KİK Kararı: 2010/UY.I-1943

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2010/047
Gündem No : 23
Karar Tarihi : 05.07.2010
Karar No : 2010/UY.I-1943
BAŞVURU SAHİBİ:
Burkay İnşaat Mad. Enerji Müh. Teks. Taah. Tic. Ltd. Şti. - Erk İnşaat Taah. Hazır Beton Turz. San. ve Tic. A.Ş. (Ortak Girişimi), Çetin Emeç Bulvarı 6.Cadde No.60/4 Öveçler/ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Karayolları 16.Bölge Müdürlüğü, Barbaros Bulvarı N0:39 Kümbet Mevkii/ SİVAS

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2010/26422 İhale Kayıt Numaralı "(Suşehri-İmranlı)Ayr.-Refahiye Yolu 0+000-9+700 Arası Toprak İşleri, Sanat Yapıları, Bitümlü Sıcak Karışım (Bsk) ve Otokorkuluk Yapılması İkmal İnşaatı İşi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

24.06.2010 tarih ve I.Y.15.69.0168/2010-33E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Karayolları 16.Bölge Müdürlüğü tarafından 05.04.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “(Suşehri-İmranlı)ayr.-Refahiye Yolu 0+000-9+700 Arası Toprak İşleri, Sanat Yapıları, Bitümlü Sıcak Karışım (bsk) ve Otokorkuluk Yapılması İkmal İnşaatı İşi” ihalesine ilişkin olarak Burkay İnşaat Mad. Enerji Müh. Teks. Taah. Tic. Ltd. Şti. - Erk İnşaat Taah. Hazır Beton Turz. San. ve Tic. A.Ş. (Ortak Girişimi)’nin 11.05.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 17.05.2010 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 31.05.2010 tarih ve 12797 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 31.05.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

1)4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

2. 2, 3 ve 4üncü iddialar yönünden konunun ilgisi nedeniyle incelenmek üzere dilekçe ve eklerinin Karayolları Genel Müdürlüğüne bildirilmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1)İhale üzerinde bırakılan firmanın teklif fiyatının sınır değerin altında kalmasına rağmen, idarece aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulmadan ihalenin söz konusu firma üzerinde bırakılmasının mevzuata uygun olmadığı,

2. İdarenin ihale konusu iş hususunda yanlı yaklaşımlarda bulunduğu, zira işin yapılacağı bölge güzergahında üç adet iş ihale edildiği, iki tanesinin Kızılırmak İnş. Ltd. Şti.’nce, diğer işin ise Yüngül İnş. Ltd. Şti.’nin ortaklığı olan Ören Yapı San. Tic. Ltd. Şti.+Yüngül İnş. Ltd. Şti. Ortak Girişimi’ne verildiği, bahsi geçen bu işin sınır değeri hesaplanırken Kızılırmak İnş. Ltd. Şti.’nin elenmesi halindeki sınır değerin ancak birinci firma olan Ören yapı San. Tic. Ltd. Şti.+Yüngül İnş. San. Tic. Ltd. Şti. ortak girişiminin ihaleyi sorgulamaya tabi tutulmadan alabilmesini sağladığı, diğer iki işi alan ve eksiği bulunmayan Kızılırmak İnş. Ltd. Şti. firmasının her nedense tam asfalt plentinin önündeki işte elenirken sınır değerin ihaleyi Ören yapı San. Tic. Ltd. Şti.+Yüngül İnş. San. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimine götürdüğü, ayrıca katılımcı firmalar arasındaki Beğen İnş. Ltd. Şti.’nin incelenen ihalede elenmemesine karşılık bundan bir hafta sonraki Refahiye-Erzincan Devlet Yolu arasındaki ihalede dikkat çekici bir şekilde elendiği, bu güzergahta ihalesi yapılan üç işten Kızılırmak İnş. Ltd. Şti.’nin sadece bir işte elendiği diğer iki işin ise söz konusu firmaya verildiği, bu ihalelerde idarenin yanlı davrandığı ve yasada bulunan dayanaklara değinmeksizin işi firmalara paylaştırdığı,

3. İhale sürecinde şeffaflığın korunamadığı, zira kesinleşen ihale kararında idarenin Kızılırmak İnş. Ltd. Şti.’ni neden elediği hususunun bildirilmediği,

4. Bu işin daha önce 2008 yılındaki ihalesinin Kızılırmak İnş. Ltd. Şti.’ne verildiği, 2008 yılında %60 civarında tenzilat oranıyla alınan işin sözleşmesinin hiçbir imalat yapılmadan 2009 yılında fesh edildiği, hangi sebeple işin fesh edildiğinin ve neden yeniden ihaleye çıkıldığının düşündürücü olduğu,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1. Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak: 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “Aşırı Düşük Teklifler” başlıklı 38 inci maddesinde;

“İhale komisyonu verilen teklifleri 37 nci maddeye göre değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister.

__

İhale komisyonu;

__

a) İmalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması,

__

b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,

__

c) Teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü,

__

Hususlarında belgelendirilmek suretiyle yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir.

__

İhale komisyonu, aşırı düşük tekliflerin tespiti ve değerlendirilmesinde Kurum tarafından belirlenen kriterleri esas alır. Kurum bu maddenin uygulanmasında; aşırı düşük tekliflerin tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla sınır değer veya sorgulama kriterleri ya da ortalamalar belirlemeye yetkilidir.” hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin 45 inci maddesinde;

_ “45.1.2. Sınır değerin altındaki teklif sahiplerinden, ihale komisyonunun teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntılar yazılı olarak istenir. Bu çerçevede; istenen açıklamanın niteliği dikkate alınarak, isteklilere üç iş gününden az olmamak üzere makul bir süre verilir. _

_ 45.1.3. İhale komisyonu, sınır değerin altındaki tekliflerin maliyet bileşenlerini ve/veya bunlara ait fiyat analizlerini; _

_ a) Yapım yönteminin ekonomik olması,_

_ b) Seçilen teknik çözümler ve yapım işinin yerine getirilmesinde kullanılacak avantajlı koşullar,_

_ c) Teklif edilen yapım işinin özgünlüğü,_

_ hususlarında istekliler tarafından belgelere dayalı olarak yapılan yazılı açıklamaları da dikkate almak suretiyle değerlendirir ve ihaleyi sonuçlandırır. _

_ 45.1.4. Aşırı düşük tekliflere ilişkin sorgulama teklifin tümü üzerinden olabileceği gibi, isteklinin teklifinde ihale komisyonu tarafından belirlenen bileşenler üzerinden de yapılabilir._

_ 45.1.6. İsteklilerin aşırı düşük sorgulamasına ilişkin açıklamaları belgelere dayanmalıdır. Belgelere dayanılmaksızın yapılan açıklamalar kabul edilmeyecektir.” _şeklinde açıklamalara yer verilmiştir.

Yukarıdaki açıklamalar doğrultusunda ihaleye katılan firmalardan teklifi geçerli üç firmanın olduğu ve sınır değerin 13.197.421,22 TL olarak hesaplandığı anlaşılmıştır.

İhale üzerinde bırakılan Ören Yapı San. Tic. Ltd. Şti.+Yüngül İnş. San. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın teklif fiyatının ise 13.250.678,90 TL olduğu, bu haliyle sınır değerin üzerinde bulunduğu görülmüştür.

__ Kamu İhale Genel Tebliğinin aktarılan açıklamalarından hareketle idarelerce sınır değerin altındaki teklif sahiplerinden, ihale komisyonunca teklifte önemli gördüğü bileşenler ile ilgili ayrıntılı açıklama verileceğinin belirtildiği, incelenen ihalede sınır değerin üzerinde teklif veren firmanın teklifine aşırı düşük sorgulama yapılmamasında ve ihalenin anılan firma üzerinde bırakılmasında mevzuata bir aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Diğer taraftan incelenen ihalede değerlendirme dışı bırakılan Kızılırmak İnş. Tic. Ltd. Şti.’nin teklif belgelerine bakıldığında idari şartnamenin 7.1/ğ maddesindeki; “teklif edilen fiyatlara ilişkin olarak idarenin tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına uygun analizler” verilmesi gerektiğine ilişkin düzenleme gereği birim fiyat teklif cetvelinin 01-Toprak İşleri bölümünde yer alan 07.005/K-1, 07.005/K-2, 07.004/K ve SY-1 pozlarına ilişkin analiz sunmadığı anlaşıldığından, belirtilen gerekçeyle değerlendirme dışı bırakılması işleminde mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2,3 ve 4 üncü iddialarına ilişkin olarak:

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12 nci maddesinin 2 nci bendinde; “..İdareye başvuru konularının yanı sıra yeni konular da eklenerek Kuruma başvurulması halinde ise, itirazen şikayet başvurusunun incelenmesinde idareye başvurusu konu edilmeyen hususlar dikkate alınmaz.” şeklinde düzenleme bulunmaktadır.

Yukarıdaki tebliğ maddesi uyarınca idareye iddia konusu hususlarda başvuruda bulunulmaması sebebiyle başvurunun reddedilmesinin gerekmesinin yanı sıra, ikinci iddia ile ilgili olarak başka ihalelerin şikayet edilmesi ve şikayet konularının somut nitelikte olmaması sebepleriyle de başvurunun reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

1)Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

2. 2, 3 ve 4üncü iddialar yönünden konunun ilgisi nedeniyle incelenmek üzere dilekçe ve eklerinin Karayolları Genel Müdürlüğüne bildirilmesine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

İncelemeye konu ihalede;

İhale ilan metninin 9. maddesinin; “… Teklif edilen fiyatlara ilişkin olarak idarenin tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına göre ihale dökümanı kapsamında verilen analiz formatına uygunanalizler sunulacaktır. …” şeklinde düzenlendiği belirlenmiştir.

İdari şartnamenin 7.1 (ğ) maddesinde; teklif edilen fiyatlara ilişkin olarak idarenin tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına uygun analizler istenilmiştir.

04.03.2009 tarih ve 27159 Mükerrer Sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 03.07.2009 tarih ve 27277 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yönetmelik ile değişik 30. maddesinin 1. fıkrasının (ç) bendinde yer alan “…teklifleri ekinde…” ibaresinin iptali istemiyle açılan davada; Danıştay Onüçüncü Dairesinin 26.04.2010 tarih ve E: 2010/93 sayılı kararı ile, “… 4734 sayılı Yasa’nın ihaleye katılım kurallarını düzenleyen bölümünde yer alan 10. Maddesinde ihaleye katılımda isteklilerden istenecek bilgi ve belgeler tek tek sayılmış olup, isteklilerin, tekliflerinin ekinde istenilen belgeleri vermemeleri halinde, ihale dışında bırakılmaları sonucu doğabileceğinden, Yasa’da sayılmayan bir belgenin, yönetmelik hükmü ile istenebilecek belgeler kapsamına dahil edilmesine hukuken olanak bulunmamaktadır. Bu itibarla teklifler değerlendirildikten sonra, ancak aşırı düşük tekliflerin varlığı halinde Yasa’nın 38. Maddesi uyarınca istenmesi mümkün olan analizlerin, böyle bir durumun ortaya çıkıp çıkmayacağının belli olmadığı tekliflerin verilmesi aşamasında, bir ihaleye katılım şartı olarak istenilmesine olanak sağlayan Yönetmelik hükmünde yer alan “…teklifleri ekinde…” ibaresinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

_ Öte yandan, 4734 sayılı Kanun’un 38. Maddesine 5812 sayılı Kanun’un 12. Maddesiyle eklenen son fıkrasında “İhale komisyonu, aşırı düşük tekliflerin tespiti ve değerlendirilmesinde Kurum tarafından belirlenen kriterleri esas alır. Kurum, bu maddenin uygulanmasında aşırı düşük tekliflerin tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla sınır değer, sorgulama kriterleri ya da ortalamalar belirleme belirlemeye yetkilidir.” Hükmü bulunmakta olup, anılan hükmün ihaleye katılımda yeterlik kurallarını belirleyen 10. Maddedeki belgeler dışında teklif ekinde analizlerin istenmesine olanak sağlayacak bir hüküm içermediği, ihaleye katılma yeterliği olan isteklilerin tekliflerinin idarece aşırı düşük bulunması halinde yazılı açıklma istenmesi ve sorgulamanın yapılması aşamasını düzenlediği anlaşılmaktadır._ …” gerekçesiyle anılan düzenlemenin yürütülmesinin durdurulmasına karar verilmiştir.

Yargı kararlarının (aralarında ayrım olmaksızın, iptal veya yürütmenin durdurulması) işlemleri tesis edildikleri tarihten itibaren ortadan kaldıracağı açıktır.

İncelemeye konu ihalede, ihale tarihinde yürürlükte olan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 30. maddesi hükmü uyarınca, ihale komisyonunca tekliflerin değerlendirildiği ve bunun sonucunda ise teklif ekinde bazı pozlara ilişkin analizlerin sunulmadığı gerekçesiyle bir isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı anlaşılmıştır.

İhale tarihinde yürürlükte olan ancak Danıştay Onüçüncü Dairesinin anılan kararı ile hukuka aykırı olduğuna hükmedilen Yönetmelik hükmü uyarınca; isteklilerden teklif ekinde analiz istenmesi mümkün olmadığından, teklif ekinde eksik analiz sunduğu gerekçesiyle teklifi değerlendirme dışı bırakılan isteklinin teklifi değerlendirmeye alınıp, sınır değer yeniden hesaplanarak ihale işlemlerine devam edilmesi gerektiğinden, “ düzeltici işlem belirlenmesine ” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemizle, “ itirazen şikâyet başvurusunun reddine ” yönelik karara katılmıyoruz.

** Adem KAMALI Erkan DEMİRTAŞ**

** Kurul Üyesi Kurul Üyesi**