KİK Kararı: 2010/UY.I-2049

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2010/050
Gündem No : 92
Karar Tarihi : 12.07.2010
Karar No : 2010/UY.I-2049
BAŞVURU SAHİBİ:
Osman Seher Akşehir - E.R.T İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi, Ahmet Mithat Efendi Sokak No:52/3 Çankaya/ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Aksaray Üniversitesi Rektörlüğü Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığı, Adana Yolu 7. Km. Merkez Kampüs 68100/AKSARAY

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2010/32913 İhale Kayıt Numaralı "Merkezi Derslik ve Amfi Binası Yapım İşi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

08.07.2010 tarih ve I.Y.18.36.0217/2010-28E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Aksaray Üniversitesi Rektörlüğü Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığı tarafından 22.04.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Merkezi Derslik ve Amfi Binası Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Osman Seher Akşehir - E.R.T İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti Ortak Girişimi’nin 10.06.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 14.06.2010 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 22.06.2010 tarih ve 14595 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 22.06.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

İhalede sınır değerin altında kalan ve idare tarafından aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulan isteklilerce yapılan açıklamaların kamu ihale mevzuatına aykırı olduğu ve bu isteklilerin teklif fiyatları ile bu işin yapılabilmesinin mümkün olmadığı kanaatini taşıdığı,

İhale aşamasında vermiş oldukları fiyat analizlerinin uygun olmadığı, analizlerdeki birim, miktar, birim fiyat ve teknik tarifler konusunda yanlışlıklar ve eksiklikler olduğu, işçilik giderinin ve metraj hesabının eksik olduğu, metrajların idarenin metrajları ile uyuşmadığı, iş deneyim belgelerinin BII grubuna uygun olmadığı kanaatini taşıdığı,

İddialarına yer verilmiştir.

A- Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

İnceleme konusu ihalenin, Aksaray Üniversitesi Rektörlüğü tarafından 22.04.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan, inşaat işleri, çevre düzenlemesi, elektrik ve mekanik tesisat imalatlarından oluşan Merkezi Derslik ve Amfi Binası Yapım İşi olduğu,

Anahtar teslimi götürü bedel teklif almak suretiyle gerçekleştirilen ihaleye 13 isteklinin teklif verdiği, ihale komisyonunca yapılan değerlendirme sonucunda, 6 isteklinin yeterlik kriterlerini sağlamadığından bahisle teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı,

İdarece tespit edilen aşırı düşük teklif sınır değerin altında kalan 3 istekliden 12.05.2010 tarihli ve idarenin her bir istekli için ayrı ayrı belirlediği bileşenleri içeren yazıları ile aşırı düşük teklif açıklaması istenildiği, __

Bunun üzerine açıklamada bulunan 2 isteklinin aşırı düşük teklif açıklamasının ihale komisyonunca yeterli görülmediği ve ihalenin de geçerli en düşük teklif sunan Süer Okman üzerinde bırakıldığı,

Anlaşılmıştır.

Kamu İhale Kanununun 38 ve Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 60 ıncı maddesinde, ihale komisyonunun diğer teklifleri veya yaklaşık maliyeti baz alarak aşırı düşük teklifleri tespit edeceği ve aşırı düşük olduğunu belirlediği teklifleri hemen reddetmek yerine bu teklif sahiplerinden tekliflerinin önemli bileşenleri ile ilgili yazılı açıklama istenmesi ve bu açıklamalar çerçevesinde nihai değerlendirmesini yapması gerektiği hükme bağlanmıştır.

Bu hususa yönelik ortaya çıkabilecek sorunların önüne geçmek ve uygulamayı somutlaştırmak amacıyla Kamu İhale Genel Tebliğinin “Aşırı düşük teklif değerlendirmesi” başlıklı 45 inci ve kısmen de 38 inci maddelerinde bir takım açıklamalara yer verilmiş ve söz konusu açıklamalarda, yapım işi ihalelerinde bir teklifin aşırı düşük olup olmadığını ortaya koyan sınır değerin nasıl tespit edileceği ve teklifleri söz konusu değerin altında kalan isteklilerce yapılan belgelere dayalı açıklamaların da hangi kıstaslar esas alınarak değerlendirilmesi gerektiğine ilişkin detaylara yer verilmiştir.

Bununla birlikte, kamu ihale mevzuatı uyarınca bir aşırı düşük teklif açıklamasının yeterli olup olmadığı hususunda ihale komisyonlarına takdir yetkisi tanındığı açıktır. İncelemeye konu ihalede de idare tarafından işin bu bedel üzerinden yerine getirilebileceğine yönelik ayrıca bir değerlendirilmeye girişilmeksizin salt teklifte önemli bileşenlerin aşırı düşük teklif sahiplerince belgelendirilmiş ve sunulan analizlerin de ihale dokümanında öngörülen yapım şartlarına uygun olmasının, aşırı düşük açıklamasının yeterli bulunması için objektif ve makul bir gerekçe olarak kabul edildiği anlaşılmaktadır.

Öncelikli olarak, ihale üzerinde bırakılan sunulan analizlerin içeriğine yönelik yapılacak bir incelemede, analizlerin bir çoğunda, alt bileşen olarak sadece malzeme girdisi şeklinde belirtilen tek girdiye ve buna ilişkin miktar ve birim fiyatlara yer verildiği, ancak buna ek olarak işçilik, makine gibi alt bileşenlere yönelik ayrıntılı bir birim fiyatın öngörülmediği ve yalnızca bu bileşenlerin de birim fiyata dahil olduğunun ifade edilmekle yetinildiği görülmektedir.

Bu bağlamda, ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklif ekinde, hesap cetvelinde öngördüğü imalatlara yönelik analizleri eksiksiz sunmuş olmasına rağmen aşırı düşük teklif açıklamasında analizlerin içeriğine yönelik yapılacak bir değerlendirme neticesinde, bu şekilde hazırlanmış bir analizin işçilik ve buna ilişkin miktar ve rayiçleri ayrıca içermemesi nedeni ile bir analiz niteliği taşımadığı gibi bu durumun idare tarafından hazırlanan formata aykırı analiz sunulması anlamı taşıyacağından kamu ihale mevzuatı gereği kabulünün mümkün olmadığı anlaşılmaktadır.****

Öte yandan, anahtar teslimi götürü bedel teklif almak suretiyle gerçekleştirilen bir ihalede idarenin belirlediği metrajlar ile isteklilerin belirlediği metrajların birebir örtüşmesinin beklenemeyeceği, söz konusu imalat miktarlarının farklılık göstermesinin olağan bir durum olduğu ancak bu farklılığın da kabul edilebilir/makul bir mertebede olması gerektiği açıktır.

Bu çerçevede, şikayete konu ihalede ihale üzerinde bırakılan istekli ile idarenin yaklaşık maliyet hesabında belirlediği ana imalat miktarları karşılaştırıldığında, metrajlar arasında genel itibariyle miktar farklılıkların bulunmadığı ancak sadece 16.003 poz nolu “250 dozlu demirsiz beton” ve 21.011 poz nolu “betonarme kalıp yapılması” imalatları arasındaki miktar farklılığın makul karşılanabilecek düzeyde olmadığı anlaşılmaktadır.

Bununla birlikte, idarenin ihale üzerinde bırakılan istekliye gönderdiği aşırı düşük teklif açıklama istemli yazısında, inşaat grubuna ait 10 adet özel poza, mekanik tesisat grubuna ait 9 adet özel poza, elektrik tesisatına ait 5 adet poza ilişkin analizlere dayanak teşkil eden belgelerin açıklama kapsamında sunulması gerektiğinin ifade edildiği görülmektedir.

İhale üzerinde bırakılan isteklinin aşırı düşük teklif açıklamasında idarece teklifinde önemli görülen maliyet bileşenlerine yönelik belgelendirmenin esas itibariyle maliyet tespit raporlarına dayandırılmak suretiyle gerçekleştirildiği anlaşılmaktadır.**** Ayrıca açıklamasında, özel poz nolu imalatların birisine yönelik düzenlenmiş teklif fiyatı ile maliyet tespit raporunun sunulduğu gibi bu belgelerin birkaç özel poz imalatını kapsayacak ve tesisat imalatları bazında ayrıştırılarak farklı firmalardan alınmış fiyat teklifi ile maliyet tespit raporlarının sunulduğu görülmektedir.

Bu hususa ilişkin olarak, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 45.1.6 (b) maddesinde, isteklilerce yapılan açıklamalarda teklifin bir bölümünü oluşturan iş kısımlarına ilişkin olarak piyasada o alanda faaliyet gösteren kişilerden alınan fiyat tekliflerinin sunulması halinde maliyet tespit raporu sunulabileceği ve bu durumda malların birim ortalama maliyetleri ile işçilik maliyetlerinin belirtilmesi gerektiği ifade edilmiştir. Maddenin devamında ise fiyat teklifinin kapsamında sadece mal bulunması halinde belgelendirme işleminin proforma fatura ile tevsike özgü hükümlere göre yapılması gerektiği düzenlenmiştir.

İhale üzerinde bırakılan istekli tarafından sunulan söz konusu maliyet tespit raporlarının da kamu ihale mevzuatında öngörüldüğü şekilde SMMM tarafından onaylandığı ve raporların malların maliyetleri ile işçilik maliyetlerine ilişkin bilgileri içerdiği görülmektedir.

Aşırı düşük teklif açıklamalarında maliyet tespit raporları ile belgelendirme yapılabilmesine olanak sağlayan, Kamu İhale Genel Tebliğinin 45.1.6 (b) maddesinin son cümlesinde ise fiyat teklifinin kapsamında sadece mal bulunması halinde mutlak surette Kamu İhale Genel Tebliğinin proforma faturalarla tevsike özgü hükümlerine başvurulması zorunlu kılınmıştır. Bu cümleden hareketle de mala ek olarak malın teslim ve montajına ilişkin bir işçiliği de bünyesinde barındıran bir imalatın söz konusu olması durumunda bu imalatın maliyetini tevsik amacıyla “maliyet tespit raporu” sunulabileceği anlaşılmaktadır. Dolayısıyla, ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin bir bölümünü oluşturan özel poz numaralı imalatlara (asansör kurulumu, alüminyum cephe kaplama yapılması, parke yapılma gibi) özgü mal ve işçiliği de içerecek şekilde sunmuş olduğu belgelerin maliyet tespit raporu olarak kabul edilebileceği anlaşılmaktadır.

Diğer taraftan, idari şartnamenin 7.5.2 nci maddesinde, ilk ilan tarihinden geriye doğru son on beş yıl içinde bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu işe benzer işlerdeki deneyimini gösteren ve teklif edilen bedelin %100 oranından az olmamak üzere tek sözleşmeye ilişkin iş deneyim belgesinin yeterlik kriteri olarak belirlendiği ve anılan şartnamenin 7.6 maddesinde de “Kamu İhale Kurumunun 29.12.2005 tarih ve 26038 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan “Yapım İşlerinde İş Deneyiminde Değerlendirilecek Benzer İşlere Dair Tebliği”ne göre (B) Üstyapı (Bina) II. Grup” işlerin benzer iş olarak tanımlandığı görülmektedir.

İhale üzerinde bırakılan istekli tarafından iş deneyimi tevsik amacıyla, 19.02.2010 tarih ve 69 sayı ile Niğde Üniversitesi Rektörlüğü tarafından düzenlenen bir iş durum belgesi olduğu ve deneyime konu işin de “Fen Edebiyat Fakültesi İnşaatı” olduğu anlaşılmaktadır.****

Kamu İhale Kanununun 10 uncu maddesinin 1 inci fıkrasının b (2) bendinde dolaylı olarak iş deneyim belgelerinin ihale konusu iş veya benzer işlerdeki deneyimi gösteren belgeler olduğu ifade edilmiştir.

Bu bağlamda, ihale konusu işin Merkezi Derslik ve Amfi Binası yapımı işi olduğu dikkate alındığında ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından sunulan söz konusu iş durum belgesinin idarece belirlenen benzer iş kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceği yönünde bir tartışmaya girmeksizin söz konusu belgenin evleviyetle ihale konusu iş kapsamında değerlendirilebileceği anlaşılmaktadır.

Netice itibariyle, ihale üzerinde bırakılan isteklinin girdilerini ayrıntısıyla belirtmeden sunmuş olduğu analizler ve bazı iş kalemlerinde öngördüğü miktarlar ile idarenin yaklaşık maliyet hesabında baz aldığı miktarlar arasında makul düzeyde olmayan farklar sebebiyle aşırı düşük teklif açıklamasının yeterli olmadığı ve bu doğrultuda teklifinin reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Esasta
Oybirliği gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.

FARKLI GEREKÇE

İncelemeye konu ihalede;

İhale ilan metninin 9. maddesinin; “… Teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına göre ihale dökümanı kapsamında verilen analiz formatına uygunanalizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetveli sunulacaktır. …” şeklinde düzenlendiği belirlenmiştir.

İdari şartnamenin 7.1 (ğ) maddesinde; teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına uygun analizler istenilmiştir.

04.03.2009 tarih ve 27159 Mükerrer Sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 03.07.2009 tarih ve 27277 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yönetmelik ile değişik 30. maddesinin 1. fıkrasının (ç) bendinde yer alan “…teklifleri ekinde…” ibaresinin iptali istemiyle açılan davada; Danıştay Onüçüncü Dairesinin 26.04.2010 tarih ve E: 2010/93 sayılı kararı ile, “… 4734 sayılı Yasa’nın ihaleye katılım kurallarını düzenleyen bölümünde yer alan 10. Maddesinde ihaleye katılımda isteklilerden istenecek bilgi ve belgeler tek tek sayılmış olup, isteklilerin, tekliflerinin ekinde istenilen belgeleri vermemeleri halinde, ihale dışında bırakılmaları sonucu doğabileceğinden, Yasa’da sayılmayan bir belgenin, yönetmelik hükmü ile istenebilecek belgeler kapsamına dahil edilmesine hukuken olanak bulunmamaktadır. Bu itibarla teklifler değerlendirildikten sonra, ancak aşırı düşük tekliflerin varlığı halinde Yasa’nın 38. Maddesi uyarınca istenmesi mümkün olan analizlerin, böyle bir durumun ortaya çıkıp çıkmayacağının belli olmadığı tekliflerin verilmesi aşamasında, bir ihaleye katılım şartı olarak istenilmesine olanak sağlayan Yönetmelik hükmünde yer alan “…teklifleri ekinde…” ibaresinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

Öte yandan, 4734 sayılı Kanun’un 38. Maddesine 5812 sayılı Kanun’un 12. Maddesiyle eklenen son fıkrasında “İhale komisyonu, aşırı düşük tekliflerin tespiti ve değerlendirilmesinde Kurum tarafından belirlenen kriterleri esas alır. Kurum, bu maddenin uygulanmasında aşırı düşük tekliflerin tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla sınır değer, sorgulama kriterleri ya da ortalamalar belirleme belirlemeye yetkilidir.” Hükmü bulunmakta olup, anılan hükmün ihaleye katılımda yeterlik kurallarını belirleyen 10. Maddedeki belgeler dışında teklif ekinde analizlerin istenmesine olanak sağlayacak bir hüküm içermediği, ihaleye katılma yeterliği olan isteklilerin tekliflerinin idarece aşırı düşük bulunması halinde yazılı açıklma istenmesi ve sorgulamanın yapılması aşamasını düzenlediği anlaşılmaktadır. …” gerekçesiyle anılan düzenlemenin yürütülmesinin durdurulmasına karar verilmiştir.

Yargı kararlarının (aralarında ayrım olmaksızın, iptal veya yürütmenin durdurulması) işlemleri tesis edildikleri tarihten itibaren ortadan kaldıracağı açıktır.

İncelemeye konu ihalede, ihale tarihinde yürürlükte olan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 30. maddesi hükmü uyarınca, ihale komisyonunca tekliflerin değerlendirildiği ve bunun sonucunda ise teklif ekinde hiç analiz sunulmadığı ya da eksik analiz sunulduğu gerekçesiyle 5 isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı anlaşılmıştır.

İhale tarihinde yürürlükte olan ancak, Danıştay Onüçüncü Dairesinin anılan kararı ile hukuka aykırı olduğuna hükmedilen Yönetmelik hükmü uyarınca; isteklilerden teklif ekinde analiz istenmesi mümkün olmadığından, teklif ekinde analiz sunmayan ya da eksik analiz sunan ve sadece bu gerekçeyle teklifleri değerlendirme dışı bırakılan isteklilerin teklifleri değerlendirmeye alınıp, sınır değer yeniden hesaplanarak ihale işlemlerine devam edilmesi gerektiğinden, bu gerekçeyle “ düzeltici işlem belirlenmesine ” yönelik karara katılıyoruz.

** Adem KAMALI Erkan DEMİRTAŞ**

** Kurul Üyesi Kurul Üyesi**