KİK Kararı: 2010/UY.I-220

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2010/006
Gündem No : 46
Karar Tarihi : 18.01.2010
Karar No : 2010/UY.I-220
BAŞVURU SAHİBİ:
Bakışkan İnş. Müh. Mim. Turz. Nak. Tic. Ltd. Şti - Kayda İnşaat Taşımacılık Gıda San. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi, Mahfesığmaz Mahallesi 9.Sokak No:13 İsmetbey Apt. Zemin Kat 01170 Seyhan / Adana

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Adana İl Özel İdaresi, Atakent Mah. Yaşar Doğu Cad. Yüreğir/ADANA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2009/124278 İhale Kayıt Numaralı "Adana Kozan Ziyaret Grup İçmesuyu İnşaat Yapım İşi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

31.12.2009 tarih ve I.Y.27.60.0253/2009-16E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Adana İl Özel İdaresi tarafından 12.10.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Adana Kozan Ziyaret Grup İçmesuyu İnşaat Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Bakışkan İnş. Müh. Mim. Turz. Nak. Tic. Ltd. Şti - Kayda İnş. Taş. Gıda San. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi’nin 25.11.2009 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 07.12.2009 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 18.12.2009 tarih ve 25022 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 18.12.2009 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1. Şirketleri bünyesinde çalışan ve ihalede anahtar teknik personel olarak öngörülen makine mühendisi Yusuf Sırış’a ait oda belgesinin olmadığı, sunulan oda kimlik fotokopisinin de geçerlik süresinin dolduğu gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, oda kayıt süresini gösteren belgenin istenmesindeki amacın anahtar teknik personel olarak öngörülen kişinin deneyim süresinin anlaşılması olduğu, sunulan oda kimlik belgesinde ilgilinin odaya kayıtlı olduğunun ve de kayıt tarihinin görülebildiği, bu kayıt tarihine göre deneyim süresinin 5 yıldan daha fazla olduğunun açık olduğu, oda kimlik belgesinin geçerlilik süresi dolmuş olsa dahi 4734 sayılı Kanunun 37 nci maddesi uyarınca bu bilgi eksikliğinin tamamlanmasının isteklilerden istenebileceği, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 62 nci maddesinde de isteklilerce sunulan ve başka kurum, kuruluş ve kişilerce düzenlenen belgelerde, belgenin taşıması zorunlu asli unsurları dışında, belgenin içeriğine ilişkin tereddüt yaratacak nitelikte olan ve belgeyi düzenleyen kurum, kuruluş veya kişilerden kaynaklanan bilgi eksikliklerinin giderilmesine ilişkin belgelerin tamamlatılabileceği yönünde hüküm olduğu, bu eksikliklerin giderilmesine ilişkin bir işlem tesis edilmeksizin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuata aykırı olduğu,

2. İhale dokümanı ile birlikte verilen 26.701/C ve 24.002 pozlarına ait analizlerin eksik olduğu gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, ihale mevzuatına göre analizlere ilişkin değerlendirmenin ancak teklifin aşırı düşük olması durumunda yapılabileceği, tekliflerinin aşırı düşük sınır değerinin üstünde olduğu, Danıştay 13. Dairesinin 09.01.2009 tarih ve E:2006/731,K:2009/116 sayılı kararında da analizlerin ihaleye katılım şartı olarak istenilmesinin hukuka uygun olmadığı ifadesinin yer aldığı, bu nedenle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması işleminin hukuka uygun olmadığı,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1. Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “İsteklinin organizasyon yapısına ve personel durumuna ilişkin belgeler” başlıklı 37 nci maddesinde;

“37.1. Uygulama Yönetmeliğinin “İsteklinin Organizasyon Yapısına ve Personel Durumuna İlişkin Belgeler” başlıklı 40 ıncı maddesi, Yönetmeliğin Geçici 3 üncü maddesi uyarınca 5/3/2010 tarihinde yürürlüğe girecek olup, bu tarihe kadar 11/9/2003 tarihli ve 25226 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 41 inci maddesinin, birinci fıkrası, yedinci fıkrasının ikinci ve üçüncü cümlesi ile son fıkrası hariç, uygulanmasına devam edilecektir. 11/9/2003 tarihli ve 25226 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 41 inci maddesinin, 4/3/2009 tarihli ve 27159 sayılı mükerrer Resmi Gazete’de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin geçici 3 üncü maddesi uyarınca değişiklikler işlenmiş ve 5/3/2010 tarihine kadar yürürlükte olacak hali aşağıdaki gibidir:

_ “MADDE 41- Asgari yeterlik kriteri olarak anahtar teknik personel öngörülmesi halinde, ilgilinin en az beş yıl deneyimli mimar veya mühendis olması yeterlidir. Ancak, bu kişilerin ihale tarihinden önce işe alınmış ve ihale tarihi itibarıyla isteklinin bünyesinde bulunuyor olması şartlarının aranması zorunludur. Özel sektörde geçen deneyim süresi ilgili meslek odası kayıt süresini gösteren belgeyle, kamuda geçen deneyim süresi hizmet çizelgesi ve/veya meslek odası üye kayıt belgesiyle; isteklinin bünyesinde bulunuyor olduğu hususu ise, ilgili adına prim ödendiğini veya ilgilinin işe alındığını gösteren sosyal güvenlik kurumu onaylı belgeler ile tevsik edilir._

__

_ Bu niteliklere sahip gerçek kişi isteklilerden, şahıs şirketi ortaklarından, limited şirketlerde müdürlük görevini yürüten ortaklarından, anonim şirketlerin yönetim kurulu başkanı, yönetim kurulu üyeleri, murahhas müdür ve genel müdür ortaklarından, ortak girişimlerin ise gerçek kişi ortaklarından ve tüzel kişi ortaklarının yukarıda sayılan unvanları taşıyan gerçek kişi ortaklarından isteklinin bünyesinde çalıştığına dair belge aranmaz. _

__

_ İş ortaklığında, ortaklık oranına bakılmaksızın, pilot ve diğer ortaklara ait anahtar teknik personelin tamamı değerlendirilir._

__

_ Konsorsiyumlarda, koordinatör ortağa ve diğer ortaklara ait anahtar teknik personel işin uzmanlık gerektiren kısımları göz önünde bulundurularak, ayrı ayrı istenir ve değerlendirilir._

__

_ Anahtar teknik personel olarak gösterilen personel, aynı zamanda teknik personel olarak ihale konusu işte istihdam edilemez._

__

_ İhale konusu işte çalıştırılması öngörülen teknik personelin nitelik ve sayısı ilan ve ihale dokümanında belirtilir. İş ortaklığında teknik personel, ortaklık oranına bakılmaksızın pilot ve diğer ortaklar tarafından karşılanabilir. Konsorsiyumlarda ise, işin uzmanlık gerektiren kısımları için öngörülen teknik personelin, ilgili kısma teklif veren ortak tarafından karşılanması gerekir.”_

_ 37.1.1. Bu kapsamda ilanı veya duyurusu 5/3/2010 tarihine kadar yapılacak ihalelerde, aşağıdaki hususlara uyulması gereklidir: _

__

_ a) Yaklaşık maliyeti eşik değerin onda birine kadar olan ihalelerde anahtar teknik personel istenilmeyecektir._

__

_ b) Yaklaşık maliyeti eşik değerin ondan birinden eşik değerin yarısına kadar ihalelerde anahtar teknik personel istenilmesi idarelerin takdirinde olup, yaklaşık maliyeti eşik değerin yarısına eşit ve üzerinde olan ihalelerde ise anahtar teknik personel istenilmesi zorunludur. _

__

_ c) Anahtar teknik personel istenilmesi durumunda; anahtar teknik personel olarak bildirilen kişilerin ihale tarihinden önce işe alınmış ve ihale tarihi itibarıyla isteklinin bünyesinde bulunuyor olması yeterli olup, ilan veya davet tarihinden geriye doğru en az bir yıl boyunca çalışma zorunluluğu aranmayacak, aday veya istekliler tarafından, 4/3/2009 tarihli ve 27159 sayılı mükerrer Resmi Gazete’de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 1 nolu ekinde yer alan (Standart Form-KİK025.1/Y) düzenlenerek sunulacaktır.” _açıklaması yer almaktadır.

İdari şartnamenin “Organizasyon yapısı ve personel durumuna ilişkin belgeler ” başlıklı 7.5.2 nci maddesinde;

“A) Anahtar teknik personel

__

_ 1 Ad. İnşaat Mühendisi veya İnşaat Yük. Mühendisi. En az 5 yıl deneyimli _

__

_ 1 Ad. Makine Mühendisi veya Makine Yük. Mühendisi. En az 5 yıl deneyimli_

__

_ Anahtar teknik personelin ihale tarihinden önce işe alınmış ve ihale tarihi itibari ile isteklinin bünyesinde bulunuyor olması zorunludur. Bu personellerin özel sektörde geçen deneyim süresi ilgili meslek odası kayıt süresini gösteren belgeyle; kamuda geçen deneyim süresi hizmet çizelgesi ve/veya meslek odası üye kayıt belgesiyle; isteklinin bünyesinde bulunuyor olduğu hususu ise ilgili adına prim ödendiğini veya ilgilinin işe alındığını gösteren sosyal güvenlik kurumu onaylı belgeler ile birlikte tevsik edilir. İş ortaklığında ortaklık oranına bakılmaksızın pilot veya diğer ortaklara ait anahtar teknik personelin tamamı değerlendirilir. Anahtar teknik personel olarak görevlendirilen personel aynı zamanda teknik personel olarak ihale konusu işte istihdam edilemez…” _düzenlemesine yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin teklif dosyasının incelenmesi sonucunda; istekli tarafından anahtar teknik personel olarak; inşaat mühendisi Muhammet Ali Özaltın ve makine mühendisi Yusuf Sırış’ın önerildiği, her iki personele ait anahtar teknik personel beyannamesinin, ilgililerin işe alındığını gösteren sosyal güvenlik kurumu onaylı belgelerin, inşaat mühendisi Muhammet Ali Özaltın’a ait TMMOB İnşaat Mühendisleri Odası Adana Şubesi tarafından düzenlenmiş oda kayıt belgesinin ve makine mühendisi Yusuf Sırış’a ait ise TMMOB Makine Mühendisleri Odası üye kimlik kartı fotokopisinin dosya kapsamında yer aldığı görülmüştür.

Yukarıda anılan mevzuat hükümleri uyarınca, anahtar teknik personel olarak önerilen personelin özel sektörde geçen deneyim süresinin ilgili meslek odası kayıt süresini gösteren belgeyle, kamuda geçen deneyim süresinin hizmet çizelgesi ve/veya meslek odası üye kayıt belgesiyle tevsik edilmesi gerekmektedir.

Başvuru sahibi isteklinin anahtar teknik personel olarak belirlediği inşaat mühendisi Muhammet Ali Özaltın’a ait, TMMOB İnşaat Mühendisleri Odası Adana Şubesi tarafından düzenlenmiş oda kayıt belgesinin incelenmesi sonucunda, adı geçen personelin oda kayıt tarihinin 04.05.2009 olduğu tespit edilmiştir. Anahtar teknik personelin özel sektörde geçen deneyim süresi ilgili meslek odası kayıt süresini gösteren belgeyle tevsik edileceğinden, söz konusu personelin ihale dokümanında düzenlenmiş olan en az 5 yıl deneyimli olma şartını karşılamadığı anlaşılmıştır.

Sonuç olarak, anahtar teknik personel Muhammet Ali Özaltın’ın öngörülen deneyim süresini karşılamadığı görüldüğünden idarece tesis edilen işlem mevzuata uygun bulunmuştur. Açıklanan nedenlerle başvuru sahibinin birinci iddiası yerinde görülmemiştir.

2. Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “ İstenecek belgeler” başlıklı 30 uncu maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendinde;

“ Yaklaşık maliyeti, eşik değerin onda birine eşit ve bu değerin üzerinde olan ihalelerde, idare tarafından isteklilerden aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi ile sözleşmenin uygulanması aşamasında kullanılmak üzere teklifleri ekinde;

_ 1) Anahtar teslimi götürü bedel işlerde, teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetveli,_

_ 2) Teklif birim fiyatlı işlerde; teklif edilen fiyatlara ilişkin olarak idarenin tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler istenir. _

__

_ Teklifin aşırı düşük bulunması halinde ise Kanunun 38 inci maddesi uyarınca yapılacak açıklamada, ayrıca bu analizlere dayanak teşkil eden bütün bilgi ve belgeler (proforma faturalar, malzemeye ilişkin teklif alma yazıları, yardımcı analizler ve buna benzer) sunulur.” _hükmü yer almaktadır.

Yukarıda değinilen Yönetmelik hükmü çerçevesinde, ihale ilanının 9 uncu maddesinde;

“ İstekliler tekliflerini, İdari Bina, 1500m³ Gömme Depo, 200m³ Gömme Depo, 2 Gruplu Terfi Merkezi, 4 Gruplu Terfi Merkezi kısım işleri için, anahtar teslimi götürü bedel üzerinden verecektir. Teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin tanımlandığı yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetveli sunulacaktır. Terfi Hatları, İsale Hatları, Şebekeler, Gömme Depolar, Enerji Nakil Hatları, Kaptaj, Tahliyeler, Vantuzlar, Ayrım Odaları, Otomasyon Sistemleri, Motopomp Sistemleri iş kalemleri için ise, teklif birim fiyat şeklinde verecektir. Teklif edilen fiyatlara ilişkin olarak idarenin tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler sunulacaktır.” düzenlemesine,

__

__ İdari şartnamenin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri ” başlıklı 7 nci maddesinde;

…

_ ğ) Anahtar teslim götürü bedel teklif verilen iş kısım/kısımları için; teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına uygun analizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetveli, birim fiyat teklif verilen iş kalemleri için; teklif edilen fiyatlara ilişkin olarak idarenin tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına uygun analizler…”_

__

Düzenlemesine yer verilerek, ihale dokümanı kapsamında isteklilere cd ortamında analiz formatları verilmiş ve bu analizlerin teklif ekinde sunulması istenmiştir.

Başvuru sahibinin teklif dosyasının incelenmesi sonucunda; birim fiyat teklif verilmesi istenen inşaat kalemlerine ilişkin birim fiyat analizlerinin eksiksiz olarak teklif ekinde yer aldığı, anahtar teslim götürü bedel üzerinden teklif verilen; “2 gruplu terfi merkezi yapılması (Kazı-dolgu hariç)” ,“4 gruplu terfi merkezi yapılması (Kazı-dolgu hariç)” ve “İdare binası yapılması” iş gruplarında yer alan 24.002 “PVC Düşey Yağmur Borusu Yapılması” imalatına ilişkin analiz ile yine “ İdare binası yapılması” iş grubunda yer alan 26.701/C “3 cm beyaz mermer ile dış denizlik yapılması (3x30xserbest boy) ” imalatına ilişkin analizin teklif ekinde yer almadığı tespit edilmiştir.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesinde ve sözleşmenin uygulanması aşamasında kullanılmak üzere tekliflerin ekinde analizlerin istenilmesi” başlıklı 38 inci maddesinde; “…

38.5. 4734 sayılı Kanunun 36 ncı maddesi uyarınca tekliflerin incelenmesinde; isteklilerin analizleri sunup sunmadıkları kontrol edilerek zarf açma ve belge kontrol tutanağının analizlere ilişkin hücresinde, analizlerin sunulup sunulmadığı, sunulmuş ise kaç adet analiz sayfası sunulduğu belirtilir.

_38.6. 4734 sayılı Kanunun 37 nci maddesi uyarınca tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında isteklilerin iş kalemleri/grupları için teklif ettikleri birim fiyatların her biri için analiz sunup sunmadıkları kontrol edilir. Analizleri sunmayan ya da eksik sunan istekliler değerlendirme dışı bırakılır. Bu aşamada sunulan analizlerin içeriğine ilişkin ayrıntılı inceleme yapılmaz.” _açıklaması yer almaktadır.

Anılan Tebliğ açıklamaları uyarınca; tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında, sunulan analizlere ilişkin ayrıntılı bir inceleme yapılmamakla birlikte, teklif edilen imalat kalemlerinin her biri için analiz sunulup sunulmadığı kontrol edilerek, eksik analiz sunduğu tespit edilen isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması cihetine gidilecektir. Bu itibarla, yukarıda eksikliği tespit edilen analizler nedeniyle başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması yönündeki idari işlem mevzuata uygun bulunmuştur.

Diğer taraftan; 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55 inci maddesinde;

_ “Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.”_ hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8 inci maddesinin 10 uncu fıkrasında ise;

“ İdarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikayet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikayet başvurusuna konu edilemez.” hükmü yer almaktadır.

İhale ilanında da yer alan, teklif edilen fiyatlara ilişkin olarak idarenin tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler sunulacağı yönündeki düzenlemeye ilişkin başvuru sahibince süresi içinde herhangi bir şikayet başvurusunda bulunulmadığı bu nedenle ihale dokümanına başvuru hakkının ortadan kalkmış olduğu, ayrıca idareye şikayet başvuru dilekçesinde; teklif dosyasında tüm analizlerin eksiksiz olarak sunulduğu, eksik analiz sunulduğu düşünülse bile idarece 4734 sayılı Kanunun 37 nci maddesi uyarınca bu eksikliklerin tamamlatılabileceği iddiası ile inceleme konusu ihalede teklif eki olarak analiz istenilmesinin mevzuata aykırı olduğu iddiasına yönelik idareye şikayet başvurusunda bulunulmadığı görülmüştür.

Dolayısıyla doküman hakkında şikayete konu edilmeyen ve idareye şikayet başvurusunda yer verilmeyen bu husus açısından başvurunun süre açısından reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Esasta
Oybirliği, gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.

EK GEREKÇE

İncelemeye konu ihalede;

İhale ilan metninin 9. maddesinin; “ İstekliler tekliflerini,İdari Bina, 1500m³ Gömme Depo, 200m³ Gömme Depo, 2 Gruplu Terfi Merkezi, 4 Gruplu Terfi Merkezi kısım işleri için, anahtar teslimi götürü bedel üzerinden verecektir. teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin tanımlandığı yapım şartlarına göre ihale dökümanı kapsamında verilen analiz formatına uygunanalizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetveli sunulacaktır.Terfi Hatları, İsale Hatları, Şebekeler, Gömme Depolar , Enerji Nakil Hatları , Kaptaj, Tahliyeler, Vantuzlar, Ayrım Odaları, Otomasyon Sistemleri , Motopomp Sistemleri İş kalemleri için ise, teklif birim fiyat şeklinde verecektir.teklif edilen fiyatlara ilişkin olarak idarenin tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına göre ihale dökümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler sunulacaktır. İhale sonucu, üzerine ihale yapılan istekliyle karma sözleşme imzalanacaktır.” şeklinde düzenlendiği belirlenmiştir.

İdari şartnamenin 7.1 (ğ) maddesinde; anahtar teslim götürü bedel teklif verilen iş kısım/kısımları için; teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına uygun analizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetveli, birim fiyat teklif verilen iş kalemleri için; teklif edilen fiyatlara ilişkin olarak idarenin tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına uygun analizler istenilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10. maddesinin (b) bendinde, ihaleye katılacak isteklilerden, mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak istenebilecek bilgi ve belgeler 9 madde halinde belirtildikten sonra, ihale konusu işin niteliğine göre, belirtilen bilgi ve belgelerden hangilerinin yeterlik değerlendirmesinde kullanılacağı, ihale dokümanında ve ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilan veya davet belgelerinde belirtileceğinin hüküm altına alındığı; sayılan belgeler arasında “** analizlere** ” yer verilmediği anlaşılmıştır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 30. maddesinin 1. fıkrasının (ç) bendinde; “Yaklaşık maliyeti, eşik değerin onda birine eşit ve bu değerin üzerinde olan ihalelerde, idare tarafından isteklilerden aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi ile sözleşmenin uygulanması aşamasında kullanılmak üzere teklifleri ekinde;

_ 1) Anahtar teslimi götürü bedel işlerde, teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetveli,_

_ 2) Teklif birim fiyatlı işlerde; teklif edilen fiyatlara ilişkin olarak idarenin tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler,_

_ istenir. _

_ Teklifin aşırı düşük bulunması halinde ise, Kanunun 38 inci maddesi uyarınca yapılacak açıklamada, ayrıca bu analizlere dayanak teşkil eden bütün bilgi ve belgeler (proforma faturalar, malzemeye ilişkin teklif alma yazıları, yardımcı analizler ve buna benzer) sunulur.” _hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin 38. maddesinde; “ 38.1. Uygulama Yönetmeliğinin “İstenecek belgeler” başlıklı 30 uncu maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendi hükmü uyarınca,

a) Teklif birim fiyatlı işlerde; teklif edilecek birim fiyatlara ilişkin olarak idare tarafından, tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına, tarif ve içeriğine göre analizde yer almasını istediği “malzeme, işçilik, makine ve diğerleri (varsa; nakliyeler, inşaat yerindeki yükleme, boşaltma, yatay ve düşey taşımalar, zamlar vb.)” sadece girdi cinslerinin belirlendiği, analiz girdileri ile miktarlarının ve tutarlarının belirtilmediği,

b) Anahtar teslimi götürü bedel işlerde; idare tarafından teklif bedelini oluşturacak iş kalemleri ve/veya iş gruplarının yapım şartlarına bağlı kalınarak, her iş kalemi/iş grubunun içeriğine göre analizde yer almasını istediği “malzeme, işçilik, makine ve diğerleri (varsa; nakliyeler, inşaat yerindeki yükleme, boşaltma, yatay ve düşey taşımalar, zamlar vb.)” sadece girdi cinslerinin belirlendiği, analiz girdileri ile miktarlarının ve tutarlarının belirtilmediği,

(Ek-Y.2)’de yer alan örneğe uygun analiz formatının düzenlenerek ihale dokümanı kapsamında isteklilere verilmesi gerekmektedir. …” düzenlemesi yer almaktadır.

05.03.2009 tarihinde yürürlüğe giren Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ile yürürlükten kaldırılan, 11.09.2003 tarihli, 25226 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 34. maddesine 08.06.2004 tarih ve 25486 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yönetmelikle eklenen 3. fıkrasında yer alan “… isteklilerden teklifleri ekinde … ” sözcüklerinin iptali istemiyle açılan davada; Danıştay 13. Dairesinin 09.01.2009 tarih ve E:2006/731, K:2009/116 sayılı kararı ile, “… 4734 sayılı Yasa’nın ihaleye katılım kurallarını düzenleyen bölümünde yer alan 10. Maddesinin (h) fıkrası uyarınca isteklilerin, tekliflerinin ekinde istenilen belgeleri vermemeleri halinde, ihale dışı bırakılmaları sonucu doğuracağından, Yasa’da düzenlenmeyen bir belgenin, yönetmelik hükmü ile istenebilecek belgeler kapsamına dahil edilmesine hukuken olanak bulunmamaktadır. Bu itibarla teklifler değerlendirildikten sonra, ancak aşırı düşük tekliflerin varlığı halinde Yasa’nın 38. Maddesi uyarınca istenmesi mümkün olan analizlerin böyle bir durumun ortaya çıkıp çıkmayacağının belli olmadığı tekliflerin verilmesi aşamasında, bir ihaleye katılım şartı olarak istenilmesine olanak sağlayan Yönetmelik hükmünde yer alan “… isteklilerden tekliflerinin ekinde …” ibaresinde ve bu ibareye dayanılarak tesis edilen dava konusu işlemin 1. Maddesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır. …” gerekçesiyle anılan düzenlemenin iptaline karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138. maddesinde; “… Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez.” hükmü yer almakta olup, 2577 sayılı Kanun’un 28. maddesinin dördüncü fıkrasında da; “ Mahkeme kararlarının (otuz) gün içinde kamu görevlilerince kasten yerine getirilmemesi halinde ilgili, idare aleyhine dava açabileceği gibi, kararı yerine getirmeyen kamu görevlisi aleyhine de tazminat davası açılabilir.” hükmü yer almaktadır.

Anayasa’nın 138 ve 2577 sayılı Yasa’nın 28. Maddesi uyarınca yargı kararlarının, geciktirilmeksizin uygulanması gerektiği ve etkisiz kılacak düzenleme yapılamayacağı açıktır.

Öte yandan, Anayasa’nın 124. maddesi gereği Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzelkişilerinin, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak koşuluyla yönetmelikler çıkarabileceği açıktır. Yönetmelikler, yasa tekniğine uygun olmaması ve güçlükler bulunması nedeniyle yasal düzenlemelerde yer almayan ancak idarenin işleyişi ve kamu yararı için önceden belirlenmesi zorunlu bulunan teknik konu ve ayrıntıları yasal çerçeve içerisinde kalmak koşuluyla düzenleyebilir. Kamu idaresi tarafından görev alanına giren konularda yönetmelikler yapılırken dayanağı yasanın bütününe bağlı kalınması zorunlu olduğu gibi yasayı ve yasanın amacını aşar veya yasa konusu alanlara girer nitelikte düzenleme yapma olanağı da bulunmamaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda, 05.12.2008 tarih ve 27075 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 5812 sayılı Kanun’la yapılan değişiklik kapsamında da “ ihaleye katılımda yeterlik ” kriterlerini belirleyen 10. maddede “analizlerin de istenebileceğine” ilişkin bir düzenlemenin yer almadığı görülmektedir.

Bu nedenle, Yasa’da düzenlenmeyen bir belgenin Yönetmelik ve Tebliğ hükümleri ile istenebilecek belgeler kapsamına dahil edilmesine hukuken olanak bulunmamaktadır.

Anılan Kanun hükmü ve Danıştay Onüçüncü Dairesinin kararı birlikte değerlendirildiğinde, Kanun’da belirtilmeyen ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterlik kriterine ilişkin olarak Yönetmelik ve Tebliğle düzenleme yapılması mümkün olmadığından, teklifler değerlendirildikten sonra, ancak aşırı düşük tekliflerin varlığı halinde Yasanın 38. Maddesi uyarınca istenmesi mümkün olan analizlerin, böyle bir durumun ortaya çıkıp çıkmayacağının belli olmadığı, haliyle de ihale üzerinde kalanda belli olmadan, sözleşme aşamasındaki duruma ilişkin düzenleme yapılarak, teklif ekinde tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında, ihaleye katılım şartı olarak istenilmesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

4734 sayılı Kanunun 56. Maddesinin 2. Fıkrasında; “ Kurum itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler. İdare tarafından şikayet veya itirazen şikayet üzerine alınan ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılacak itirazen şikayet başvuruları ise idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı incelenir.” hükmü mevcuttur.

İnceleme kapsamındaki ihalede, ihale konusu işi oluşturan iş kalemlerine ilişkin analizlerin isteklilerden teklifleri ekinde istenmesi, 4734 sayılı Yasa’ya aykırılık oluşturmakta ise de, bu konuda idareye şikâyet başvurusunda bulunulmadığı anlaşıldığından, bu hukuki koşullar çerçevesinde; yazılı gerekçelerle “itirazen şikâyet başvurusunun reddine” yönelik karara katılıyorum.

** Erkan DEMİRTAŞ**

** Kurul Üyesi**