KİK Kararı: 2010/UY.I-210

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2010/006
Gündem No : 37
Karar Tarihi : 18.01.2010
Karar No : 2010/UY.I-210
BAŞVURU SAHİBİ:
Atabey Müh. ve Danş. Ömer Rasim Atabey - Yapıt İnş. San.Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi, | | Valide Atık Mh. |kuyusu Cd. Çiftlik Apt. |229-6|||üsküdar|istanbul(Ana)

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Devlet Su İşleri 22. Bölge Müdürlüğü, 61177 Yalıncak/Trabzon

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2009/108490 İhale Kayıt Numaralı "Rize Fındıklı Sümer Deresi Islahı 1. Kısım Taşkın Koruma İnşaatı Yapım İşi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

13.10.2010 tarih ve I.Y.26.61.0102/2009-43E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Devlet Su İşleri 22. Bölge Müdürlüğü tarafından 09.09.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Rize Fındıklı Sümer Deresi Islahı 1. Kısım Taşkın Koruma İnşaatı Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Atabey Müh. ve Danş. Ömer Rasim Atabey - Yapıt İnş. San.Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi’nin 10.12.2009 tarih ve 24552 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 10.12.2009 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; birinci ihale kararında; “Rize Fındıklı Sümer Deresi Islahı 1. Kısım Taşkın Koruma İnşaatı Yapım işine ait ihale iş ortaklığınız uhdesinde kalmıştır.” denildiği, sözleşmeye davet yazısı beklenilirken ve sözleşmenin imzalanması ve yürütülmesine ilişkin hazırlıklar yapılırken idare tarafından ikinci bir ihale kararı gönderildiği, idarece tesis edilen ikinci ihale kararında ihalenin Eray İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı, tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, bu kararın ihale mevzuatına aykırı olduğu, 4734 sayılı Kanunun 38 nci maddesinde idare tarafından aşırı düşük teklif sorgulamasında, idarece önemli görülen ve teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler hakkında aşırı düşük teklif açıklamasının istenileceğinin belirtildiği, ancak idarece teklifi oluşturan önemli bileşenlerin hangileri olduğu yönünde herhangi bir belirleme yapılmadan genel bir yazı ile aşırı düşük teklif açıklaması istenildiği, bu durumun 4734 sayılı Kanunun 38 nci maddesine aykırı düştüğü, ayrıca Danıştay'ın teklif kapsamında analiz istenilemeyeceğine ilişkin kararları da göz önüne alındığında, yasal olarak istenilmesi mümkün olmayan ve teklif kapsamında sunulan analizler ile aşırı düşük teklif açıklamasında sunulan belgelerin karşılaştırılarak fark bulunduğu gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılmanın 4734 sayılı Kanunun 38 nci maddesine aykırı olduğu, 5812 sayılı Kanunla 4734 sayılı Kanunun 43 üncü maddesinde yapılan değişiklik ile "Yapım işlerinde, 38 inci maddeye göre gerekli değerlendirmeler yapıldıktan sonra, ihalenin aynı madde uyarınca hesaplanan sınır değerin altında teklif veren isteklilerden biri üzerinde bırakılması halinde, kesin teminat sınır değerin yüzde altısı oranında alınır." hükmü getirildiği, bu çerçevede, idarelerce teklif fiyatı aşırı düşük olan firmaların teklifinin değerlendirme dışı bırakılması yerine, sınır değerin % 6 sı oranında kesin teminat alınarak ihalenin aşırı düşük teklife verilmesi nedeniyle idarenin uğraması muhtemel zararların önlenmek istenildiği, ihalenin firmalarından 561.795,35 TL daha fazla tutarda teklif veren Eray Inş. Tic. ve San. Ltd. Şti.’ne verilmesinin kamu zararına neden olduğu, bu hususun kamu görevlilerinin sorumluluğunu doğuracağı belirtilerek,

1-İdarece C-16 ve C-20 hazır beton fiyatlarına ilişkin proforma faturalarındaki fiyatların gerçeği yansıtmadığı ve aşırı düşük teklif açıklaması amacıyla alındığının belirtildiği, ortak girişimimiz tarafından aşırı düşük teklif açıklamasında sadece C-16 ve C-20 hazır beton fiyatlarının santralden alış fiyatlarının belirtildiği, hazır betonunun santral fiyatlarına nakliyesinin de dahil edilmesi durumunda C-16 ve C-20 hazır betonu için verilen teklif fiyatın ortaya çıkacağı, teklif kapsamında sunulan analizlerde önce hazır beton fiyatının oluşturulduğu, sonra bu fiyata nakliye dahil edildiği, dolayısıyla, teklif fiyatına esas analizlerdeki C-16 ve C-20 hazır betonun fiyatı ile aşırı düşük teklif açıklamasında söz konusu hazır betonlar için verilen fiyat arasındaki farkın birinin nakliyeli fiyat diğerinin nakliyesiz fiyat olmasından kaynaklandığı, verilen teklifin teklifte ayrı, aşırı düşük teklif sorgulamasında ayrı fiyat vermesi söz konusu olmadığı,

2-İdarece herhangi bir kalem veya poz belirtilmeden genel bir aşırı düşük teklif açıklaması istenildiği, işçilik ücreti aşırı düşük teklif kapsamında açıklandığından, bu kaleme ilişkin sadece kalıp tertibatının maliyetinin açıklandığı, bu nedenle analizde kalıp tertibatının miktarı 0,3 m2 olarak esas alındığı, kalıp tertibatının miktarı ile söz konusu poz içerisindeki işçilik maliyeti birleştirildiğinde teklif kapsamında sunulan fiyatın ortaya çıkacağı, bu nedenle, teklif kapsamında 25,53 TL olarak gösterilen fiyatın 9,80 TL olarak gösterildiği, söz konusu pozda işçilik maliyeti kalıbın maliyetinden daha fazla olduğundan kalan kısım işçilik maliyetini içerdiği, işçilik ücreti daha önceden başka bir kalem vasıtasıyla açıklandığından ve asgari ücretin üzerinde olması nedeniyle tekrar tekrar açıklanmasına gerek görülmediği, 23.013 nolu poza ilişkin olarak sadece kalıp miktarının maliyetinin açıklandığı, bu maliyet hesaplaması da piyasa rayiçlerine uygun olduğundan tekliflerinin bu nedenle değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuata aykırı olduğu,

3-İdarece 14-15 numaralı kazı pozuyla ile ilgili tekliflerinin aşırı düşük kabul edildiği, bu hususun gerçeği yansıtmadığı, ihale öncesinde Naiboğlu İnş.San.Tic.Ltd.Şti. ile ekskavatörün 1 saatlik çalışma karşılığı 250,00 TL/saat olarak anlaşma sağladıkları, verilen kazı pozunda 4,43 TL/m3 fiyatı 1 saatte 360 M3 kazı yapma yeteneğine sahip olan PC 400 LC-7 ekskavatörün 1 saatteki kazı neticesinde yapacağı iş tutarının 1.594,80 TL olarak hesap edildiği, bu kalem için verilen 4,43TL/m3 tutarındaki teklifin aşırı düşük teklif kapsamında değerlendirilmesinin mümkün olmadığı, ayrıca PC 400 LC-7 ekskavatörün saatteki yakıt tüketiminin 24-301t/saat olduğu, yapılan anlaşmada yakıt dahil 250,00 TL/saatlik teklif fiyatının piyasa koşullarına uygun ve yeterli oranda müteahhitlik karını da kapsayan bir teklif olduğu, aşırı düşük teklif açıklamasında mazotun fiyatının 2,40 TL yerine 1,20 TL gösterilmesinin nedeninin işin yapımı esnasında kullanılacak olan yeni teknoloji ürünü PC 400 LC-7 ekskavatörün 1 saatlik yakıt tüketimin Bayındırlık Birim Fiyatlarına esas ekskavatörlere göre daha az olmasından kaynaklandığı, Naipoğlu İnş. San. Tic. Ltd. Şti. ile yapılan sözleşmeye göre ekskavatörün saatlik çalışma ücretine yakıt dahil olduğundan mazotun fiyatının % 50 düşük hesaplandığı,

4-Bayındırlık Bakanlığı tarafından belirlenen birim fiyatlara esas alınan değerlerin mutlak veriler olmadığı, ortalama değerleri gösteren veriler olduğu, dolayısıyla her bir pozun fiyatı ile kat sayıları bölgeden bölgeye, işin yapılacağı coğrafi alana göre değişkenlik gösterebildiği, ihale konusu işte ıslah yapılan yerin ulaşım ağı ile yol durumunun iyi olması taşıma esnasında araçların daha az yıpranması gibi hususlar göz önüne alınarak amortisman kat sayısının 120 olarak belirlendiği, bu değer mevcut yol ve iş koşullarına uygun olarak belirlendiği için ortak girişimleri tarafından bu kaleme ilişkin olarak verilen teklifin aşırı düşük teklif olmadığı, piyasa rayiçlerine uygun olduğu,

5-İdarece 23.176 nolu pozun analizlerdeki miktarının aşırı düşük teklif açıklamasında hiçbir gerekçe gösterilmeden değiştirildiğinin iddia edildiği, öncelikle 4734 sayılı Kanunun 38 nci maddesine göre idarece teklifte önemli olduğu tespit edilen bileşenlerle ilgili ayrıntılı yazılı açıklama istenilmesi gerektiği, 23.176 nolu pozun teklif fiyatındaki pursantaj oranının 0,00017 (yüz bin de on yedi ) olduğu, teklifteki yüzde oranı bu kadar az olan bir kalemin aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulmasının idarenin iyi niyetli olmadığını gösterdiği, bu durumun tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılabilmesi için gerekçe oluşturulmaya çalışıldığı izlenimi uyandırdığı, söz konusu yanlışlığın yazım hatasından kaynaklandığı, virgül hatasından dolayı yuvarlamadan kaynaklanan nedenlerle işin analizinde kullanılması gereken toplam kg rakamı 1.155 olarak, aşırı düşük teklif açıklamasında 0.116 olarak ifade edilmiş olduğu, ancak bu kalemin işin pursantajına oranının 0,00017 (yüz bin de on yedi ) olduğu ve bu kaleme hiç teklif verilmese bile teklifin aşırı düşük teklif olarak nitelendirilmesinin mümkün olamayacağı, işin projesine uygun olarak yapılacağının taahhüt edildiği, dolayısıyla sözleşmenin yürütülmesi sırasında eksik imalat yapılmasının söz konusu olmadığı, zira, işin projesine göre yapılması gereken miktardan daha fazla imalat yapılacağının analizde belirtilmiş olması yükleniciye bunu yapma idareye ise yaptırma hakkı vermeyeceğinden, işin gerçek miktarı olan 0.116 kg üzerinden aşırı düşük teklif açıklaması yapıldığı,

6-İhale tarihi itibarıyla 01.07.2009 ila 31.12.2009 tarihleri arasında geçerli olan brüt asgari ücret 693,00 TL, net asgari ücretin ise 496,53 TL olduğu, aşırı düşük teklif açıklamasında (496,53/30)=16,55 TL/8 saat=2,20 TL şeklinde açıklama yapıldığı, primler ayrıca yatırılacağından işçiye ödenecek ücrete dahil edilmediği, dolayısıyla 2,64 TL olarak ödenmesi öngörülen 1 saatlik net asgari ücretin olması gereken asgari ücretin üzerinde olduğu, asgari ücretin işveren payıyla ilgili kısmının % 5’lik Hazine pirim teşviki, bölgesel teşvikler gibi hususlarla birlikte yüklenici karı kapsamında ayrıca değerlendirildiği, dolayısıyla, sözleşme kapsamında çalıştırılması öngörülen işçiye, yasal asgari ücretin altında ücret ödenmesinin söz konusu olmadığı, tekliflerinin bu nedenle değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuata aykırı olduğu

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1. Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

İhale komisyonu 18.11.2009 tarihli kararında Yapıt İnş. San. Tic. Ltd. Şti.- Atabey Müh. Dan Ömer Rasim Atabey ortak girişiminin teklifine ilişkin değerlendirmede; “a şırı düşük teklif sorgulamasına vermiş olduğu savunmada _satın alınan ve pompayla basılan hazır beton (C16-C20)__****_analizinde kullanmış olduğu beton fiyatının profarma faturada bulunan beton fiyatı ile uyuşmadığı, aşırı düşük teklif sorgulamasında ise bu fiyatların aynı firmadan alınan ikinci bir proforma fatura ile düzeltilerek analizlerle uygun hale getirildiği, Naiboğlu İnşaat ve Ticaret Ltd. Şti.'den alınan 2. proforma faturadaki C16-20 Hazır Beton fiyatlarının gerçeği yansıtmadığı, sadece aşırı düşük teklif savunmasında verilmiş olan fiyatı sağlamak amacı ile hazırlandığı” hususuna yer vermiştir.

İdarece gönderilen belgelerin incelenmesinden; başvuru sahibi Yapıt İnş. San. Tic. Ltd. Şti.- Atabey Müh. Dan Ömer Rasim Atabey ortak girişimi 16.057 poz nolu C 16 hazır betonu için birim fiyat teklif cetvelinde 55,00 TL, 16.058 poz nolu C 20 hazır betonu için 58,00 TL fiyat teklif edildiği, isteklinin teklif ile birlikte sunduğu birim fiyat analizlerinde de aynı fiyatların beyan edildiği görülmüştür.

Başvuru sahibinin teklif ile birlikte sunduğu Naiboğlu İnşaat ve Tic. Ltd. Şti.’nden alınmış 07.09.2009 tarihli fiyat teklifinde; C 16 hazır betonun fiyatının 65,00 TL, C 20 hazır betonun fiyatının 68,00 TL olduğu belirtilmekle birlikte, aşırı düşük teklif sorgulamasına ilişkin yapılan açıklama ekinde yine Naiboğlu İnşaat ve Tic. Ltd. Şti.’nden alınmış 23.09.2009 tarihli fiyat teklifinde C 16 hazır beton için 55,00 TL, C 20 hazır beton için 58,00 TL fiyat teklifi alındığı görülmektedir.

İhale aşamasında, teklif mektubu ve analizlerle birlikte teklif fiyatı açıklayan belge sunulması zorunluluğu olmadığından, teklif değerlendirmesine esas olan belgenin aşırı düşük teklif açıklaması esnasında sunulan belge ve belgedeki fiyat olması gerektiği, başvuru sahibinin 16.057, 16.058 poz nolu C 16 ve C 20 hazır beton için belgelendirmek suretiyle açıklama yaptığı, aşırı düşük teklif açıklamasına ilişkin olarak sunduğu fiyat teklifine ilişkin belgede belirtilen fiyatı ile teklif mektubu eki birim fiyat cetveli ve analizlerde belirttiği fiyatı ile uyumlu olduğu görüldüğünden ihale komisyonunca yapılan; “a şırı düşük teklif sorgulamasına vermiş olduğu savunmada satın alınan ve pompayla basılan hazır beton (C16-C20)**** analizinde kullanmış olduğu beton fiyatının profarma faturada bulunan beton fiyatı ile uyuşmadığı, aşırı düşük teklif sorgulamasında ise bu fiyatların aynı firmadan alınan ikinci bir profarma fatura ile düzeltilerek analizlerle uygun hale getirildiği” değerlendirmesinin mevzuata uygun olmadığı sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

18.11.2009 tarihli ihale komisyonu kararında; “teklifin önemli bir kalemi olan 16.057-Beton pozunun analizinde 21.013 kalıp pozunun kullanıldığı, ancak isteklinin fiyat hesaplamasında analiz miktarlarını gerekçe göstermeden değiştirerek fiyatının 25,53 TL olması gerekirken 9,80 TL olarak hesaplandığı, 1m 3 betonda olması gereken 1.7323 m2 kalıp miktarının 0.3 m2 olarak alındığı” belirtilerek isteklinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilmiştir.

Başvuru sahibi Yapıt İnş. San. Tic. Ltd. Şti.- Atabey Müh. Dan-Ömer Rasim Atabey ortak girişimi ihale dosyasında sunduğu 16.057 poz nolu hazır beton analizinde 21.013 kalıp Zayiat veya Tertibat Karşılığı pozunu kullanmış, kalıp miktarını 0,300 m2 olarak birim fiyatını da 9,800 TL olarak belirtmiş bulunmakta olup istekli tarafından metrajların doğru hesaplanmadığı, düşük miktarlar ile teklif fiyat oluşturulduğu görüldüğünden ihale komisyonunca yapılan işlemde mevzuata aykırılık bulunmadığı anlaşılmıştır.

3. Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak:

İhale komisyonu 18.11.2009 tarihli kararında; “teklifin önemli bileşenlerinden olan 14-15-Kazı pozunda kullanılan ekskavatörün 1 saatlik ücret hesabında motorin 1,20 TL/kg olarak alındığı, ayrıca motorin kullanılması gereken diğer bütün imalatlarda da ortalama 2,40TL/lt olan motorin fiyatı 1,20 TL/kg olarak hesaplara dahil edildiği” belirtilerek isteklinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilmiştir.

Başvuru sahibi Yapıt İnş. San. Tic. Ltd. Şti.- Atabey Müh. Dan-Ömer Rasim Atabey ortak girişimi ihale aşırı düşük teklif ekinde sunduğu 14.001/15.001 poz nolu Her Derinlikte Her Türlü Zeminin Sınai ve Serbest Kazısının Yapılması analizinde Eskavatörün 1 saatlik çalışması içerisinde motorin fiyatı 1,20 TL/kg olarak alınmıştır. Ayrıca 3.538 poz nolu Arazözün 1 saatlik çalışması, 3.542 poz nolu Titreşimli silindirin 1 saatlik çalışması, 3.511 poz nolu Traktör Buldozer’in 1 saatlik çalışması, 3.517 poz nolu Kompresörün 1 saatlik çalışması, 3.527 poz nolu Vibratörün 1 saatlik çalışması analizlerinde motorin fiyatının 1,20 TL/kg olarak alındığı görülmektedir.

İstekli tarafından motorin fiyatı 1,20 TL/kg olarak alınmış olmakla birlikte aşırı düşük teklif sorgulamasına ilişkin açıklamalar ekinde motorin fiyatına ilişkin bir proforma fatura sunulmadığı görülmektedir. 4734 sayılı Kanunun “Aşırı düşük teklifler” başlıklı 38 inci maddesinde; “… İhale komisyonu;__

a)**** İmalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması,__

b)Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,__

c) Teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü,__

Hususlarında belgelendirilmek suretiyle yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir.” hükmü yer almaktadır. Başvuru sahibi ortak girişimin aşırı düşük teklif sorgulamasında motorin fiyatına ilişkin belge sunmadığı görüldüğünden ihale komisyonunca tesis edilen işlemde mevzuata aykırılık olmadığı anlaşılmıştır.

4. Başvuru sahibinin 4 üncü iddiasına ilişkin olarak:

18.11.2009 tarihli ihale komisyon kararında başvuru sahibi ortak girişimin değerlendirme dışı bırakılması gerekçeleri arasında; “teklifin diğer önemli bileşenlerinden olan 07.006-Nakliye pozunda Bayındırlık Bakanlığı-2009 formülündeki 145 olması gereken K katsayısının yerine Bayındırlık Bakanlığı-2007 nakliye fiyatına ait 120 katsayısının kullanıldığı” hususuna yer verilmiştir.

İstekli tarafından teklif ekinde ve aşırı düşük teklif sorgulamasına ilişkin açıklama ekinde sunulan 07.006 Nakliye pozuna ilişkin analizde K katsayısının 120 olarak alındığı, ancak Bayındırlık Bakanlığının 2009 yılı rayiçlerinde K katsayısı 145 olarak belirtildiğinden ihale komisyonunca tesis edilen işlemde mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

5. Başvuru sahibinin 5 inci iddiasına ilişkin olarak:

İhale komisyonu 18.11.2009 tarihli kararında; “aşırı düşük teklif sorgulamasına verilen cevapta teklifin bütün kalemleri ile ilgili analizlerde hiçbir açıklama yapılmadan teklif dosyasında sunulan teklif birim fiyatların oluşturulması amacıyla analizlerdeki katsayıların değiştirilmesi yoluna gidildiği, bunlardan sadece bir tanesi teklifte 1.710 TL toplam bedele sahip 23.176 pozunda 1.155kg olması gereken lama ve profil demir miktarının 0.116 kg olarak alındığı” hususunu başvuru sahibi isteklinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin gerekçeler arasında sayıldığı görülmüştür.

İstekli tarafından sunulan lama ve demire ilişkin 23.176 nolu pozunun analizinde belirtilen miktarlar ile idarenin belirlediği miktarlar arasında önemli oranda fark bulunduğu, bu farkın teklif fiyatın oluşmasını etkilediği, dolayısıyla ihale komisyonunca tesis edilen işlemin mevzuata aykırı bulunmadığı anlaşılmaktadır.

6. Başvuru sahibinin 6 ncı iddiasına ilişkin olarak:

İhale komisyonunca alınan 18.11.2009 tarihli kararda; “ _Yapıt İnş. San. Tic. Ltd. Şti.- Atabey Müh. Dan-Ömer Rasim Atabey ortak girişimince sunulan analizlerde,_düz işçinin asgari ücret ve günlük maksimum çalışma süresi (8 saat) baz alınarak hesaplanan 1 saatlik çalışma ücreti asgari 2.89TL/sa olarak olması gerekirken bu değerin 2.64 TL/sa olarak alındığı” belirtilmiştir.

Başvuru sahibi tarafından sunulan birim fiyat analizlerinde 16.057, 16.058, 18.445, 23.001, 23.176, 204-403 poz numaralı imalatların birim maliyetinin hesabında ilgisine göre düz işçi için 2,64 TL/sa.; usta yardımcısı için 2,80TL/sa.; usta için 3,88 TL/sa. tutarında işçilik maliyeti öngörüldüğü belirlenmiştir.

30 Aralık 2008 tarih ve 27096 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Asgari Ücret Tespit Komisyonu Kararına göre; 16 yaşını doldurmuş işçilerin bir günlük normal çalışma karşılığı asgari ücretlerinin; 01.07.2009-31.12.2009 tarihleri arasında ise 23,10 (yirmiüç on) Türk Lirasından aşağı olmaması gerekmektedir.

Bu çerçevede, ihale ilan tarihinde ödenmesi gereken asgari ücrete göre günlük ücret 23,10 TL, saatlik ücret ise (23,10TL/7,5 saat olmak üzere) 3,08 TL olup şikayetçinin birim fiyat analizlerinde usta yardımcısı ve düz işçi için öngördüğü ücretlerin brüt asgari ücretin altında olduğu anlaşılmıştır. Bahse konu imalatlar için bir işçinin bir saatlik çalışmasına karşılık öngörülen saatlik çalışma ücretinin, brüt asgari ücretten daha düşük olmasının mümkün olmadığı anlaşıldığından, şikayetçinin teklif bileşenlerine ilişkin açıklamasının uygun görülmemesinde isabetsizlik görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Esasta
Oybirliği, gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.

EK GEREKÇE

İncelemeye konu ihalede;

İhale ilan metninin 9. maddesinin; “… Teklif edilen fiyatlara ilişkin olarak idarenin tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına göre ihale dökümanı kapsamında verilen analiz formatına uygunanalizler sunulacaktır. …” şeklinde düzenlendiği belirlenmiştir.

İdari şartnamenin 7.1(ğ) maddesinde;__ teklif edilen fiyatlara ilişkin olarak idarenin tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına uygun analizler istenilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10. maddesinin (b) bendinde, ihaleye katılacak isteklilerden, mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak istenebilecek bilgi ve belgeler 9 madde halinde belirtildikten sonra, ihale konusu işin niteliğine göre, belirtilen bilgi ve belgelerden hangilerinin yeterlik değerlendirmesinde kullanılacağı, ihale dokümanında ve ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilan veya davet belgelerinde belirtileceğinin hüküm altına alındığı; sayılan belgeler arasında “** analizlere** ” yer verilmediği anlaşılmıştır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 30. maddesinin 1. fıkrasının (ç) bendinde; “Yaklaşık maliyeti, eşik değerin onda birine eşit ve bu değerin üzerinde olan ihalelerde, idare tarafından isteklilerden aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi ile sözleşmenin uygulanması aşamasında kullanılmak üzere teklifleri ekinde;

_ 1) Anahtar teslimi götürü bedel işlerde, teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetveli,_

_ 2) Teklif birim fiyatlı işlerde; teklif edilen fiyatlara ilişkin olarak idarenin tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler,_

_ istenir. _

_ Teklifin aşırı düşük bulunması halinde ise, Kanunun 38 inci maddesi uyarınca yapılacak açıklamada, ayrıca bu analizlere dayanak teşkil eden bütün bilgi ve belgeler (proforma faturalar, malzemeye ilişkin teklif alma yazıları, yardımcı analizler ve buna benzer) sunulur.” _hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin 38. maddesinde; “ 38.1. Uygulama Yönetmeliğinin “İstenecek belgeler” başlıklı 30 uncu maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendi hükmü uyarınca,

a) Teklif birim fiyatlı işlerde; teklif edilecek birim fiyatlara ilişkin olarak idare tarafından, tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına, tarif ve içeriğine göre analizde yer almasını istediği “malzeme, işçilik, makine ve diğerleri (varsa; nakliyeler, inşaat yerindeki yükleme, boşaltma, yatay ve düşey taşımalar, zamlar vb.)” sadece girdi cinslerinin belirlendiği, analiz girdileri ile miktarlarının ve tutarlarının belirtilmediği,

b) Anahtar teslimi götürü bedel işlerde; idare tarafından teklif bedelini oluşturacak iş kalemleri ve/veya iş gruplarının yapım şartlarına bağlı kalınarak, her iş kalemi/iş grubunun içeriğine göre analizde yer almasını istediği “malzeme, işçilik, makine ve diğerleri (varsa; nakliyeler, inşaat yerindeki yükleme, boşaltma, yatay ve düşey taşımalar, zamlar vb.)” sadece girdi cinslerinin belirlendiği, analiz girdileri ile miktarlarının ve tutarlarının belirtilmediği,

(Ek-Y.2)’de yer alan örneğe uygun analiz formatının düzenlenerek ihale dokümanı kapsamında isteklilere verilmesi gerekmektedir. …” düzenlemesi yer almaktadır.

05.03.2009 tarihinde yürürlüğe giren Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ile yürürlükten kaldırılan, 11.09.2003 tarihli, 25226 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 34. maddesine 08.06.2004 tarih ve 25486 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yönetmelikle eklenen 3. fıkrasında yer alan “… isteklilerden teklifleri ekinde … ” sözcüklerinin iptali istemiyle açılan davada; Danıştay 13. Dairesinin 09.01.2009 tarih ve E:2006/731, K:2009/116 sayılı kararı ile, “… 4734 sayılı Yasa’nın ihaleye katılım kurallarını düzenleyen bölümünde yer alan 10. Maddesinin (h) fıkrası uyarınca isteklilerin, tekliflerinin ekinde istenilen belgeleri vermemeleri halinde, ihale dışı bırakılmaları sonucu doğuracağından, Yasa’da düzenlenmeyen bir belgenin, yönetmelik hükmü ile istenebilecek belgeler kapsamına dahil edilmesine hukuken olanak bulunmamaktadır. Bu itibarla teklifler değerlendirildikten sonra, ancak aşırı düşük tekliflerin varlığı halinde Yasa’nın 38. Maddesi uyarınca istenmesi mümkün olan analizlerin böyle bir durumun ortaya çıkıp çıkmayacağının belli olmadığı tekliflerin verilmesi aşamasında, bir ihaleye katılım şartı olarak istenilmesine olanak sağlayan Yönetmelik hükmünde yer alan “… isteklilerden tekliflerinin ekinde …” ibaresinde ve bu ibareye dayanılarak tesis edilen dava konusu işlemin 1. Maddesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır. …” gerekçesiyle anılan düzenlemenin iptaline karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138. maddesinde; “… Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez.” hükmü yer almakta olup, 2577 sayılı Kanun’un 28. maddesinin dördüncü fıkrasında da; “ Mahkeme kararlarının (otuz) gün içinde kamu görevlilerince kasten yerine getirilmemesi halinde ilgili, idare aleyhine dava açabileceği gibi, kararı yerine getirmeyen kamu görevlisi aleyhine de tazminat davası açılabilir.” hükmü yer almaktadır.

Anayasa’nın 138 ve 2577 sayılı Yasa’nın 28. Maddesi uyarınca yargı kararlarının, geciktirilmeksizin uygulanması gerektiği ve etkisiz kılacak düzenleme yapılamayacağı açıktır.

Öte yandan, Anayasa’nın 124. maddesi gereği Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzelkişilerinin, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak koşuluyla yönetmelikler çıkarabileceği açıktır. Yönetmelikler, yasa tekniğine uygun olmaması ve güçlükler bulunması nedeniyle yasal düzenlemelerde yer almayan ancak idarenin işleyişi ve kamu yararı için önceden belirlenmesi zorunlu bulunan teknik konu ve ayrıntıları yasal çerçeve içerisinde kalmak koşuluyla düzenleyebilir. Kamu idaresi tarafından görev alanına giren konularda yönetmelikler yapılırken dayanağı yasanın bütününe bağlı kalınması zorunlu olduğu gibi yasayı ve yasanın amacını aşar veya yasa konusu alanlara girer nitelikte düzenleme yapma olanağı da bulunmamaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda, 05.12.2008 tarih ve 27075 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 5812 sayılı Kanun’la yapılan değişiklik kapsamında da “ ihaleye katılımda yeterlik ” kriterlerini belirleyen 10. maddede “analizlerin de istenebileceğine” ilişkin bir düzenlemenin yer almadığı görülmektedir.

Bu nedenle, Yasa’da düzenlenmeyen bir belgenin Yönetmelik ve Tebliğ hükümleri ile istenebilecek belgeler kapsamına dahil edilmesine hukuken olanak bulunmamaktadır.

Anılan Kanun hükmü ve Danıştay Onüçüncü Dairesinin kararı birlikte değerlendirildiğinde, Kanun’da belirtilmeyen ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterlik kriterine ilişkin olarak Yönetmelik ve Tebliğle düzenleme yapılması mümkün olmadığından, teklifler değerlendirildikten sonra, ancak aşırı düşük tekliflerin varlığı halinde Yasanın 38. Maddesi uyarınca istenmesi mümkün olan analizlerin, böyle bir durumun ortaya çıkıp çıkmayacağının belli olmadığı, haliyle de ihale üzerinde kalanda belli olmadan, sözleşme aşamasındaki duruma ilişkin düzenleme yapılarak, teklif ekinde tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında, ihaleye katılım şartı olarak istenilmesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

4734 sayılı Kanunun 56. Maddesinin 2. Fıkrasında; “ Kurum itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler. İdare tarafından şikayet veya itirazen şikayet üzerine alınan ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılacak itirazen şikayet başvuruları ise idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı incelenir.” hükmü mevcuttur.

İnceleme kapsamındaki ihalede, ihale konusu işi oluşturan iş kalemlerine ilişkin analizlerin isteklilerden teklifleri ekinde istenmesi, 4734 sayılı Yasa’ya aykırılık oluşturmakta ise de, bu konuda idareye şikâyet başvurusunda bulunulmadığı anlaşıldığından, bu hukuki koşullar çerçevesinde; yazılı gerekçelerle “itirazen şikâyet başvurusunun reddine” yönelik karara katılıyoruz.

** Adem KAMALI Erkan DEMİRTAŞ**

** Kurul Üyesi Kurul Üyesi**