KİK Kararı: 2010/UY.I-1968

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2010/047
Gündem No : 62
Karar Tarihi : 05.07.2010
Karar No : 2010/UY.I-1968
BAŞVURU SAHİBİ:
Erez İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. - Reha İnş. Mad. Nak. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı, Sıhke Cd. Uyum Apt. Kat:2 No:6 VAN

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Diyarbakır Büyükşehir Belediye Başkanlığı Destek Hizmetleri Daire Başkanlığı, Elazığ Caddesi No:1 Yenişehir/DİYARBAKIR

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2010/24449 İhale Kayıt Numaralı "Şehrin Ana Arterlerinde Sıcak Asfalt Yapım İşi." İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

28.06.2010 tarih ve I.Y.17.17.0041/2010-31E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Diyarbakır Büyükşehir Belediye Başkanlığı Destek Hizmetleri Daire Başkanlığı tarafından 02.04.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Şehrin Ana Arterlerinde Sıcak Asfalt Yapım İşi.” ihalesine ilişkin olarak Erez İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. - Reha İnş. Mad. Nak. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı’nın 03.06.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 04.06.2010 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 14.06.2010 tarih ve 13857 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 09.06.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

Şikayete konu ihalede ihale üzerinde bırakılan istekliden yaklaşık %3 düşük olan tekliflerinin aşırı düşük teklif olduğu gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı,

Oysa, ihalelere katılmaktan yasaklı olan isteklinin teklifinin değerlendirmeye alınması nedeniyle firmalarının teklifinin aşırı düşük teklif kapsamına alındığı,

Firmalarının tekliflerinin aşırı düşük teklif olarak belirlenmesinin mevzuata aykırı olduğu,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1. Başvuru sahibinin iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kanunun;

__

-“İhaleye katılımda yeterlik kuralları” __ başlıklı 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasında;

__

“Aşağıda belirtilen durumlardaki istekliler ihale dışı bırakılır:

....

i) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılan.

__

j) 17 nci maddede belirtilen yasak fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilen.”

__

- “ İhaleye katılamayacak olanlar ” başlıklı 11 inci maddesinde;_ “Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:_

__

_a)_Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar.

...__

Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir. "__

-“ İsteklilerin ceza sorumluluğu ” başlıklı 59 uncu maddesinde; “ Taahhüt tamamlandıktan ve kabul işlemi yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dahi, 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlardan Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulur. Hükmolunacak cezanın yanısıra, idarece 58 inci maddeye göre verilen yasaklama kararının bitiş tarihini izleyen günden itibaren uygulanmak şartıyla bir yıldan az olmamak üzere üç yıla kadar bu Kanun kapsamında yer alan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan mahkeme kararıyla 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlarla birlikte yasaklanırlar.****

__

Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlar yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamaz. Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna bildirilir.

__

...”

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 66 ncı maddesin ikinci fıkrasında ise; “ İhale kararı ihale yetkilisince onaylanmadan önce idare, ihale üzerinde kalan istekli ile varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığını Kurumdan teyit ederek buna ilişkin belgeyi ihale kararına eklemek zorundadır. Her iki isteklinin de yasaklı olduğunun anlaşılması durumunda ihale yetkilisince ihale kararı onaylanamaz ve ihale iptal edilir.”

hükümleri yer almaktadır.

4734 sayılı Kanunun 11 ve 59 uncu maddelerinin yukarıda aktarılan hükümleri uyarınca, ihale tarihi itibariyle haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı bulunanlar ile haklarında kamu davası açılanların bu Kanuna göre gerçekleştirilen ihalelere katılamayacağı açıktır.

Diğer yandan, anılan Kanun ve uygulanmasına ilişkin ikincil mevzuatta ihale komisyonlarınca tekliflerin değerlendirilmesi sürecinde bütün isteklilerin ihaleye katılımına engel bir durum olup olmadığına ilişkin araştırma veya sorgulama yapma sorumluluğu yüklenmeksizin teklif mektubunda yer alan isteklinin beyanı çerçevesinde tekliflerin değerlendirilmesi, ihale komisyon kararı alınıp ihale yetkilisinin onayına sunulmadan önce ise sadece ihale üzerinde bırakılan ve ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi istekliler için Yönetmeliğin 66 ncı maddesinde yapılan düzenleme ile yasaklılık teyit işlemi yapılması öngörülmüştür.

Bu durumda, ihaleye teklif veren istekliler arasında, haklarında ihalelere katılmaktan yasaklı olanların bulunduğu hususunda şikayet başvurusu veya resmi makamlarca bildirim yapılması vb. yollarla yasaklı olduğu halde ihaleye teklif veren istekli olduğuna ilişkin idareye ulaşmış bir bilgi bulunmadıkça, ihale üzerinde bırakılan veya ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlenen istekliler dışındakilerin ihalelere katılımlarına engel bir hukuki durum olup olmadığına ilişkin araştırma ya da sorgulama görevi bulunmadığı açıktır.

Dolayısıyla, ihale komisyonlarınca, ihaleye teklif veren isteklilerin ihale dokümanında teklifle birlikte sunulması zorunlu kılınan belgeleri mevzuatta öngörülen usule göre sunan ve öngörülen yeterlik kriterlerini sağladığı tespit edilen isteklilerin tekliflerinin geçerli teklif olarak belirlendiği, ihale üzerinde bırakılan istekli ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlenen isteklinin, ihale tarihi itibariyle haklarında kamu davası açılmış olması veya haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı bulunması nedeniyle ihaleye teklif vermeye engel bir durum olup olmadığına ilişkin yasaklılık teyitlerinin yapılması gerekmekte olup diğerleri için bu işleme gerek bulunmamaktadır.

Bu çerçevede, incelenen ihalede ihale üzerinde bırakılan istekli ile ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi isteklinin yasaklılık teyitlerinin mevzuatta öngörülen usule göre alındığı tespit edilmiş olup idarece isteklilerin yasaklılık teyidine ilişkin işlemlerde ve ihale komisyonunca geçerli olduğu tespit edilen diğer tekliflerin teklifleri dikkate alınarak yapılan sınır değer hesabında mevzuata aykırılık bulunmadığı anlaşılmıştır.

Ancak, idarece şikayetçinin idareye şikayet başvurusundan önce geçerli teklif olduğu belirlenen tekliflerin sınır değer hesabında dikkate alınması ve ihale üzerinde bırakılan istekli ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi hakkında ihale komisyon kararı alınmasını müteakip yasaklılık teyidi yapılarak ihale komisyon kararının ihale yetkilisine sunulmasında mevzuata aykırılık bulunmamakta ise de, yukarıda açıklandığı üzere ihale sürecinde isteklilerden herhangi birinin haklarında açılan kamu davası açılmış olması veya ihalelere katılmaktan yasaklılık kararı bulunması nedeniyle 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesinin (a) bendi uyarınca ihaleye katılamayacak durumda olduğu iddiası veya bu yönde idareye ulaşan bilgi/belgeler karşısında, ihale üzerinde bırakılan veya ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekliler dışındaki isteklilerin de durumunun araştırılmasına engel bulunmadığı gibi, gereklilik olduğu izahtan varestedir.

Bu itibarla, şikayetçi tarafından ihaleye teklif veren istekliler arasında hakkında açılmış olan kamu davası veya ihalelere katılmaktan yasaklılık kararı nedeniyle ihaleye katılamayacak durumda olan istekliye ilişkin bilgi verilmediğinden, incelenen ihaleye teklif veren isteklilerin tamamı hakkında ihale tarihi itibariye açılan kamu davası veya yasaklılık kararı bulunup bulunmadığı hususunda Kamu Alımlarını İzleme ve Bilgi Hizmetleri Dairesi Başkanlığından 28.06.2010 tarih ve 1375 sayılı yazı ile bilgi istenilmiş olup alınan 29.06.2010 tarih ve 219 sayılı cevabi yazıda incelemeye konu ihaleye teklif veren isteklilerden (Diyarbakır, Süleyman Nazif Vergi Dairesi nezdinde vergi mükellefi olan) Murat Ölmez hakkında, 06.10.2008 tarihi itibariyle kamu davası açıldığı bildirilerek ekte gönderilen Yasaklama detay bilgilerinden anılan istekli hakkında Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığınca açılan kamu davası nedeniyle 06.10.2008 tarihi itibariyle kamu davası açıldığı anlaşılmıştır.

Hakkında açılan kamu davası nedeniyle, 4734 sayılı Kanunun 59 maddesi ve aynı Kanunun 11 inci maddesinin (a) bendi uyarınca, ihale tarihi itibariyle ihaleye katılamayacak durumda olduğu tespit edilen isteklinin teklifinin, aynı Kanunun 10 uncu maddesi uyarınca değerlendirme dışı bırakılması gerekmektedir.

Kamu İhale Genel Tebliğinin 45.1.1 inci maddesine göre, yapım işleri ihalelerinde sınır değer hesabında 4734 sayılı Kanunun 37 nci maddesi uyarınca geçerli teklifler tespit edildikten sonra geçerli tekliflerin dikkate alınması gerektiğinden, 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesine göre değerlendirme dışı bırakılması gereken teklifin geçerli teklif olarak kabul edilmesi ve sınır değer hesabında dikkate alınması mümkün değildir.

Bu bağlamda, adı geçen isteklinin teklifi hariç olmak üzere ihale komisyonunca teklifleri geçerli teklif olarak kabul edilen diğer isteklilerin teklif bedelleri dikkate alınarak yapılan hesaplamada sınır değerin 2.648.956,50 TL olduğu; bu durumda, şikayetçinin 2.663.045,00 TL tutarındaki teklif bedelinin sınır değerin üzerinde kaldığı anlaşılmış olup bu haliyle şikayetçiden teklif bileşenlerine ilişkin açıklama istenilmesine de gerek bulunmadığı; dolayısıyla, teklif bileşenlerine ilişkin açıklamalarına dayalı olarak şikayetçinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Hakkında açılan kamu davası nedeniyle ihaleye katılamayacak durumda olduğu halde teklif verdiği tespit edilen istekliye ilişkin yapılacak işlemler yönünden yapılan değerlendirme;

__

İncelenen ihaleye teklif veren (Diyarbakır, Süleyman Nazif Vergi Dairesi nezdinde vergi mükellefi olan) Murat Ölmez hakkında 06.10.2008 tarihi itibariyle kamu davası açıldığı anlaşılmıştır.

Anılan isteklinin 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesi uyarınca değerlendirme dışı bırakılması gerektiği açıktır.

Ancak, 4734 sayılı Kanunun 59 ve 11 inci maddeleri uyarınca ihalelere katılmama yükümlülüğünü yerine getirmesi için, hakkında açılmış olan kamu davasından haberdar olması gerektiği dikkate alındığında, idarece Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığından adı geçen isteklinin kamu davası açıldığından haberdar olduğu tarihin tespiti için gerekli belgelerin temin edilmesi ve 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesi ve 58 inci maddesine göre işlem yapılması gerekmektedir.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin, düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden;

a) İhale tarihi itibariyle hakkında kamu davası açılmış olduğu halde ihaleye teklif verdiği tespit edilen isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve istekli hakkında yukarıda açıklandığı üzere işlem yapılması,

b) İhale komisyonunca geçerli teklif olarak belirlenen diğer tekliflere göre hesaplanan sınır değerden yüksek bedelli teklif verdiği anlaşılan şikayetçinin teklifline ilişkin olarak 4734 sayılı Kanunun 38 inci maddesi uyarınca açıklama istenilmesi ve bu açıklamaya göre ihale komisyonunca yapılan değerlendirme sonucunda şikayetçinin teklifinin uygun olmadığı yönünde alınan kararın iptal edilmesi,

suretiyle tekliflerin değerlendirilmesi ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.

Dr. Hasan GÜL

Başkan****

Ali Kemal AKKOÇ

II. Başkan****

Hicabi ECE

Kurul Üyesi****

Ali KAYA

Kurul Üyesi****

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi****

Kazım ÖZKAN

Kurul Üyesi****

Adem KAMALI

Kurul Üyesi****

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi****