KİK Kararı: 2010/UY.I-1963

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2010/047
Gündem No : 57
Karar Tarihi : 05.07.2010
Karar No : 2010/UY.I-1963 Mahkeme Kararını Göster
BAŞVURU SAHİBİ:
Mehmet Emin Şimşek, Saniye Sokak No:7/4 Gaziosmanpaşa/ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Muş Alparslan Üniversitesi Rektörlüğü, İstasyon Caddesi 49100 MUŞ

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2010/36780 İhale Kayıt Numaralı "Eğitim Fakültesi 2. ve 3. Etap İnşaatı Yapımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

01.07.2010 tarih ve I.Y.16.49.0183/2010-29E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Muş Alparslan Üniversitesi Rektörlüğü tarafından 22.04.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Eğitim Fakültesi 2. ve 3. Etap İnşaatı Yapımı” ihalesine ilişkin olarak Mehmet Emin Şimşek ’nin 25.05.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 31.05.2010 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 07.06.2010 tarih ve 13375 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 07.06.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; tekliflerinin sundukları iş deneyim belgesinin B-II grubu kapsamında olmadığı belirtilerek değerlendirme dışı bırakıldığı, bu durumun mevzuata aykırı olduğu, zira iş deneyim belgelerinin “Muş-Merkez 500 kişilik Yüksek Öğrenim Yurdu İnşaatı”na ilişkin olduğu, söz konusu yurdun Fırat Üniversitesi Muş Kampüsü içinde yer aldığı, üniversite kampüsü hizmet binası niteliği taşıdığı, teknik sınıf, malzeme kalitesi, hizmet alanları değerlendirildiğinde aynı grupta yer aldıkları, işin sahibi Muş Bayındırlık ve İskan Müdürlüğü tarafından verilen yazıda da işin B-II grubu kapsamında değerlendirilmesi gerektiğinin belirtildiği iddia edilmektedir.

A- Başvuru sahibinin iddiasının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

İşe ait ihale dokümanının incelenmesinden; ihale konusu işin Eğitim Fakültesi 2. ve 3. Etap İnşaatının yapımı olduğu, benzer iş grubunun B/II, benzer işe denk sayılacak bölümlerin inşaat mühendisliği ve mimarlık olarak belirlendiği, teklif edilen bedelin % 50 oranından az olmamak üzere iş deneyimini gösteren belgeler istendiği tespit edilmiştir.****

Başvuru sahibi Mehmet Emin Şimşek’in teklifi kapsamında sunduğu iş bitirme belgesinin Muş Bayındırlık ve İskan Müdürlüğü tarafından düzenlendiği, söz konusu belgeye konu işin “Muş-Merkez 500 Kişilik Yüksek Öğrenim Öğrenci Yurdu İnşaatı”, uygulanan yapı tekniğinin ise “betonarme” olduğu anlaşılmıştır.

Muş Bayındırlık ve İskan Müdürlüğü tarafından Mehmet Emin Şimşek’e cevaben verilen ve şikayet dilekçesi ekinde idareye sunulan yazıda, “ söz konusu yurt projesinin üniversite kampüsü sınırları içerisinde olduğu, üniversite kampüsü hizmet binası niteliği taşıması sebebi ile 26.03.2008 tarih ve 26828 sayılı Resmi Gazetede yer alan Mimarlık ve Mühendislik Hizmet Bedellerinin Hesabında Kullanılacak 2008 Yapı Yaklaşık Birim maliyetleri Hakkındaki Tebliğe göre 5-A grubunda yer aldığı, sonuç olarak ise işin üniversite kampüs binalarından birini teşkil etmesinden dolayı B-II iş grubu kapsamında olduğu değerlendirildiğinin” ifade edildiği tespit edilmiştir.****

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 3 üncü maddesinde benzer iş; “ihale konusu iş veya işin bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren, aynı veya benzer inşaat tekniği gerektiren, tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman ile mali güç, ihtisas ve organizasyon gerekleri itibariyle benzer özellikteki işler” şeklinde tanımlanmıştır.

Yapım İşlerinde İş Deneyimlerinde Değerlendirilebilecek Benzer İşlere Dair Tebliğ’de “üniversite kampüsleri” “Üstyapı (Bina) Grubu İşler” başlıklı B bölümünün II. grubunda (B-II) sayılmıştır.

Yapım İşlerinde İş Deneyiminde Değerlendirilecek Benzer İşlere Dair Tebliği’ndeki sistematik çerçevesinde nitelik bakımından B-II grubu işlere göre bir alt seviyedeki işlerin sayıldığı B-III grubunda ise “büyük yurtlar (Yüksek öğrenim yurtları)” yer almaktadır.

Yapım İşlerinde İş Deneyiminde Değerlendirilecek Benzer İşlere Dair Tebliği’ndeki farklı grupta yer alan binaların ayrımına esas teşkil eden herhangi bir teknik veya fiziki kriter belirlenmemiştir.

Başvuru sahibi tarafından sunulan iş deneyim belgesine konu işin yüksek öğrenim öğrenci yurdu olduğu, Benzer İş Tebliği’nin B-II grubunda üniversite kampüsleri sayılmışsa da B-III grubunda yüksek öğrenim yurtlarının özel olarak sayıldığı, dolayısıyla Yapım İşlerinde İş Deneyiminde Değerlendirilecek Benzer İşlere Dair Tebliği’nde tam karşılığı B-III olan bir binanın sırf üniversite kampüsü sınırları içerisinde bulunuyor olmasından hareketle B-II grubu kapsamında değerlendirilemeyeceği, anılan Tebliğ’de farklı grupta yer alan binaların ayrımına esas teşkil eden herhangi bir teknik veya fiziki kriter belirlenmediği hususu da dikkate alındığında, başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18 inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır:

1. Yapılan incelemede, ihale üzerinde bırakılan istekli Tevfik Demir-Cengiz İpek İş Ortaklığı’nın pilot ortağı Tevfik Demir tarafından teklifi kapsamında sunulan iş deneyim belgesinin “akredite laboratuar” yapılmasına ilişkin olduğu tespit edilmiştir. ****

Yapım İşlerinde İş Deneyimlerinde Değerlendirilebilecek Benzer İşlere Dair Tebliğ’de “Araştırma binaları ve laboratuarlar” “Üstyapı (Bina ) Grubu İşler” başlıklı B bölümünün III. grubunda (B-III) sayılmıştır.

Bu çerçevede, söz konusu istekli tarafından teklifi kapsamında sunulan “akredite laboratuar” yapımına ilişkin iş deneyim belgesinin B-III grubu kapsamında olduğu sonucuna ulaşılmıştır.

Diğer taraftan, başvuru sahibi Mehmet Emin Şimşek’in iş deneyim belgesinin ihale komisyonu tarafından “yüksek öğrenim yurtları” B-III grubunda sayıldığından uygun görülmediği, ancak benzer bir durumun söz konusu olduğu Tevfik Demir’in iş deneyim belgesi ile ilgili olarak ihale komisyonu tarafından herhangi bir işlem tesis edilmediği anlaşılmıştır. Zira, “laboratuarlar” da B-III grubunda “araştırma binaları ve laboratuarlar” adı altında ayrıca sayılmıştır. Bu çerçevede, benzer durumda olan istekliler açısından ihale komisyonu tarafından aynı işlemin uygulanmamış olması 4734 sayılı Kanunun eşit muamele ilkesine aykırı bulunmuştur.

Sonuç itibariyle, ihale üzerinde bırakılan istekli Tevfik Demir-Cengiz İpek İş Ortaklığı’nın pilot ortağının iş deneyim belgesinin B-II grubu kapsamında bulunmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılması gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

2. Başvuru konusu ihaledeki ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi Tuğrul İnş. San. Tic. Ltd. Şti. - Emin Müt. İnş. San. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi’nin ortağı Emin Müt. San. Tic. Ltd. Şti. tarafından kontrol mühendisi sıfatıyla İlhan Karadede adına düzenlenmiş iş denetleme belgesi sunulduğu ve söz konusu belgeye esas işin “Yeni Otogar Terminali ve Terminal Sahası İçerisinde Otel, Ticaret Merkezi ve Akaryakıt İstasyonunun Hisse Karşılığı Yapımı” olduğu tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kanunun 10/I-b-2 maddesinde istekli tarafından kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak iş deneyim belgelerinin istenebileceği hüküm altına alınmış olup, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 42.1 nci maddesinde “Yapılacak iş karşılığı bir bedel içermeyen kat karşılığı inşaat sözleşmelerine dayanılarak gerçekleştirilen yapım işleri ile sözleşmesinde yapım işine ait bir bedel yer almayan Yap-İşlet-Devret (YİD) modeli ile gerçekleştirilen yapım işleri için düzenlenmiş iş deneyim belgeleri, 4734 sayılı Kanun kapsamındaki yapım işleri ihalelerinde, iş deneyimini tevsik eden belge olarak kullanılamayacaktır.” açıklaması yapılmıştır.

Söz konusu belgeyi düzenleyen idare Diyarbakır Büyükşehir Belediye Başkanlığı’ndan iş denetleme belgesine esas işe ait sözleşme 30.06.2010 tarih ve 1392 sayılı yazı ile istenilmiş olup, 01.07.2010 tarih ve 2559 sayılı yazı ekinde gönderilen sözleşmenin kat karşılığı inşaat yapımına ilişkin olduğu, sözleşme metninde herhangi bir bedele, bir başka ifadeyle inşaat için yükleniciye ödenecek bir tutara yer verilmediği anlaşılmıştır.

Bu itibarla, başvuru konusu ihalede ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi Tuğrul İnş. San. Tic. Ltd. Şti. - Emin Müt. İnş. San. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişiminin de değerlendirme dışı bırakılması gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Yukarıda yapılan tespit ve değerlendirmeler çerçevesinde, başvuru konusu ihalede geçerli teklif kalmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğin “ Belge düzenleme koşulları ” başlıklı 44 üncü maddesinde, “(1) İş deneyim belgeleri; yapılan iş karşılığı bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak taahhüt edilen;

_ a) Geçici kabulü yapılmış işlerde, “yüklenici iş bitirme belgesi”, _

_ b) Devam eden işlerde; işin, ilk sözleşme bedelinin tamamlanması ve gerçekleşme oranının toplam sözleşme bedelinin en az % 80’ine ulaşarak kusursuz olarak gerçekleştirilmesi halinde, “yüklenici iş durum belgesi”, _

_ c) İş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlara taahhütte bulunan yükleniciye karşı bedel içeren bir sözleşme ile taahhüt edilen iş bölümünün tamamen bitirilmesi ve söz konusu iş kısmının idare tarafından kısmı kabulünün yapılması veya asıl sözleşmeye ilişkin işin geçici kabulünün yapılması şartıyla “alt yüklenici iş bitirme belgesi”, _

_ ç) Geçici kabulü yapılmış işlerde, ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında denetleme ve yönetme görevinde bulunan mimar veya mühendislere “iş denetleme belgesi” veya “iş yönetme belgesi”, _

_ d) Devam eden işlerde; işin, ilk sözleşme bedelinin tamamlanması ve gerçekleşme oranının toplam sözleşme bedelinin en az % 80’ine ulaşarak kusursuz olarak gerçekleştirilmesi halinde, ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında denetleme ve yönetme görevinde bulunan mimar veya mühendislere “iş denetleme belgesi” veya “iş yönetme belgesi”, _

_ olarak düzenlenir.”_ hükmü bulunmaktadır.

Bilindiği üzere özel hukukta, belli bir edimin yerine getirilmesini taahhüt eden karşılıklı iradeler sözleşme olarak imza altına alınmakta ve iki taraflı bir hukuki işlem olan bu nitelikte sözleşmeler yazılı metinler olarak hukuki bir değer taşımaktadır. Bu bakımdan konusu belli bir edimin yerine getirilmesi olan sözleşmeler genellikle bir bedel içermekte ve kural olarak sözleşme bedeli de yazılı olarak sözleşme metninde yer almaktadır. Bununla birlikte, birtakım sözleşmeler (konusu bir edimin yerine getirilmesini içerse bile) istisnai olarak bir bedel içermeyebilir. “İstisna akdi” olarak tanımlanan kat karşılığı inşaat sözleşmeleri bu türden sözleşmelere örnek gösterilebilir. Bu türden sözleşmelerde, genellikle sözleşme bedeli yazılmamakta ise de, söz konusu sözleşmeye dayalı olarak verilen diğer resmi belgelerde, Bayındırlık ve İskan Bakanlığı tarafından belirlenen yapı sınıfları ve bunlara ilişkin birim fiyatlar ya da m2 bedelleri esas alınarak sözleşme bedeli tespit edilmekte, bu bedel tüm resmi işlerde dikkate alınarak kullanılmaktadır. (Kaldı ki incelemeye konu belgenin sözleşme bedeli içerdiği görülmektedir.)

İş deneyim belgesi istenilmesinin amacı Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde yer alan düzenlemeler değerlendirildiğinde; sözleşme metninde bir bedel bulunmamakla birlikte, bedeli tespit edilebilir nitelikte olan sözleşmelere dayalı olarak düzenlenmiş bulunan iş deneyim belgelerinin de, ilgililerin belli bir işe ait iş deneyimlerini gösterebileceği, diğer bir deyişle, bu türden sözleşmelere dayalı verilmiş olan iş deneyim belgelerinin de belge sahiplerinin ihale konusu işin yapılabilirliği hususunda sağlıklı veriler olarak dikkate alınabileceği ve bunun mevzuatta öngörülen amaca uygun olacağı kanaatine varılmıştır.

İhaledeki ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi Tuğrul İnş. San. Tic. Ltd. Şti. - Emin Müt. İnş. San. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi’nin ortağı Emin Müt. San. Tic. Ltd. Şti. tarafından kontrol mühendisi sıfatıyla İlhan Karadede adına düzenlenmiş 3.300.000,00 TL (1998 BF) tutarında iş denetleme belgesi sunulduğu ve söz konusu belgeye esas işin “Yeni Otogar Terminali ve Terminal Sahası İçerisinde Otel, Ticaret Merkezi ve Akaryakıt İstasyonunun Hisse Karşılığı Yapımı” olduğu görülmektedir.

İş sahibi kurumun, resmi kurum olan Diyarbakır Büyükşehir Belediye Başkanlığı olduğu, işe ait yapı ruhsatı, yapı kullanma izin belgesi ve SSK işyeri bildirgesinin bulunduğu, sözleşmenin birinci sayfasında bedel yerine paylaşım oranları yer aldığı, ancak sözleşmenin “Kesin Teminat” başlıklı 40 ıncı maddesinde sözleşme bedelinin 3.300.000,00-TL olarak belirlenerek kesin teminatın bu bedele göre belirlendiği, güncellenmiş tutarının 47.375.204,41 TL olduğu ve gereken iş deneyim belgesi tutarını fazlasıyla karşıladığı, söz konusu iş deneyim belgesinin Kurul Çoğunluğunca bedel içermediği ve işin kat karşılığı inşaat işine ait olması nedeniyle kabul edilmemesinde mevzuat hükümlerine uyarlık bulunmadığı kanaatindeyiz.

Açıklanan nedenlerle, en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin iş deneyim belgesinin geçerli olduğu ve sözleşme bedelinin güncellenmiş tutarının istenilen iş deneyim tutarını fazlasıyla karşıladığı, teklifinin geçerli kabul edilmesi gerektiği yönündeki düşüncemiz ile Kurul Çoğunluğunun ihalede geçerli teklif kalmadığını gerekçesiyle “Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,” kararına katılmıyoruz.

__

__

__

** Ali KAYA Hakan GÜNAL **

** Kurul Üyesi Kurul Üyesi **

KARŞI OY

**** İncelemeye konu ihalede;

I-) İhale ilan metninin 9. maddesinin; “… Teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına göre ihale dökümanı kapsamında verilen analiz formatına uygunanalizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetveli sunulacaktır. …” şeklinde düzenlendiği belirlenmiştir.

04.03.2009 tarih ve 27159 Mükerrer Sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 03.07.2009 tarih ve 27277 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yönetmelik ile değişik 30. maddesinin 1. fıkrasının (ç) bendinde yer alan “…teklifleri ekinde…” ibaresinin iptali istemiyle açılan davada; Danıştay Onüçüncü Dairesinin 26.04.2010 tarih ve E: 2010/93 sayılı kararı ile, “… 4734 sayılı Yasa’nın ihaleye katılım kurallarını düzenleyen bölümünde yer alan 10. Maddesinde ihaleye katılımda isteklilerden istenecek bilgi ve belgeler tek tek sayılmış olup, isteklilerin, tekliflerinin ekinde istenilen belgeleri vermemeleri halinde, ihale dışında bırakılmaları sonucu doğabileceğinden, Yasa’da sayılmayan bir belgenin, yönetmelik hükmü ile istenebilecek belgeler kapsamına dahil edilmesine hukuken olanak bulunmamaktadır. Bu itibarla teklifler değerlendirildikten sonra, ancak aşırı düşük tekliflerin varlığı halinde Yasa’nın 38. Maddesi uyarınca istenmesi mümkün olan analizlerin, böyle bir durumun ortaya çıkıp çıkmayacağının belli olmadığı tekliflerin verilmesi aşamasında, bir ihaleye katılım şartı olarak istenilmesine olanak sağlayan Yönetmelik hükmünde yer alan “…teklifleri ekinde…” ibaresinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

_ Öte yandan, 4734 sayılı Kanun’un 38. Maddesine 5812 sayılı Kanun’un 12. Maddesiyle eklenen son fıkrasında “İhale komisyonu, aşırı düşük tekliflerin tespiti ve değerlendirilmesinde Kurum tarafından belirlenen kriterleri esas alır. Kurum, bu maddenin uygulanmasında aşırı düşük tekliflerin tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla sınır değer, sorgulama kriterleri ya da ortalamalar belirleme belirlemeye yetkilidir.” Hükmü bulunmakta olup, anılan hükmün ihaleye katılımda yeterlik kurallarını belirleyen 10. Maddedeki belgeler dışında teklif ekinde analizlerin istenmesine olanak sağlayacak bir hüküm içermediği, ihaleye katılma yeterliği olan isteklilerin tekliflerinin idarece aşırı düşük bulunması halinde yazılı açıklma istenmesi ve sorgulamanın yapılması aşamasını düzenlediği anlaşılmaktadır._ …” gerekçesiyle anılan düzenlemenin yürütülmesinin durdurulmasına karar verilmiştir.

Yargı kararlarının (aralarında ayrım olmaksızın, iptal veya yürütmenin durdurulması) işlemleri tesis edildikleri tarihten itibaren ortadan kaldıracağı açıktır.

İncelemeye konu ihalede, ihale tarihinde yürürlükte olan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 30. maddesi hükmü uyarınca, ihale komisyonunca tekliflerin değerlendirildiği ve bunun sonucunda ise teklif ekinde bazı analizleri eksik sunduğu gerekçesiyle 2 isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı anlaşılmıştır.

İhale tarihinde yürürlükte olan ancak Danıştay Onüçüncü Dairesinin anılan kararı ile hukuka aykırı olduğuna hükmedilen Yönetmelik hükmü uyarınca; isteklilerden teklif ekinde analiz istenmesi mümkün olmadığından, teklif ekinde analiz sunmayan ya da eksik analiz sunan ve sadece bu gerekçeyle teklifleri değerlendirme dışı bırakılan isteklilerin teklifleri değerlendirmeye alınıp, sınır değer yeniden hesaplanarak ihale işlemlerine devam edilmesi gerekmektedir.

II-) İdare tarafından ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenen Tuğrul İnş. Ltd. Şti.-Emin Müt. İnş. Ltd. Şti. iş ortaklığının ortağı Emin Müt. Ltd. Şti. tarafından İlhan KARADEDE adına düzenlenmiş iş denetleme belgesi sunulduğu, söz konusu iş denetleme belgesinin Diyarbakır Büyükşehir Belediye Başkanlığı Fen İşleri Daire Başkanlığı tarafından düzenlendiği; işverenin; Diyarbakır Büyükşehir Belediye Başkanlığı, işin adının; Yeni Otogar Terminalı ve Terminal Sahası İçerisinde Otel, Ticaret Merkezi ve Akaryakıt İstasyonunun Hisse karşılığı olarak yapımı, işn yapıldığı yerin; Diyarbakır, uygulanan yapı tekniğinin; Betonarme+Uzay Çatı çelik konstrüksiyon sistemi, sözleşme tarihinin; 15.01.1999, işin geçici kabul veya iskan tarihinin; 23.12.2006, ilgilinin hangi tarihler arasında görev yaptığı; 28.01.1999-23.12.2006, ilgilin görevi sırasında işin gerçekleşen tutarı ile fiziki gerçekleşme oranı; %100, ilk sözleşme bedelinin; 3.300.000,00 TL( 1998 yılı Birim fiyatlarıyla olduğu, kesin teminatın bu bedele göre belirlendiği), belge tutarının ise; 3.300.000,00 TL olduğu ve güncellenmiş tutarın 47.375.204,41 TL olduğu anlaşılmıştır.

İdarece ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenen istekli tarafından sunulan iş deneyim (iş denetleme) belgesine ilişkin olarak, İlhan KARADEDE adına düzenlenen söz konusu iş denetleme belgesine konu işe ait sözleşme idareden istenilmiştir. Anılan idare tarafından yazı ekinde söz konusu iş deneyim belgesine konu işe ait “hisse (kat) karşılığı yaptırılacak mülkiyeti belediyemize ait mevcut otobüs terminali yerinin otel, ticaret merkezi ve akaryakıt istasyonu, yine mülkiyeti belediyemize ait yeni otobüs terminali ve terminal sahası içerisinde otel, ticaret merkezi hisse (kat) karşılığı yapımı işine ait sözleşme” ’nin sunulduğu, yapılan inceleme sonucunda sözleşmede bir bedel olmadığı gerekçesiyle anılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı anlaşılmıştır.

Ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli tarafından, idareye sunulan Diyarbakır Büyükşehir Belediye Başkanlığı Fen İşleri Daire Başkanlığı’nca düzenlenen 20.07.2007 tarihli iş deneyim (iş denetleme) belgesinin, belgenin düzenlendiği tarihte yürürlükte bulunan Kanun ve ilgili mevzuat çerçevesinde değerlendirilmesi gerekmektedir.

Belgenin düzenlendiği tarihte yürürlükte olan, 4734 sayılı Kanun’un 10. maddesinin (b) bendinin 2 nolu alt bendinde; “ İstekli tarafından kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

__

_ a) Son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işleriyle ilgili deneyimi gösteren belgeler,_

__

_ b) Son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işlerinde sözleşme bedelinin en az % 80'i oranında denetlenen ya da yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgeler,_

__

_ c) Devam eden yapım ve yapımla ilgili hizmet işlerinde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80'ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen, denetlenen veya yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgeler,_

_ …_

_ e) Devredilen işlerde sözleşme bedelinin en az % 80’inin tamamlanması şartıyla, son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işleri ve son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan mal ve hizmet alımlarıyla ilgili deneyimi gösteren belgeler.” _mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesi için sunulacak belgeler arasında sayılmıştır.

Anılan Kanunun “ Başlanmış olan ihaleler” başlıklı geçici 8. maddesindede; “(Ek: 20/11/2008-5812/30 md.)Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihe kadar ilan edilmiş veya yazılı olarak duyurulmuş ihaleler hakkında, bu Kanunun yayımlandığı tarihte yürürlükte bulunan kanun hükümlerinin uygulanmasına devam edilir. ….” hükmüne yer verilmiştir.

Belgenin düzenlendiği tarihte yürürlükte olan, 11.09.2003 tarih ve 25226 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin;

“İş deneyim belgeleri” başlıklı 40. maddesinde; “ İstekliden, son on beş yıl içinde yurt içinde ve yurt dışında kamu veya özel sektörde sözleşme bedelinin en az % 70' i oranında gerçekleştirdiği veya % 50’ si oranında denetlediği veyahut yönettiği idarece kusursuz kabul edilen ihale konusu iş veya benzer işlerle ilgili deneyimini gösteren belgelerin istenilmesi zorunludur. ...” , “Belgeyi düzenleyecek merci” başlıklı 50. maddesinde ise; “İş deneyim belgeleri; … İş sahibinin gerçek veya özel hukuk tüzel kişisi olması halinde, iş, belediye sınırları veya mücavir alan içinde ise ilgili belediye tarafından, belediye sınırları veya mücavir alan dışında ise ilgili bayındırlık ve iskan il müdürlüğü tarafından düzenlenir. Belediyece düzenlenen iş deneyim belgeleri belediye başkanı veya yetki verdiği kişi tarafından, bayındırlık ve iskan il müdürlüğünce düzenlenenler ise, valilik tarafından onaylanır.” hükümleri yer almakta olup, “Belge düzenleme koşulları” başlıklı 51. maddesinde (d) bendinde de ; “Mühendis veya mimar olmak şartıyla, 4734 sayılı Kanun kapsamındaki idarelerde, diğer kamu kurum ve kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki kuruluşlarda veya özel sektörde, tek bir işin (sözleşmenin) en az yüzde ellisinde fiilen denetleme veya yönetme görevlerinde bulunanlara iş denetleme belgesi (standart form KİK035.0/Y)**** veya iş yönetme belgesi (standart form KİK036.0/Y), Şeklinde, ilgilinin mesleki tecrübesini tevsik amacıyla düzenlenir.”hükmü yer almıştır.

Anılan Yönetmeliğin “İş deneyim tutarının tespiti” başlıklı 53. maddesinin üçüncü fıkrasında; “ Denetleme görevlerinde bulunanların iş deneyimi, denetledikleri işlerin kendi meslekleri (yüksek öğrenimini gördüğü mesleki alan) ile ilgili tutarlar, yönetme görevlerinde bulunanların iş deneyimi ise yönettikleri tutarlar üzerinden tespit edilir. Bir iş veya işin kısmında aynı sıfat ve unvanla eşzamanlı görev yapan birden fazla elemanın olması halinde, iş deneyim tutarı, bu görevlilerin sayısına bölünerek bulunur.” hükmüne yer verilmiştir.

__

04.03.2009 tarih ve 27159 mükerrer sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “5/3/2009 tarihinden önce alınmış belgeler” başlıklı geçici 2. maddesinin ; (1.)fıkrasında Bu Yönetmeliğin yürürlüğe girdiği tarihten önce alınmış olan iş deneyim belgeleri, bu Yönetmelikte öngörülen diğer şartları sağlamaları halinde, bu Yönetmelik kapsamında yapılan ihalelerde iş deneyimini gösterir belge olarak kullanılabileceği, (3). fıkrasında ise; 1/1/2003 ile 5/3/2009 tarihleri arasında alınan belgelerin yenilenmesinin belge sahibi tarafından talep edilmesi halinde; bu belgelerin aslının teslim edilmesini müteakip belgeyi daha önce düzenleyen merci tarafından, belgenin yenilendiği tarihteki kriterler göz önüne alınarak, bu Yönetmelikte belirtilen esas ve usullere göre yeni belge düzenlenir ve düzenlenen yeni belgeye, daha önce düzenlene belgenin tarih ve sayısı yazılarak, eski belgenin yerine verildiğine dair şerh düşüleceği,düzenlemesi yer almıştır.

__ Ekonomik açıdan en avantajlı ikinci istekli tarafından sunulan iş deneyim (iş denetleme) belgesi, belgenin düzenlendiği tarihte yürürlükte bulunan mevzuat ve anılan yargı kararı birlikte değerlendirildiğinde;

İşi yapan tüzel kişiliğin hisse (kat) karşılığı inşaat sözleşmesi ile 25.000m2 lik kısmında müteahhit firma %100 (yüzde yüz), Belediye %0 (yüzde sıfır), 25429 m2 lik kısmında müteahhit firma %15,97 (yüzde onbeş virgül doksanyedi), belediye %84,03 (yüzde seksendört virgül sıfırüç), 231.834 m2 lik kısmında müteahhit firma %33,16 (yüzde otuzüç virgül onaltı), beldiye %66,84 (yüzde altmışaltı virgül seksendört) sözleşme konusunun yer aldığı inşaat işini tamamlamış olup, anılan Yargı kararlarında da belirtildiği üzere Bayındırlık ve İskân Bakanlığı tarafından belirlenen yapı sınıfları ve bunlara ilişkin birim fiyatlar esas alınarak sözleşme bedelinin inşaat maliyetlerini de kapsayacak şekilde tespit edilebileceği , bu bedelin tüm resmi işlemlerde dikkate alınarak kullanıldığı dikkate alındığında; sözleşme metninde bir bedel bulunmamakla birlikte, bedeli tespit edilebilir nitelikte olan sözleşmelere dayalı olarak düzenlenmiş bulunan iş deneyim belgelerinin de, ilgililerin belli bir işe ilişkin iş deneyimlerini gösterebileceği, diğer bir deyişle, bu türden sözleşmelere dayalı olarak hazırlanmış olan iş deneyim belgelerinin de ilgililerin ihale konusu işi yapabilirliği hususunda sağlıklı veriler olarak dikkate alınabileceği ve bunun Yasanın ön gördüğü amaca uygun olacağı sonucuna varılmıştır.

İşvereni Diyarbakır Büyükşehir Belediye Başkanlığı olan hisse karşılığı yapım işine ait olan, yapı ruhsatı, yapı kullanma belgesi ve SSK işyeri bildirgesinin bulunduğu, sözleşmenin birinci sayfasında bedel yerine paylaşım oranlarının yer aldığı, ancak sözleşmenin kesin teminat başlıklı 40. Maddesinde sözleşme bedelinin 3.300.000,00 TL olarak belirlenerek, kesin teminatın bu bedele göre belirlendiği, güncellenmiş tutarı itibariyle de gereken iş deneyim belgesi tutarını fazlasıyla karşıladığı anlaşıldığından, söz konusu iş deneyim belgesinin “bedel içermediği ve işin kat karşılığı inşaat işine” ait olması nedeniyle kabul edilmemesinde mevzuata uyarlık bulunmamaktadır.

Nitekim kat karşılığı inşaat sözleşmesine dayalı olarak alınan iş deneyim belgesi konusunda aynı yöndeki Ankara 4. İdare Mahkemesinin E:2006/2157, K:2007/1870 sayılı kararı temyizen incelenerek, Danıştay Onüçüncü Dairesinin 18.06.2010 tarih ve E:2007/15270,K:2010/5138 sayılı kararı ile onanmıştır.

Açıklanan nedenlerle; incelemeye konu ihalede idarece ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenen isteklinin, iş ortağı tarafından sunulan İlhan KARADEDE adına düzenlenmiş iş denetleme belgesinin geçerli kabul edilmesi gerektiği, ayrıca İhale tarihinde yürürlükte olan ancak , Danıştay Onüçüncü Dairesinin anılan kararı ile hukuka aykırı olduğuna hükmedilen Yönetmelik hükmü uyarınca; isteklilerden teklif ekinde analiz istenmesi mümkün olmadığından, teklif ekinde analiz sunmayan ya da eksik analiz sunan ve sadece bu gerekçeyle teklifleri değerlendirme dışı bırakılan isteklilerin teklifleri değerlendirmeye alınıp, sınır değer yeniden hesaplanarak ihale işlemlerine devam edilmesi gerektiğinden, “ düzeltici işlem belirlenmesine ” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, “ ihalenin iptaline ” ilişkin karara katılmıyorum.****

** Erkan DEMİRTAŞ**

** Kurul Üyesi**