyatına ilişkin açıklamanın yeterli olmadığı hususunda ihale komisyonunca yapılan değerlendirmenin yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

b) Başvuru sahibi tarafından D11-0030/100, …, D11-0030/1000 poz numaralı kanelet imalatı analizlerinde, ilgili imalat kalemlerine ilişkin olarak ihale dokümanında isteklilere verilen birim fiyat tariflerinde birim fiyata dahil olacak masraflar kısmında yer alan “Temel bloklarının altında 10 cm kalınlıkta C20 mukavemetinde tesviye grobetonu” ifadesine rağmen 150 dozlu grobeton birim fiyatı sunulduğu tespit edildiğinden, ilgili birim fiyata ilişkin açıklamanın yeterli olmadığı hususunda ihale komisyonunca yapılan değerlendirmenin yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

Netice itibariyle, yukarıda yapılan tespitler doğrultusunda, başvuru sahibi tarafından sunulmuş olan aşırı düşük teklif açıklamalarının ihale komisyonunca yeterli görülmeyerek başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasında mevzuata aykırılık olmadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin iddialarının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18 inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır:

Aşırı düşük teklif sorgulaması yapılan ve ihale üzerinde bırakılan Mehmet Alptekin tarafından sunulan açıklamaların incelenmesi neticesinde;

01.501 poz numaralı düz işçi bedelinin 2,64 TL/saat olarak öngörüldüğü ve analizlerin buna göre oluşturulduğu anlaşılmıştır.

30.12.2008 tarih ve 27096 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan asgari ücret tespit komisyonu kararına göre 2009 yılı ikinci altı ayı için asgari ücretin bir günlüğü 23,10 TL olarak belirlenmiş olup, bu durumda asgari ücretle çalıştırılan bir işçinin saatlik ücreti (23,10 / 7,5 saat ) 3,08 TL’dir.

01.08.2004 tarih ve 25540 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Asgari Ücret Yönetmeliğinin “İşverenin Sorumluluğu” başlıklı 12 nci maddesine göre işçilere Asgari Ücret Tespit Komisyonunca belirlenen ücretlerden düşük ücret ödenemez.

Bu itibarla, ihale üzerinde bırakılan ve ihale komisyonunca hesaplanan aşırı düşük teklif sınır değerinin altında teklif veren Mehmet Alptekin’in, analizlerindeki saatlik işçilik ücretini asgari ücretin altında öngörmesi mevzuata uygun bulunmamıştır.

Öte yandan, aşırı düşük teklif sorgulaması yapılan ve açıklamaları ihale komisyonu tarafından uygun bulunan Ataç İnşaat ve Sanayi A.Ş. tarafından sunulan açıklamaların incelenmesi neticesinde, analizlerin ardından sunulan “ İşçilik makine malzeme teklif rayiçleri ” cetvelinde verilen ve analizlerde kullanılan rayiç bedelleri içinde yer alan 04.008/1 poz numaralı “ Portland çimentosu (dökme) ” bedelinin 100 TL/ton olarak verildiği ancak bu fiyatın dayanağının belgelere dayalı olarak gösterilmediği tespit edildiğinden, söz konusu aşırı düşük teklif açıklamalarının mevzuata uygun olarak belgelendirilmediği anlaşılmış olup, anılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerekmektedir.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, Mehmet Alptekin ile Ataç İnşaat ve Sanayi A.Ş. tarafından sunulan tekliflerin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

EK GEREKÇE

İncelemeye konu ihalede;

İhale ilan metninin 9. maddesinin; “… Teklif edilen fiyatlara ilişkin olarak idarenin tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına göre ihale dökümanı kapsamında verilen analiz formatına uygunanalizler sunulacaktır. …” şeklinde düzenlendiği belirlenmiştir.

İdari şartnamenin 7.1 (ğ) maddesinde;__ teklif edilen fiyatlara ilişkin olarak idarenin tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına uygun analizler istenilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10. maddesinin (b) bendinde, ihaleye katılacak isteklilerden, mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak istenebilecek bilgi ve belgeler 9 madde halinde belirtildikten sonra, ihale konusu işin niteliğine göre, belirtilen bilgi ve belgelerden hangilerinin yeterlik değerlendirmesinde kullanılacağı, ihale dokümanında ve ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilan veya davet belgelerinde belirtileceğinin hüküm altına alındığı; sayılan belgeler arasında “** analizlere** ” yer verilmediği anlaşılmıştır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 30. maddesinin 1. fıkrasının (ç) bendinde; “Yaklaşık maliyeti, eşik değerin onda birine eşit ve bu değerin üzerinde olan ihalelerde, idare tarafından isteklilerden aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi ile sözleşmenin uygulanması aşamasında kullanılmak üzere teklifleri ekinde;

_ 1) Anahtar teslimi götürü bedel işlerde, teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetveli,_

_ 2) Teklif birim fiyatlı işlerde; teklif edilen fiyatlara ilişkin olarak idarenin tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler,_

_ istenir. _

_ Teklifin aşırı düşük bulunması halinde ise, Kanunun 38 inci maddesi uyarınca yapılacak açıklamada, ayrıca bu analizlere dayanak teşkil eden bütün bilgi ve belgeler (proforma faturalar, malzemeye ilişkin teklif alma yazıları, yardımcı analizler ve buna benzer) sunulur.” _hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin 38. maddesinde; “ 38.1. Uygulama Yönetmeliğinin “İstenecek belgeler” başlıklı 30 uncu maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendi hükmü uyarınca,

a) Teklif birim fiyatlı işlerde; teklif edilecek birim fiyatlara ilişkin olarak idare tarafından, tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına, tarif ve içeriğine göre analizde yer almasını istediği “malzeme, işçilik, makine ve diğerleri (varsa; nakliyeler, inşaat yerindeki yükleme, boşaltma, yatay ve düşey taşımalar, zamlar vb.)” sadece girdi cinslerinin belirlendiği, analiz girdileri ile miktarlarının ve tutarlarının belirtilmediği,

b) Anahtar teslimi götürü bedel işlerde; idare tarafından teklif bedelini oluşturacak iş kalemleri ve/veya iş gruplarının yapım şartlarına bağlı kalınarak, her iş kalemi/iş grubunun içeriğine göre analizde yer almasını istediği “malzeme, işçilik, makine ve diğerleri (varsa; nakliyeler, inşaat yerindeki yükleme, boşaltma, yatay ve düşey taşımalar, zamlar vb.)” sadece girdi cinslerinin belirlendiği, analiz girdileri ile miktarlarının ve tutarlarının belirtilmediği,

(Ek-Y.2)’de yer alan örneğe uygun analiz formatının düzenlenerek ihale dokümanı kapsamında isteklilere verilmesi gerekmektedir. …” düzenlemesi yer almaktadır.

05.03.2009 tarihinde yürürlüğe giren Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ile yürürlükten kaldırılan, 11.09.2003 tarihli, 25226 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 34. maddesine 08.06.2004 tarih ve 25486 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yönetmelikle eklenen 3. fıkrasında yer alan “… isteklilerden teklifleri ekinde … ” sözcüklerinin iptali istemiyle açılan davada; Danıştay 13. Dairesinin 09.01.2009 tarih ve E:2006/731, K:2009/116 sayılı kararı ile, “… 4734 sayılı Yasa’nın ihaleye katılım kurallarını düzenleyen bölümünde yer alan 10. Maddesinin (h) fıkrası uyarınca isteklilerin, tekliflerinin ekinde istenilen belgeleri vermemeleri halinde, ihale dışı bırakılmaları sonucu doğuracağından, Yasa’da düzenlenmeyen bir belgenin, yönetmelik hükmü ile istenebilecek belgeler kapsamına dahil edilmesine hukuken olanak bulunmamaktadır. Bu itibarla teklifler değerlendirildikten sonra, ancak aşırı düşük tekliflerin varlığı halinde Yasa’nın 38. Maddesi uyarınca istenmesi mümkün olan analizlerin böyle bir durumun ortaya çıkıp çıkmayacağının belli olmadığı tekliflerin verilmesi aşamasında, bir ihaleye katılım şartı olarak istenilmesine olanak sağlayan Yönetmelik hükmünde yer alan “… isteklilerden tekliflerinin ekinde …” ibaresinde ve bu ibareye dayanılarak tesis edilen dava konusu işlemin 1. Maddesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır. …” gerekçesiyle anılan düzenlemenin iptaline karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138. maddesinde; “… Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez.” hükmü yer almakta olup, 2577 sayılı Kanun’un 28. maddesinin dördüncü fıkrasında da; “ Mahkeme kararlarının (otuz) gün içinde kamu görevlilerince kasten yerine getirilmemesi halinde ilgili, idare aleyhine dava açabileceği gibi, kararı yerine getirmeyen kamu görevlisi aleyhine de tazminat davası açılabilir.” hükmü yer almaktadır.

Anayasa’nın 138 ve 2577 sayılı Yasa’nın 28. Maddesi uyarınca yargı kararlarının, geciktirilmeksizin uygulanması gerektiği ve etkisiz kılacak düzenleme yapılamayacağı açıktır.

Öte yandan, Anayasa’nın 124. maddesi gereği Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzelkişilerinin, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak koşuluyla yönetmelikler çıkarabileceği açıktır. Yönetmelikler, yasa tekniğine uygun olmaması ve güçlükler bulunması nedeniyle yasal düzenlemelerde yer almayan ancak idarenin işleyişi ve kamu yararı için önceden belirlenmesi zorunlu bulunan teknik konu ve ayrıntıları yasal çerçeve içerisinde kalmak koşuluyla düzenleyebilir. Kamu idaresi tarafından görev alanına giren konularda yönetmelikler yapılırken dayanağı yasanın bütününe bağlı kalınması zorunlu olduğu gibi yasayı ve yasanın amacını aşar veya yasa konusu alanlara girer nitelikte düzenleme yapma olanağı da bulunmamaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda, 05.12.2008 tarih ve 27075 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 5812 sayılı Kanun’la yapılan değişiklik kapsamında da “ ihaleye katılımda yeterlik ” kriterlerini belirleyen 10. maddede “analizlerin de istenebileceğine” ilişkin bir düzenlemenin yer almadığı görülmektedir.

Bu nedenle, Yasa’da düzenlenmeyen bir belgenin Yönetmelik ve Tebliğ hükümleri ile istenebilecek belgeler kapsamına dahil edilmesine hukuken olanak bulunmamaktadır.

Anılan Kanun hükmü ve Danıştay Onüçüncü Dairesinin kararı birlikte değerlendirildiğinde, Kanun’da belirtilmeyen ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterlik kriterine ilişkin olarak Yönetmelik ve Tebliğle düzenleme yapılması mümkün olmadığından, teklifler değerlendirildikten sonra, ancak aşırı düşük tekliflerin varlığı halinde Yasanın 38. Maddesi uyarınca istenmesi mümkün olan analizlerin, böyle bir durumun ortaya çıkıp çıkmayacağının belli olmadığı, haliyle de ihale üzerinde kalanda belli olmadan, sözleşme aşamasındaki duruma ilişkin düzenleme yapılarak, teklif ekinde tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında, ihaleye katılım şartı olarak istenilmesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

4734 sayılı Kanunun 56. Maddesinin 2. Fıkrasında; “ Kurum itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler. İdare tarafından şikayet veya itirazen şikayet üzerine alınan ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılacak itirazen şikayet başvuruları ise idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı incelenir.” hükmü mevcuttur.

İnceleme kapsamındaki ihalede, ihale konusu işi oluşturan iş kalemlerine ilişkin analizlerin isteklilerden teklifleri ekinde istenmesi, 4734 sayılı Yasa’ya aykırılık oluşturmakta ise de, bu konuda idareye şikâyet başvurusunda bulunulmadığı anlaşıldığından, bu hukuki koşullar çerçevesinde; yazılı gerekçelerle “düzeltici işlem belirlenmesine” yönelik karara katılıyoruz.

** Adem KAMALI Erkan DEMİRTAŞ**

** Kurul Üyesi Kurul Üyesi**