KİK Kararı: 2010/UY.I-2030

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2010/050
Gündem No : 43
Karar Tarihi : 12.07.2010
Karar No : 2010/UY.I-2030
BAŞVURU SAHİBİ:
Arer İnşaat Endüstri ve Tic. A.Ş., Birlik Mahallesi 450.Cadde 490.Sokak No:3/3 Çankaya/ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Milli Savunma Bakanlığı, İnşaat Emlak ve Nato Güv. Yat. Daire Başkanlığı , 06100 Bakanlıklar-Çankaya/ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2010/9552 İhale Kayıt Numaralı "5’inci Ana Jet Üs K.Lığı Pis Su Arıtma Tesisi Yapılması ile Kanalizasyon Sisteminin Yenilenmesi İnşaatı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

07.07.2010 tarih ve I.Y.18.13.0225/2010-28E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Milli Savunma Bakanlığı, İnşaat Emlak ve Nato Güv. Yat. Daire Başkanlığı tarafından 05.03.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “5’inci Ana Jet Üs K.Lığı Pis Su Arıtma Tesisi Yapılması İle Kanalizasyon Sisteminin Yenilenmesi İnşaatı” ihalesine ilişkin olarak Arer İnşaat Endüstri ve Tic. A.Ş.’nin 10.6.2010 tarihinde yaptığı başvurusu hakkında idare tarafından süresi içinde karar alınmaması üzerine, başvuru sahibinin 21.06.2010 tarih ve 14490 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 21.06.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; katıldıkları ihalede iş deneyim belgelerinin A-IV ve A-V gruplarının her ikisini birden kapsamaması ve analizlerinde eksik poz bulunması gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldıkları ancak anılan benzer iş gruplarından herhangi bir tanesini içeren iş deneyim belgesinin kabul edilmesi gerektiği ayrıca eksik olduğu söylenen pozun toplam teklif içinde önemsiz bir yer tuttuğu bu nedenle de idare tarafından tesis edilen işlemin mevzuata aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin (2) numaralı alt bendinde, ihaleye katılımda yeterlik ölçütü olarak istekli tarafından kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak iş deneyimini gösteren belgelerin istenebileceği hüküm altına alınmıştır. Bu düzenlemeden hareketle isteklilerin sadece ihale konusu işte değil, o işe benzer alanlarda var olan deneyimlerinin de mesleki ve teknik yeterlik ölçütü olarak kabul edilebileceği anlaşılmaktadır.

Yapım işleri ihalelerinde benzer iş düzenlemesi ve değerlendirilmesine yönelik 29.12.2005 tarih ve 26038 tarihli Resmi Gazete’de Yapım İşlerinde İş Deneyiminde Değerlendirilecek Benzer İşlere Dair Tebliğ yayınlanmış ve benzer iş grupları sekiz farklı iş grubuna göre belirlenmiştir. Söz konusu tebliğin açıklamalar bölümünde benzer işe yönelik belirleme yapılırken ihale konusu işin içinde bulunduğu gruba atıf yapılabileceği gibi işin niteliğine göre birden fazla gruba da atıf yapılmıştır. Örneğin: “Yapım İşlerinde İş Deneyiminde Değerlendirilecek Benzer İşlere Dair Tebliğde yer alan A/II Grubu işler benzer iş olarak kabul edilecektir.” şeklinde belirleme yapılabileceği gibi, “Yapım İşlerinde İş Deneyiminde Değerlendirilecek Benzer İşlere Dair Tebliğde yer alan A/VII ve A/XIV Grubu işler benzer iş olarak kabul edilecektir.”şeklinde belirleme de yapılabileceği düzenlenmiştir.

İncelenen ihale pis su arıtma tesisi yapılması ve kanalizasyon sisteminin yenilenmesi işi olup ihale ilanında ve idari şartnamede benzer iş tanımı Yapım İşlerinde İş Deneyiminde Değerlendirilecek Benzer İşlere Dair Tebliğde yer alan A-IV ve A-V grubu işler biçiminde tanımlanmıştır. İhaleye katılan isteklilerden başvuru sahibi dahil sekiz tanesi sunulan iş deneyim belgelerinin benzer iş gruplarının her ikisini birden sağlamadıkları gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılmıştır. Bu konuyla ilgili olarak başvuru sahibi tarafından söz konusu gruplara ilişkin düzenlemelerden gruplardan herhangi birisinin anlaşılması gerektiği, dolayısıyla idarenin değerlendirmesinin mevzuata aykırı olduğu iddia edilmektedir.

Yukarıda atıf yapılan Tebliğ düzenlemesinin amacı, benzer iş tanımından hareketle ihaleye katılımı arttırmak ve mümkün olduğunca fazla isteklinin ihaleye teklif vermesini sağlamaktır. Bu nedenle Yapım İşlerinde İş Deneyiminde Değerlendirilecek Benzer İşlere Dair Tebliğde yer alan A-IV ve A-V grupları üzerinden yapılan benzer iş tanımında söz konusu gruplardan herhangi birisine ait deneyimi bulunan isteklinin yeterliğinin kabulü gerekmektedir. Dolayısıyla incelenen ihalede başvuru sahibinin iş deneyim belgesi, ilgilinin mesleki ve teknik yeterliğini gösterdiğinden idarenin aksi yöndeki değerlendirmesinde mevzuata uyarlık bulunmamaktadır.

Başvuru sahibinin bir diğer değerlendirme dışı bırakılma gerekçesi arıtma sıhhi tesisat bölümüne ilişkin 72.301 numaralı pozun teklif ekindeki analizlerde bulunmamasıdır. Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 30 uncu maddesinin ilk fıkrasının (ç) bendinde, yaklaşık maliyeti, Kanunun 13 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin (2) numaralı alt bendinde yapım işleri için öngörülen üst limit tutarına eşit ve üzerinde olan ihalelerde, idare tarafından isteklilerden aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi ile sözleşmenin uygulanması aşamasında kullanılmak üzere teklifleri ekinde anahtar teslimi götürü bedel işlerde, teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetveli ve birim fiyatlı işlerde; teklif edilen fiyatlara ilişkin olarak idarenin tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizlerin isteneceği düzenlenmiştir.

İlgili mevzuattan da anlaşılacağı üzere isteklilerden teklifleri ekinde analiz istenmesinin iki temel amacı; aşırı düşük teklif değerlendirmesi ve sözleşmenin uygulanması aşamasında işin yürütümü ve ödemeye esas olacak birim fiyatların tespitidir. Öte yandan uygulama projeleri ve bunlara ilişkin mahal listelerine dayalı olarak, işin tamamı için isteklinin teklif ettiği toplam bedel üzerinden teklif alınan anahtar teslimi götürü bedel işlerde teklif mektubundaki bedel esas olup istekliler söz konusu mektupta işi ihale dokümanına uygun olarak yapacaklarını taahhüt etmektedirler.

İncelenen ihalede başvuru sahibi iş deneyim belgesinde tespit edilen eksikliğin yanı sıra 72.301 poz numaralı lavabo tesisatı yerine 72.401 poz numaralı lavabo tesisatını teklif etmesi nedeniyle değerlendirme dışı bırakılmıştır.

İsteklinin yanlış kullandığı tespit edilen pozun teklifin bütünü içinde önemli bir yer tutmadığı ve işin gerçekleştirilmesini engellemediği değerlendirildiğinden toplam teklif bedelinin yüz binde üçünü içeren söz konusu farklılık nedeniyle ilgilinin değerlendirme dışı bırakılmasında kamu ihale mevzuatına uyarlık bulunmamaktadır. Bu nedenle başvuru sahibinin iddiaları yerinde görülmüştür.

İtirazen şikayet dilekçesinde yer alan iddiaların değerlendirilmesi bu yönde olmakla birlikte 4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasında ve İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18 inci maddesinde yer alan, Kamu İhale Kurumu’nun, itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen konular ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceleyeceği hükmünden hareketle, incelenen ihalede iş deneyim belgelerinin uygun olmadığı ve analizlerinde eksiklik bulunması gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılan isteklilerin durumlarının da incelenmesi gerekmektedir.

Bu çerçevede ihaleye katılan diğer bazı isteklilerin iş deneyim belgeleriyle ilgili olarak aşağıdaki tespitler yapılmıştır;

4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin (h) bendinde, iş deneyimi bulunmayan mühendis veya mimarların, aldıkları lisans eğitimine uygun yapım işi ihalelerine başvurularında, toplam süresi onbeş yılı geçmemek kaydıyla mezuniyetlerinden sonra geçen her yıl, 129.644,- TL olarak hesaplanmak üzere 10 uncu madde kapsamındaki benzer iş deneyimi olarak dikkate alınacağı, bu sürenin iş deneyimi bulunan mimar ve mühendisler için aranmayacağı, bu bent kapsamında elde edilen deneyimin mühendis ve mimarın beş yıldır en az yüzde 51 hissesine sahip olduğu veya her iki ortağın da mühendis olup yüzde 50- yüzde 50 ortak olduğu tüzel kişiler tarafından da kullanılabileceği yer almaktadır.

İncelenen ihalenin ilanında ve idari şartnamesinde, benzer işe denk sayılacak mühendislik ve mimarlık bölümünün İnşaat Mühendisliği olduğu belirtilmiştir. İhaleye katılan isteklilerden Ahmet Demirel ve Ocak İnş. Tur. Teks. Nak. Gıda Tem. Hazır Yemek Taa. San. Tic. Ltd. Şti Ortak Girişimi, sundukları iş deneyim belgelerinin benzer iş tanımına uymaması gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılmıştır. Ortak Girişimin teklif dosyasında yer alan belgeler incelendiğinde gerek pilot ortağın gerekse özel ortağın İnşaat Mühendisliği mezuniyet belgesi sundukları görülmüştür. Dolayısıyla anılan isteklinin iş deneyiminin benzer işe uygun olmaması gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılmasında kamu ihale mevzuatına uyarlık bulunmamaktadır.

Ancak Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 39 uncu maddesinin onbirinci fıkrasında ise, tüzel kişi tarafından iş deneyimini göstermek üzere, en az beş yıldır en az yüzde 51 hissesine sahip mimar veya mühendis ortağının mezuniyet belgesinin sunulması durumunda; Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği veya yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir tarafından, ilk ilan veya davet tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son beş yıldır kesintisiz olarak bu şartın korunduğunu gösteren belgenin sunulması zorunlu olduğu düzenlenmiştir. Bu çerçeveden anılan ortak girişimin tüzel kişi olan özel ortağının mezuniyet belgesi sahibi gerçek kişinin ilgili tüzel kişiliğin ortağı olduğunu gösteren belgesinin Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği veya yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir tarafından onaylı olmadığı görülmüştür. Anılan ortak girişimin iş deneyimi belirtilen şekil eksikliği nedeniyle uygun olmadığından, söz konusu isteklinin bu nedenle değerlendirme dışı bırakılması gerekmektedir.

İhaleye katılan isteklilerden Tınaş Taah. İnş. Mak. San. ve Tic. A.Ş. iş deneyim belgelerinin sadece A-V grubuna girmesi nedeniyle değerlendirme dışı bırakılmıştır. Yüksek basınçlı borulu sulama inşaatına ilişkin belge sunan isteklinin iş deneyimi A-V grubuna da girmediği için bu nedenle değerlendirme dışı bırakılması gerekmektedir.

İhaleye katılan isteklilerden Hasan Yüksel sunduğu iş deneyim belgelerinin benzer iş tanımına uymaması gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılmıştır. İsteklinin teklif dosyası incelendiğinde iş deneyimine esas olmak üzere İnşaat Mühendisi unvanıyla 03.07.1985 yılında Mühendislik Fakültesinden alınmış bir mezuniyet belgesi ve benzer işe ait olmayan bir yapım işine ilişkin belge sunulduğu görülmüştür. Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 39 uncu maddesinin onikinci fıkrasında mezuniyet belgelerinin iş deneyimini tevsik için sunulması durumunda; mezuniyetten sonra geçen sürenin onbeş yıldan fazlasının değerlendirmeye alınabilmesi için, başvuru veya teklif kapsamında mezuniyet belgesi sahibine ait yapım işine ilişkin bir iş deneyim belgesinin sunulması gerektiği düzenlenmiştir. Hasan Yüksel adlı istekli mevzuattaki bu koşulları sağladığından 24 yıllık benzer iş deneyiminin bulunduğunun kabulü gerekmektedir. Bu çerçeveden ilgilinin iş deneyim tutarı incelenen ihaledeki asgari deneyimi karşıladığından anılan isteklinin bu nedenle değerlendirme dışı bırakılmasında kamu ihale mevzuatına uyarlık bulunmamakta olup, ilgilinin sadece analizlerinde eksiklik nedeniyle değerlendirme dışı kalması gerekmektedir.

Sonuç olarak ihalede sunulan iş deneyim belgeleri ve analizlere ilişkin olarak yukarıda yapılan tespit ve değerlendirmeler çerçevesinde başvuru sahibi Arer İnş. End. Tic. Ltd. Şti. adlı isteklinin analizlerinde tespit edilen eksikliğin esasa etkili olmadığı ve iş deneyiminin ihale dokümanına uygun olması nedeniyle bu teklif değerlendirmeye alınarak ihale işlemlerinin sonuçlandırılması gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

İncelemeye konu ihalede;

4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin (2) numaralı alt bendinde, ihaleye katılımda yeterlik ölçütü olarak istekli tarafından kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak iş deneyimini gösteren belgelerin istenebileceği hüküm altına alınmıştır.

Yapım işleri ihalelerinde benzer iş düzenlemesi ve değerlendirilmesine yönelik 29.12.2005 tarih ve 26038 tarihli Resmi Gazete’de Yapım İşlerinde İş Deneyiminde Değerlendirilecek Benzer İşlere Dair Tebliğ yayınlanmış ve benzer iş grupları sekiz farklı iş grubuna göre belirlenmiştir. Söz konusu tebliğin açıklamalar bölümünde benzer işe yönelik belirleme yapılırken ihale konusu işin içinde bulunduğu gruba atıf yapılabileceği gibi işin niteliğine göre birden fazla gruba da atıf yapılmıştır. Örneğin: “Yapım İşlerinde İş Deneyiminde Değerlendirilecek Benzer İşlere Dair Tebliğde yer alan A/II Grubu işler benzer iş olarak kabul edilecektir.” şeklinde belirleme yapılabileceği gibi, “Yapım İşlerinde İş Deneyiminde Değerlendirilecek Benzer İşlere Dair Tebliğde yer alan A/VII ve A/XIV Grubu işler benzer iş olarak kabul edilecektir.”şeklinde belirleme de yapılabileceği düzenlenmiştir.

İncelenen ihale pis su arıtma tesisi yapılması ve kanalizasyon sisteminin yenilenmesi işi olup ihale ilanında ve idari şartnamede benzer iş tanımı Yapım İşlerinde İş Deneyiminde Değerlendirilecek Benzer İşlere Dair Tebliğde yer alan A-IV ve A-V grubu işler biçiminde tanımlanmıştır. İhaleye katılan isteklilerin sunacakları iş deneyim belgelerinin benzer iş gruplarının her ikisini birden sağlamaları gerekmektedir.

Söz konusu ihalede kesinleşen ihale dokümanına göre Yapım İşlerinde İş Deneyiminde Değerlendirilecek Benzer İşlere Dair Tebliğde yer alan A-IV ve A-V grubu işler (her iki grup birden) benzer iş olarak düzenlendiğinden isteklilerin her iki grubu da kapsayacak biçimde iş deneyim belgesi sunmaları zorunlu olup, bu şartı sağlamayan isteklilerin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerekmektedir.

Yukarıda açıklandığı üzere, başvuru sahibinin sunduğu iş deneyim belgesi kesinleşen ihale dokümanında istenilen benzer iş tanımına uygun olmadığından teklifinin idarece değerlendirme dışı bırakılması işleminde kamu ihale mevzuatına göre bir aykırılık bulunmadığından söz konusu ihalede “itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle “ düzeltici işlem belirlenmesi” yönündeki karara katılmıyorum.

** Hicabi ECE**

** Kurul Üyesi**

**
**

FARKLI GEREKÇE

İncelemeye konu ihalede;

İhale ilan metninin 9. maddesinin; “… Teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına göre ihale dökümanı kapsamında verilen analiz formatına uygunanalizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetveli sunulacaktır. …” şeklinde düzenlendiği belirlenmiştir.

04.03.2009 tarih ve 27159 Mükerrer Sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 03.07.2009 tarih ve 27277 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yönetmelik ile değişik 30. maddesinin 1. fıkrasının (ç) bendinde yer alan “…teklifleri ekinde…” ibaresinin iptali istemiyle açılan davada; Danıştay Onüçüncü Dairesinin 26.04.2010 tarih ve E: 2010/93 sayılı kararı ile, “… 4734 sayılı Yasa’nın ihaleye katılım kurallarını düzenleyen bölümünde yer alan 10. Maddesinde ihaleye katılımda isteklilerden istenecek bilgi ve belgeler tek tek sayılmış olup, isteklilerin, tekliflerinin ekinde istenilen belgeleri vermemeleri halinde, ihale dışında bırakılmaları sonucu doğabileceğinden, Yasa’da sayılmayan bir belgenin, yönetmelik hükmü ile istenebilecek belgeler kapsamına dahil edilmesine hukuken olanak bulunmamaktadır. Bu itibarla teklifler değerlendirildikten sonra, ancak aşırı düşük tekliflerin varlığı halinde Yasa’nın 38. Maddesi uyarınca istenmesi mümkün olan analizlerin, böyle bir durumun ortaya çıkıp çıkmayacağının belli olmadığı tekliflerin verilmesi aşamasında, bir ihaleye katılım şartı olarak istenilmesine olanak sağlayan Yönetmelik hükmünde yer alan “…teklifleri ekinde…” ibaresinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

Öte yandan, 4734 sayılı Kanun’un 38. Maddesine 5812 sayılı Kanun’un 12. Maddesiyle eklenen son fıkrasında “İhale komisyonu, aşırı düşük tekliflerin tespiti ve değerlendirilmesinde Kurum tarafından belirlenen kriterleri esas alır. Kurum, bu maddenin uygulanmasında aşırı düşük tekliflerin tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla sınır değer, sorgulama kriterleri ya da ortalamalar belirleme belirlemeye yetkilidir.” Hükmü bulunmakta olup, anılan hükmün ihaleye katılımda yeterlik kurallarını belirleyen 10. Maddedeki belgeler dışında teklif ekinde analizlerin istenmesine olanak sağlayacak bir hüküm içermediği, ihaleye katılma yeterliği olan isteklilerin tekliflerinin idarece aşırı düşük bulunması halinde yazılı açıklma istenmesi ve sorgulamanın yapılması aşamasını düzenlediği anlaşılmaktadır. …” gerekçesiyle anılan düzenlemenin yürütülmesinin durdurulmasına karar verilmiştir.

Yargı kararlarının (aralarında ayrım olmaksızın, iptal veya yürütmenin durdurulması) işlemleri tesis edildikleri tarihten itibaren ortadan kaldıracağı açıktır.

İncelemeye konu ihalede, ihale tarihinde yürürlükte olan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 30. maddesi hükmü uyarınca, ihale komisyonunca tekliflerin değerlendirildiği ve bunun sonucunda ise teklif ekinde hiç analiz sunulmadığı ya da eksik analiz sunulduğu gerekçesiyle 8 isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı anlaşılmıştır.

İhale tarihinde yürürlükte olan ancak, Danıştay Onüçüncü Dairesinin anılan kararı ile hukuka aykırı olduğuna hükmedilen Yönetmelik hükmü uyarınca; isteklilerden teklif ekinde analiz istenmesi mümkün olmadığından, teklif ekinde analiz sunmayan ya da eksik analiz sunan ve sadece bu gerekçeyle teklifleri değerlendirme dışı bırakılan isteklilerin teklifleri değerlendirmeye alınıp, sınır değer yeniden hesaplanarak ihale işlemlerine devam edilmesi gerektiğinden, bu gerekçeyle “ düzeltici işlem belirlenmesine ” yönelik karara katılıyoruz.

** Adem KAMALI Erkan DEMİRTAŞ**

** Kurul Üyesi Kurul Üyesi**