KİK Kararı: 2010/UY.I-2240

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2010/052
Gündem No : 75
Karar Tarihi : 26.07.2010
Karar No : 2010/UY.I-2240
BAŞVURU SAHİBİ:
Ümit ANTMEN - Silahtaroğlu İnş. Nak. Harf. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi, Selahattin Eyyubi Mah. Turgut Özal Bulv. Aydınkent Şelale Evleri 10.Blok 8/20 Bağlar-Merkez/DİYARBAKIR

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Karayolları 8. Bölge Müdürlüğü, Zübeyde Hanım Caddesi No:73 ELAZIĞ

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2010/42351 İhale Kayıt Numaralı "Bingöl Çayı ve Genç Köprüleri Yapım İşi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

15.07.2010 tarih ve I.Y.18.38.0102/2010-33E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Karayolları 8. Bölge Müdürlüğü tarafından 12.05.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Bingöl Çayı ve Genç Köprüleri Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Ümit ANTMEN - Silahtaroğlu İnş. Nak. Harf. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişiminin 07.06.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 11.06.2010 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 23.06.2010 tarih ve 14607 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 23.06.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; kesinleşen ihale kararında 23 poz için analiz vermediklerinde dolayı değerlendirme dışı bırakıldıklarının belirtildiği, ihalenin Tetiş Yapı İnş.-Erhan Özhan İş Ortaklığı üzerinde bırakıldığı, idareye yaptıkları şikayetin reddedildiği, başvurularına ilişkin idarece alınan kararda; “ ihalede iki ayrı köprüde 52 poz olduğu, firmanızca 26 adet poz için analiz sunulduğu, iki köprü arasında ortalama 17 km mesafe bulunduğu, bu köprülerde kullanılacak kum çakıl ocağı farklı olduğundan mesafelerde farklılık olması gerektiği, iki köprü için ayrı ayrı kum çakıl ocakları kullanılacağından analiz girdilerinde kullanılan formüllerde mesafelerin farklı olacağı, bu nedenle ayrı analiz sunulması gerektiği ” hususlarına yer verildiği, idarenin birim fiyat cetvellerinde poz isimlerinin aynı bırakılmasından dolayı bu karışıklığın oluştuğu, karışıklığa mahal veren idarenin yanlışından dolayı elenmelerinin yersiz olduğu, aşırı düşük sorgulaması yapılmaksızın analiz girdilerine inilerek detaylı inceleme yapılmasının mevzuata uygun olmadığı, iki köprü arasında 17 km bulunduğu, fakat idarece verilen kum çakıl ocaklarının her iki köprüye de uzak olduğu, idarece belirtilen kum çakıl ocaklarından daha yakın ocaklar bulunduğu, isteklilerin idarenin belirttiği kum çakıl ocaklarını kullanma zorunluluğunun bulunmadığı, bu hususların analiz girdileri ile ilgili olduğu ve ancak aşırı düşük sorgulamasına ilişkin sorgulamada görülebileceği, tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında bunların incelenmesinin mevzuata aykırı olduğu, Yönetmelik ve Tebliğ gereği her bir poz için ayrı ayrı analiz düzenlenmesi gerektiği kabul edilmekle birlikte, bunun ayrı pozlar için olması gerektiği, aynı pozlar için fotokopi bile çekilip verilebileceği, ihalede aynı pozlar için mükerrer analiz verilmesinin ihale komisyonunu uğraştıracağı düşüncesiyle aynı pozlar için birer adet analiz sundukları, böylece mevzuatta yer alan her bir poz için analiz düzenlenir hükmünü sağladıkları, öncelikle böyle bir karışıklığa yol açmamak için iki ayrı köprü için farklı pozların belirlenmesi gerektiği, idarenin isteklileri yanıltıcı durumdan kaçınması gerektiği, idarenin aynı pozları kullanmasından dolayı tek analiz sunulması ve iki köprü için aynı pozlara aynı fiyatların uygulanması gerektiğini düşündükleri, idarenin hatasından kaynaklanan karışıklıktan dolayı elenmelerinin çelişkili olduğu, bunun teklifin esasını değiştirecek bir hata olmadığı, bu nedenle tekliflerinin değerlendirmeye alınması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

Başvuruya konu ihale, idari şartnamenin 2 nci maddesinde belirtildiği üzere; “ Bingöl Çayı Üzerinde Bingöl Çayı ve Genç Köprüsü olmak üzere 2 adet fore kazıklı hazır kirişli betonarme köprü yapımı ” işi olarak belirtilmiştir.

İdari şartnamenin 7.1.ğ maddesinde; “ teklif edilen fiyatlara ilişkin olarak idarenin tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına uygun analizler istenir. Teklifin aşırı düşük bulunması halinde ise Kanunun 38 inci maddesi uyarınca yapılacak açıklamada, ayrıca bu analizlere dayanak teşkil eden bütün bilgi ve belgeler (proforma faturalar, malzemeye ilişkin teklif alma yazıları, yardımcı analizler ve buna benzer) sunulur. ” düzenlemesi bulunmaktadır.

İdari şartnamenin 19 uncu maddesinde; “ istekliler tekliflerini her bir iş kaleminin miktarı ile bu iş kalemleri için teklif edilen birim fiyatlarının çarpımı sonucu bulunan toplam bedel üzerinden vereceklerdir. İhale sonucu, ihale üzerine istekliyle her bir iş kaleminin miktarı ile iş kalemleri için teklif edilen birim fiyatların çarpımı sonucu bulunan toplam bedel üzerinden teklif birim fiyat sözleşme imzalanacaktır. ” şeklinde yer alan düzenleme uyarınca ihale birim fiyat teklif alınmak suretiyle gerçekleştirilmiştir.

İdari şartnamenin 20 nci maddesinde; “ Bu ihalede işin tamamı için teklif verilecektir. ” düzenlemesi ile ihalenin kısmi teklife açık olmadığı belirtilmiştir.

Birim Fiyat Teklif Mektubu ekinde Bingöl Çayı Köprüsü ve Genç Köprüsü için ayrı Birim Fiyat Teklif Cetveli düzenlenmiştir.

Her iki birim fiyat teklif cetvelinde aynı pozlara;

2202/P:Her Cins ve Klastaki Zeminde Ocak ariyeti Kazısı Yapılması ve Kullanılması,

14.110/P:Her Derinlikte, Her Cins ve Klastaki Zeminde Kuruda veya Suda Her Türlü Sanat Yapısı Kazısı Yapılması (Köprü Temel Kazıları Hariç)

14.113/P: Her Derinlikte, Her Cins ve Klastaki Zeminde Kuruda veya Suda köprü temelinin kazılması,

201.212Dikişli galvanizli boru (5”),

3790/P:İnşaat bünyesine giren yuvarlak demir ve nervürlü çelik zati bedeli,yüklenmesi, taşınması, boşaltılması, istifi ve işçiliği. (Her çapta demir için)

3791/P-1:Köprülerde profilli demirden yaya korkuluğu yapılması ve yerine montajı (Boyama dahil )

3792/1-P:Yüksek dayanımlı öngerme çeliğinin temini, yüklenmesi,taşınması, boşaltılması, istifi, muhafazası ve işçiliği (Her Tip ve Çapta Tel,Demet,Çubuk)

23.253/P:Köprülerde galvanizli sac levhaların temini, işçiliği ve yerine konulması

28.010/P:Köprülerde 0-80 mm Boyuna Hareket Kapasiteli, Sabit Ankrajlı, Kauçuk Contalı, Sıcak Haddlenmiş veya ekstrüde yekpare (KAYNAKSIZ) Özel Çelik Profilli, Su Geçirmez Tip Genleşme Derzi Yapılması ve Yerine Konulması.

3780/P:Köprü Otokorkuluğu Yapılması

16.068/P:Ø 60 - Ø 200 cm. Çaplarında Yerinde Dökme Fore Kazık Yapılması (Her Boydaki Kazıklar İçin)(C 20/25)

16.100/P-1:Her türlü inşaat temellerinde (Köprü temelleri hariç) kuruda veya suda her dozda demirsiz beton (beton tesisi ile)

16.101/P-1: Köprü Temellerinde Kuruda veya Suda Her Sınıfta Demirsiz Beton (Beton Tesisi İle, C 14/18)

16.120/P-1: Her türlü inşaatta (Köprüler hariç) temel dışında kuruda veya suda her sınıfta demirsiz beton (beton tesisi ile)

16.132/P-1:Köprülerde (Plak ve Kompozit Köprülerin Tabliyeleri HariçÖngerilmeli (Önçekim-Artçekim) Kirişli Köprülerin DöşemeBetonları Dahil) Kuruda veya Suda Her Sınıfta Demirli Beton (Beton Tesisi İle, C 25/30)

16.137/P-1:Köprülerin Öngerilmeli (Önçekim-Artçekim)Boyuna ve Enine Kirişlerinde Her Sınıfta Demirli Beton (Beton Tesisi İle, C 40/50)

Özel-1:Köprülerde Prekast Bordür Elemanı Yapılması ve Yerine Konulması

3400/P:Taştan İstifsiz Köprü ve Menfez Tahkimatı

17.084/P:İstifli Taş Dolgu Yapılması

17.107/P: Taş İle Harçlı Pere (Her Kalınlık için)

17.136/P:Blokaj Yapılması

21.053/P:Köprülerde Döşeme, Kiriş, Başlık Kirişi ve Kemer Taşıyıcı İskeleleri

3605/P-1:Her Çapta PVC Boru Temini ve Döşenmesi ( Ø 150 mm)

3793/P:Kılıf Borusu Temini ve Yerine Konulması

3805/P:Neopren (lastik) mesnet tertibatı, zati bedeli ve yerine yerleştirilmesi,

19.022/P:Polmer bitümlü memran ile su yalıtımı yapılması,

Olmak üzere 26 kalem/poza yer verilmiştir.

Başvuru sahibi Ümit ANTMEN-Silahtaroğlu İnş. Harf. Nak. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi ihalede Genç Köprüsü için 3.188.758,66 TL, Bingöl Köprüsü için 3.293.026,48 TL olmak üzere toplam 6.481.785,14 TL teklif fiyatı vermiştir.

Başvuru sahibi teklifi ekinde idarece belirlenen 26 kalem/poz için analiz vermiş bulunmaktadır.

İhale komisyonu 18.05.2010 tarihli kararında; Ümit ANTMEN- Silahtaroğlu İnş. Harf. Nak. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişiminin, “ başvuru dosyasındaki evraklardan fiyat analizlerinde 23. Poz için analiz vermediğinden değerlendirme dışı bırakılmasına ” karar verildiğini belirtmiştir.

İhale komisyonu bila tarihli Uygun Olmayan Belgelerin Uygun Sayılmama Gerekçelerine İlişkin Tutanakta; “ Silahtaroğlu-Ümit Antmen: 23 poz için analiz verilmediğinden ” ibaresine yer vermiştir.

Ümit ANTMEN-Silahtaroğlu İnş. Harf. Nak. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimine gönderilen 25.05.2010 tarih 793-13376 sayılı kesinleşen ihale kararında; “ başvuru dosyanızdaki evraklardan fiyat analizlerinde 23. poz için analiz vermediğinizden komisyonumuzca değerlendirme dışı bırakıldınız. ” açıklamasına yer verilmiştir.

Ümit ANTMEN-Silahtaroğlu İnş. Harf. Nak. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişiminin başvurusu üzerine idarece alınan 11.06.2010 tarih ve 793-15355 sayılı kararda; “ihale kapsamında iki ayrı köprü bulunmasına rağmen pozlarının aynı olması nedeni ile iki köprüye tek analiz vermenizin doğru olduğunu ve değerlendirme dışı bırakılmanızın kanunsuz olduğunu söylemektesiniz. Kamu İhale Genel Tebliğinin 38.6 ncı maddesinde analizleri sunmayan ya da eksik sunan istekliler değerlendirme dışı bırakılır denilmektedir. İhalede iki ayrı köprüde 52 poz iş kalemi vardır. Firmanıza ait ihale dosyasında 26 sayfa fiyat analizi bulunmaktadır. Poz adları aynı olsa da iki köprü arasındaki mesafe ve kullanılacak kum ocağının farklı olması nedeniyle ayrı ayrı analizlerin sunulması zorunludur. Genç grubu köprülerinden Bingöl Çayı ve Genç Köprüleri yapım işi ihalesi adından da anlaşılacağı gibi iki ayrı köprüde yapım işidir. İki köprü arasında yaklaşık 17 Km mesafe bulunmaktadır. Bu köprülerde kullanılacak kum-çakıl ocağı farklıdır. Genç Köprüsü için Genç Kum Ocağı, Bingöl Çayı Köprüsü için Gayıt Kum Ocağı kullanılacaktır. Bu durum ihale dokümanı kapsamında satılan CD’de itener olarak gösterilmiştir. Bu durumda iki köprü arasındaki mesafe nedeni ile ve kum ocaklarının farklı olması nedeni ile nakliye mesafeleri farklı olacaktır. Köprüler için ayrı ayrı analizlerin sunulması gerekmektedir. Örneğin 3790/P, 3791/P, 16.068/P, 16.100/P-1, 16.101/P-1, 16.132/P-1, 16.137/P-1, 3400/P, 17.084/P, 17.107/P, 17.136/P pozları nakliyeden dolayı analizlerinin farklı olması gerekmektedir. Dolayısı ile itirazınızın reddine karar verilmiştir.” açıklamasına yer verilmiştir.

Yaklaşık maliyeti 9.782.687,80 TL olan başvuruya konu ihalenin ilanı 16.04.2010 tarihli Kamu İhale Bülteninde yayımlanmış olup ihale 12.05.2010 tarihinde yapılmıştır.

İdarece, ihaleye konu Bingöl Çayı üzerine iki adet köprü yapımı işi için düzenlenen birim fiyat teklif cetvellerinde yer alan iş kalemlerinin/pozların birbiriyle bire bir aynı olduğu, idarece şikayete ilişkin cevapta belirtilen iki köprü arasında 17 km mesafe bulunduğundan nakliye için farklılık oluşacağı görüşüne rağmen iki köprü arasında olduğu belirtilen 17 km’lik mesafenin nakliye için fark oluşturmaya neden olacak düzeyde anlamlı bir mesafe olmadığı, idarece kum temin edilecek ocak ihale dokümanında belirtilmiş olmakla birlikte, isteklilerin Yapım İşleri Genel Şartnamesi uyarınca bu ocağı kullanma zorunluluğunun bulunmadığı hususları birlikte dikkate alındığında, aynı pozlara ilişkin analiz sunulmamasının teklif değerlendirmesini etkileyici nitelikte olmadığı, bu nedenle başvuru sahibinin teklifinin değerlendirmeye alınması gerektiği sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, tekliflerin değerlendirilmesi ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

4734 sayılı Kanuna göre ihale edilen yapım işlerinde, anılan Kanunun 38 inci maddesine göre aşırı düşük tekliler, idarece belirlenen yaklaşık maliyet ve geçerli tekliflere göre belirlenmektedir. Bu nedenle, aşırı düşük teklif sorgulamasının sağlıklı yapılabilmesi için ihale öncesinde yaklaşık maliyetin gerçekçi yöntemlerle belirlenmesi gerekmektedir.

**** Anılan Kanunun 9 uncu maddesinde “Mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesi yapılmadan önce idarece,her türlü fiyat araştırması yapılarak katma değer vergisi hariç olmak üzere yaklaşık maliyet belirlenir ve dayanaklarıyla birlikte bir hesap cetvelinde gösterilir… ” hükmü yer almaktadır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 8 ve devamı maddelerinde idare tarafından, ihale onay belgesi düzenlenmeden önce, anılan Yönetmelikte belirlenen esas ve usullere göre miktar tespiti ve fiyat araştırması yapılmak suretiyle ihale konusu işin KDV hariç yaklaşık maliyeti hesaplanacağı ve dayanakları ile birlikte bir hesap cetvelinde gösterileceği düzenlemesine yer verilmiştir.

Bu çerçevede idarece, ya daha önce gerçekleştirdiği işlere ilişkin sözleşmelerdeki fiyatlar veya Karayolları Genel Müdürlüğünün birim fiyatları kullanılarak veya piyasa araştırması yaparak anılan Yönetmeliğin 10 uncu maddesindeki yöntemlerden bir veya birkaçı kullanılarak yaklaşık maliyet tespit edilebilir. İdari işlem veya eylemlerin gerekçesiz tesis edilemeyeceği kuralından hareketle, 4734 sayılı Kanunun 9 uncu maddesinde yaklaşık maliyetin dayanaklarının(gerekçelerinin) bir hesap cetvelinde gösterileceği hüküm altına alınmıştır.

İncelenen ihalede, Karayolları Elazığ 8. Bölge Müdürlüğü tarafından ihale konusu işin yaklaşık maliyetini belirlerken; iş bünyesinde yer alan Karayolları Genel Müdürlüğü 2010 Yılı Birim Fiyatlarını baz aldığı ancak bu birim fiyatlara % 25 oranında indirim yaptığı, anlaşılmaktadır.

Yaklaşık maliyet, yapım işleri ihalelerinde başta aşırı düşük sınır değerin tespiti olmak üzere yeterlilikle ilgili olarak istenecek belgeler gibi ihale mevzuatının temelini teşkil eden hususlara etki eden bir parametredir. Herhangi bir idare tarafından Kamu Kurum ve Kuruluşlarınca yayımlanmış Birim Fiyat Analizlerinin alınıp bu analizlere belirli bir % oranında indirim yaparak yaklaşık maliyet belirlemesi, o analiz içerisindeki girdilerin miktar yönünden içinin değiştirilmesi anlamına gelir ki, böyle bir durumda bu şekilde oransal tenzilat uygulanmak suretiyle yapılan analize artık o idarenin yayımlanmış birim fiyat analizi denilmesi mümkün değildir. Yaklaşık maliyetin belirlenmesinde kullanılan fiyatlara ilişkin analizler artık o iş için yapılan yeni analiz olmaktadır. Başka bir ifadeyle istekli tarafından bir idarenin analizi dışında o iş kalemi ile ilgili olarak miktarlar üzerinde eksiltme yapılarak analiz sunulması durumlarda, 4734 sayılı kanunun 38 inci maddesi gereğince isteklilerden aşırı düşük açıklaması istenirken, analizdeki miktarın idare analizindeki miktarlar arasındaki farkın açıklanması ve bunların da belgelenmesi istenmektedir. Bu belgelemeyi yapamayan isteklilerin teklifleri geçerli sayılmamaktadır. İstekliler tarafından sunulan analizlerdeki girdi miktarlarının açıklamasında tenzilatlar emsal gösterilerek bir açıklama yapılmasının nasıl hukuki dayanağı yok ise, idarenin de gerekçesiz olarak ilan edilmiş birim fiyatlara belli oranlarda tenzilat uygulamak suretiyle yaklaşık maliyet belirlemesinin hukuki dayanağı bulunmamaktadır.

Mevzuatta idarelerin yayınlanmış fiyatlarını aşağı çekmesi şeklindeki bir uygulamaya cevaz veren herhangi bir düzenleme de bulunmamaktadır.**** Bu şekildeki bir uygulama hukuki dayanaktan yoksun olmasının yanında, gerekçesiz olarak tesis edilen idari işlem niteliğinde olduğundan Kanunun 9 ncu maddesi ile Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 10 uncu maddesine açıkça aykırılık teşkil etmektedir. Zira, 2010 yılı birim fiyatlarına niçin % 25 oranında tenzilat yapıldığının gerekçesi yaklaşık maliyetin dayanağı hesap cetvelinde yer almamaktadır.

Bu durumda, ya Karayolları Genel Müdürlüğü yüksek birim fiyat belirleyerek kamuyu zarara uğratmasına ( Kamu İhale Genel Tebliğinin 38 ve 45 nci maddesi uyarınca Karayolları Genel Müdürlüğünün resmi birim fiyatlarına dayalı açıklama yapılması durumunda) veya Karayolları Genel Müdürlüğüne bağlı birimlerce gerekçesiz olarak birim fiyatlar üzerinden indirim yapılarak aşırı düşük sınır değerin düşük belirlenmesine ve aşırı düşük teklif sahibi isteklilerin açıklama yapmandan ihalenin üzerlerinde kalmasına neden olunmaktadır.

Yukarıdaki şekilde gerekçesiz olarak birim fiyatlar üzerinden tenzilat uygulaması işlemi yerine, ihaleye çıkan idarenin kendi koşullarına göre yeni bir poz numarası altında yeni bir birim fiyat analizi yapması gerekir. Aksine bir düzenlemenin kabulü istekliler arasında haksız rekabete neden olacaktır. Şikayete konu ihalede hukuka, mevzuat ve tebliğ hükümlerine aykırı bir uygulama sonucunda yaklaşık maliyet saptayan Karayolları Elazığ 8. Bölge Müdürlüğünün ihalesinde, isteklilerin tekliflerinde Karayolları Genel Müdürlüğü birim fiyat analizlerini kullanma şansları olamayacağı gibi, yayımlanmış olan idare fiyatlarının karsız halini kullanma imkanları da yoktur. Kamu İhale Tebliği hükümlerine göre idarenin yayımlanan birim fiyatlarının müteahhit karsız halini ve bu idare fiyatlarına esas olan idare analizlerini kullanmaları halinde tekliflerinin aşırı düşük sınır değerin çok üstünde bir sonuçla karşı karşıya kalınacaktır. Nitekim incelenen ihalede TETİŞ Yapı İnş.-Erhan ÖZHAN Ortak Girişimi, ÖZCAN Mad. ,ÖZSAL İnş. ve İKRA İnş.isimli **firmaların tekliflerinin bu nedenle yaklaşık maliyete göre belirlenen sınır değerin üstünde kaldığı görülmektedir. **Bu tespit idarenin bu uygulamasının aşırı düşük teklif sınırının gerçekçi tespit edilmesini etkileyeceği ve aşırı düşükten sorgulanması gereken istekliler sorgulanmayarak avantajlı konuma geleceği şeklindeki düşüncemizin bir kanıtıdır.

Bu nedenle; ihalede, yaklaşık maliyetin objektif kriterlere göre belirlenmediği tespit edildiğinden ve isteklilerce pozlar dikkate alınarak Karayolları ve/veya Bayındırlık Bakanlığı Birim Fiyatlarına göre tekliflerini hazırladıklarından, aşırı düşük sınırın dolayısıyla da tekliflerin, sağlıklı olarak belirlenemeyeceği ve ihalenin sağlıklı bir şekilde sonuçlandırılamayacağı sonucuna varılmıştır. Yukarıda açıklanan nedenden dolayı incelemeye konu ihalenin iptal edilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle Kurul çoğunluk kararına katılmıyorum.

** Abdullah DÜNDAR **

** Kurul Üyesi **

FARKLI GEREKÇE

İncelemeye konu ihalede;

İhale ilan metninin 9. maddesinin; “… Teklif edilen fiyatlara ilişkin olarak idarenin tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına göre ihale dökümanı kapsamında verilen analiz formatına uygunanalizler sunulacaktır. …” şeklinde düzenlendiği belirlenmiştir.

İdari şartnamenin 7.1 (ğ) maddesinde; teklif edilen fiyatlara ilişkin olarak idarenin tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına uygun analizler istenilmiştir.

04.03.2009 tarih ve 27159 Mükerrer Sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 03.07.2009 tarih ve 27277 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yönetmelik ile değişik 30. maddesinin 1. fıkrasının (ç) bendinde yer alan “…teklifleri ekinde…” ibaresinin iptali istemiyle açılan davada; Danıştay Onüçüncü Dairesinin 26.04.2010 tarih ve E: 2010/93 sayılı kararı ile, “… 4734 sayılı Yasa’nın ihaleye katılım kurallarını düzenleyen bölümünde yer alan 10. Maddesinde ihaleye katılımda isteklilerden istenecek bilgi ve belgeler tek tek sayılmış olup, isteklilerin, tekliflerinin ekinde istenilen belgeleri vermemeleri halinde, ihale dışında bırakılmaları sonucu doğabileceğinden, Yasa’da sayılmayan bir belgenin, yönetmelik hükmü ile istenebilecek belgeler kapsamına dahil edilmesine hukuken olanak bulunmamaktadır. Bu itibarla teklifler değerlendirildikten sonra, ancak aşırı düşük tekliflerin varlığı halinde Yasa’nın 38. Maddesi uyarınca istenmesi mümkün olan analizlerin, böyle bir durumun ortaya çıkıp çıkmayacağının belli olmadığı tekliflerin verilmesi aşamasında, bir ihaleye katılım şartı olarak istenilmesine olanak sağlayan Yönetmelik hükmünde yer alan “…teklifleri ekinde…” ibaresinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

_ Öte yandan, 4734 sayılı Kanun’un 38. Maddesine 5812 sayılı Kanun’un 12. Maddesiyle eklenen son fıkrasında “İhale komisyonu, aşırı düşük tekliflerin tespiti ve değerlendirilmesinde Kurum tarafından belirlenen kriterleri esas alır. Kurum, bu maddenin uygulanmasında aşırı düşük tekliflerin tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla sınır değer, sorgulama kriterleri ya da ortalamalar belirleme belirlemeye yetkilidir.” Hükmü bulunmakta olup, anılan hükmün ihaleye katılımda yeterlik kurallarını belirleyen 10. Maddedeki belgeler dışında teklif ekinde analizlerin istenmesine olanak sağlayacak bir hüküm içermediği, ihaleye katılma yeterliği olan isteklilerin tekliflerinin idarece aşırı düşük bulunması halinde yazılı açıklma istenmesi ve sorgulamanın yapılması aşamasını düzenlediği anlaşılmaktadır._ …” gerekçesiyle anılan düzenlemenin yürütülmesinin durdurulmasına karar verilmiştir.

Yargı kararlarının (aralarında ayrım olmaksızın, iptal veya yürütmenin durdurulması) işlemleri tesis edildikleri tarihten itibaren ortadan kaldıracağı açıktır.

İncelemeye konu ihalede, ihale tarihinde yürürlükte olan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 30. maddesi hükmü uyarınca, ihale komisyonunca tekliflerin değerlendirildiği ve bunun sonucunda ise teklif ekinde eksik analiz sunulduğu gerekçesiyle başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı anlaşılmıştır.

İhale tarihinde yürürlükte olan ancak, Danıştay Onüçüncü Dairesinin anılan kararı ile hukuka aykırı olduğuna hükmedilen Yönetmelik hükmü uyarınca; isteklilerden teklif ekinde analiz istenmesi mümkün olmadığından, teklif ekinde eksik analiz sunan ve sadece bu gerekçeyle teklifi değerlendirme dışı bırakılan başvuru sahibinin teklifi değerlendirmeye alınıp, sınır değer yeniden hesaplanarak ihale işlemlerine devam edilmesi gerektiğinden, bu gerekçeyle “ düzeltici işlem belirlenmesine ” yönelik karara katılıyoruz.

** Adem KAMALI Erkan DEMİRTAŞ**

** Kurul Üyesi Kurul Üyesi**