KİK Kararı: 2010/UY.I-1938

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2010/047
Gündem No : 21
Karar Tarihi : 05.07.2010
Karar No : 2010/UY.I-1938 Mahkeme Kararını Göster
BAŞVURU SAHİBİ:
HMP İletişim İnşaat Enerji Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti., Hilal Mah. Rabinattagore Cad. (4.Cad) No:46/6 Çankaya/ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
D.S.İ. Genel Müdürlüğü Proje ve İnşaat Dairesi Başkanlığı, İsmet İnönü Bulvarı 06100 Yücetepe Çankaya/ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2009/172285 İhale Kayıt Numaralı "Suruç Ovası Pompaj Sulaması Sağ Sahil Ana Kanalı İnşaatı Yapım İşi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

28.06.2010 tarih ve I.Y.16.16.0255/2010-37E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

D.S.İ. Genel Müdürlüğü Proje ve İnşaat Dairesi Başkanlığı tarafından 24.12.2009 tarihinde belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan “Suruç Ovası Pompaj Sulaması Sağ Sahil Ana Kanalı İnşaatı Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak HMP İletişim İnşaat Enerji Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 17.05.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun idarenin 27.05.2010 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 04.06.2010 tarih ve 13147 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 04.06.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; ön yeterlik şartnamesinin “İş hacmini gösteren belgeler” başlıklı 7.5.3 üncü maddesinde istenen yeterlik kriterlerinin tevsiki için taraflarınca ön yeterlik tarihinin içinde bulunduğu yıldan önceki son iki yıla ait gelir tablolarının sunulduğu, ancak son üç yıla ait gelir tabloları veya faturaların sunulmasının zorunlu olduğu gerekçesiyle idarece yeterli bulunmadıkları, firmalarının kuruluş yılı itibariyle yalnızca iki yıllık iş hacmini gösterir belge sunabildikleri, ancak sunulan belgelerle tevsik edilen iş hacmi toplam tutarının üçte birinin idarece istenen asgari yeterlik kriterini karşıladığı, bu nedenle idarece yeterli sayılmamalarının mevzuata aykırı olduğu, aksi kabul edildiğinde, ihale veya ön yeterlik tarihinden bir veya iki yıl önce kurulmuş olan firmaların ihalelere katılamayacağı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

Belli istekliler arasında ihale usulüyle gerçekleştirilen başvuruya konu ihalenin ön yeterlik ilanının yayımlandığı tarih itibariyle yürürlükte olan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İsteklinin iş hacmini gösteren belgeler” başlıklı 36 ncı maddesinde; “(1) İş hacmini gösteren belgeler;

a) İhalenin yapıldığı yıldan önceki son üç yıllık dönemdeki her yıla ait toplam ciroları gösteren gelir tabloları,

b) Taahhüt altında devam eden yapım işlerinin gerçekleştirilen kısmının veya bitirilen yapım işlerinin parasal tutarını gösteren son üç yılda düzenlenmiş faturalardır.

(2) İş hacmini gösteren belgelerin istenildiği;

a) Yaklaşık maliyeti eşik değerin yarısına eşit ve bu değerin üzerinde olan ihalelerde; son üç yıla ilişkin bu iki belgenin,

b) Yaklaşık maliyeti eşik değerin onda birinden eşik değerin yarısına kadar olan ihalelerde ise; son üç yıla kadarki yıllara ait bu iki belgenin,

idarece istenilmesi zorunludur. Aday veya isteklilerin ise üçüncü fıkradaki yeterlik kriterini sağladıklarını göstermek üzere bu iki belgeden birini sunmaları yeterlidir.

(3) Birinci fıkrada sayılan belgelerin istenildiği durumlarda; belgeleri sunulan yıllara ait tutarların toplamının 1/3’ünün;

a) ...

b) Belli istekliler arasında ihale usulüyle yapılan ihalelerin ön yeterlik aşaması ile Kanunun 21 inci maddesinin (a), (d) ve (e) bentlerine göre yapılan ihalelerin yeterlik aşamasında; ciro için, yaklaşık maliyetin % 25’i ile % 35’i aralığında idarece belirlenen tutardan, taahhüt altında devam eden yapım işlerinin gerçekleştirilen kısmının veya bitirilen yapım işlerinin parasal tutarı için ise yaklaşık maliyetin % 15’i ile % 25’i aralığında idarece belirlenen tutardan az olmaması,

gerekir. Bu kriterlerden herhangi birini sağlayan ve sağladığı kritere ilişkin belgeyi sunan aday veya istekli yeterli kabul edilir.

(4) Üçüncü fıkradaki kriterleri son üç yılda sağlayamayanlar, son altı yıla kadarki belgelerini sunabilirler. Bu takdirde, belgeleri sunulan yılların parasal tutarlarının ortalaması üzerinden yeterlik kriterlerinin sağlanıp sağlanmadığına bakılır.

(5) İhale veya son başvuru tarihi yılın ilk dört ayında olan ihalelerde, bir önceki yıla ait gelir tablosunu sunmayanlar bakımından iki önceki yıl, ihalenin yapıldığı yıldan bir önceki yıl olarak kabul edilir ve bu yıl ile bu yıldan iki önceki yıla kadarki gelir tabloları dikkate alınarak, gelir tabloları sunulan yılların parasal tutarlarının ortalaması üzerinden yeterlik kriterlerinin sağlanıp sağlanmadığına bakılır. Bu gelir tabloları itibariyle yeterlik şartının sağlanamaması halinde ise, iki önceki yıl, ihalenin yapıldığı yıldan bir önceki yıl olarak kabul edilmek üzere son altı yıla kadarki gelir tabloları sunulabilir ve bu durumda gelir tabloları sunulan yılların parasal tutarlarının ortalaması üzerinden yeterlik kriterlerinin sağlanıp sağlanmadığına bakılır.

(6) Taahhüt altında devam eden yapım işlerinin gerçekleştirilen kısmının veya bitirilen yapım işlerinin parasal tutarını tevsik etmek üzere; fatura örnekleri ya da bu örneklerin noter, yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir ya da vergi dairesince onaylı suretleri sunulur.

(7) Toplam ciro; gelir tablosundaki brüt satışlar tutarından, satıştan iadeler, satış iskontoları ve diğer indirimlerin tutarları düşülmek suretiyle ulaşılan net satışlar tutarıdır.

...” hükmü,

Geçici 7 nci maddesinde; “(1) İlanı veya duyurusu 1/5/2010 tarihinden önce yapılan ihalelerde, 36 ncı maddenin üçüncü fıkrasındaki yeterlik kriterlerinde aşağıdaki oranlar uygulanır:

a) ...

b) Belli istekliler arasında ihale usulüyle yapılan ihalelerin ön yeterlik aşaması ile Kanunun 21 inci maddesinin (a), (d) ve (e) bentlerine göre yapılan ihalelerin yeterlik aşamasında; ciro için, yaklaşık maliyetin % 15’i ile % 25’i aralığında idarece belirlenen tutardan, taahhüt altında devam eden yapım işlerinin gerçekleştirilen kısmının veya bitirilen yapım işlerinin parasal tutarı için ise yaklaşık maliyetin % 12’si ile % 20’si aralığında idarece belirlenen tutardan az olmaması,

gerekir. Bu kriterlerden herhangi birini sağlayan ve sağladığı kritere ilişkin belgeyi sunan aday veya istekli yeterli kabul edilir.” hükmü,

Yer almaktadır.

Başvuruya konu ihalede, ön yeterlik şartnamesinin 7.4.3 üncü maddesinde; “İş hacmini gösteren belgeler,

(1) Bu belgeler;

a) İhalenin yapıldığı yıldan önceki son üç yıllık dönemdeki her yıla ait toplam ciroları gösteren gelir tabloları,

b) Taahhüt altında devam eden yapım işlerinin gerçekleştirilen kısmının veya bitirilen yapım işlerinin parasal tutarını gösteren son üç yılda düzenlenmiş faturalardır.

(2) Adayların son üç yıla ilişkin bu iki belgeden birini sunması yeterlidir. Ancak, sunulan bu belgelerin yıllara ait tutarlarının toplamının 1/3 'nün;

a) Ciro için en az 12.000.000,00 TL,

b) Taahhüt altında devam eden yapım işlerinin gerçekleştirilen kısmının veya bitirilen yapım işlerinin parasal tutarı için en az 10.000.000,00 TL,

olması gerekmektedir.

(3) Yukarıdaki kriterleri son üç yılda sağlayamayanlar, son altı yıla kadarki belgelerini sunabilirler. Bu takdirde, belgeleri sunulan yılların parasal tutarlarının ortalaması üzerinden yeterlik kriterlerinin sağlanıp sağlanmadığına bakılır.

(4) İhale veya son başvuru tarihi yılın ilk dört ayında olan ihalelerde, bir önceki yıla ait gelir tablosunu sunmayanlar bakımından iki önceki yıl, ihalenin yapıldığı yıldan bir önceki yıl olarak kabul edilir ve bu yıl ile bu yıldan iki önceki yıla kadarki gelir tabloları dikkate alınarak, gelir tabloları sunulan yılların parasal tutarlarının ortalaması üzerinden yeterlik kriterlerinin sağlanıp sağlanmadığına bakılır. Bu gelir tabloları itibariyle yeterlik şartının sağlanamaması halinde ise, iki önceki yıl, ihalenin yapıldığı yıldan bir önceki yıl olarak kabul edilmek üzere son altı yıla kadarki gelir tabloları sunulabilir ve bu durumda gelir tabloları sunulan yılların parasal tutarlarının ortalaması üzerinden yeterlik kriterlerinin sağlanıp sağlanmadığına bakılır.

...” düzenlemesine yer verilmiştir.

Kamu İhale Genel Tebliğinin 36.1 inci maddesinde; “Yaklaşık maliyeti eşik değerin yarısına eşit ve üzerinde olan ihalelerde aday veya isteklilerden ihalenin yapıldığı yıldan önceki son üç yıllık dönemdeki her yıla ait iş hacmini gösteren belgelerin istenilmesi zorunlu olup; Uygulama Yönetmeliğinin “İsteklinin iş hacmini gösteren belgeler” başlıklı 36 ncı maddesinin üçüncü fıkrasındaki kriterleri, ihalenin yapıldığı yıldan önceki son üç yıla ait belgelerin ortalaması ile sağlayamayan aday veya istekliler, son dört yıla ait belgelerin ortalaması ile, bununla sağlayamayanlar son beş yıla ait belgelerin ortalaması ile, bununla da sağlayamayanlar ise son altı yıla ait belgelerin ortalaması üzerinden söz konusu kriterleri sağlayabilirler. Ancak bu durumda ihalenin yapıldığı yıldan bir önceki yıldan itibaren geriye doğru olan yıllara ait belgelerin sunulması zorunludur. Örneğin; 2009 yılı Eylül ayında yapılan ve ihalenin yapıldığı yıldan önceki son üç yıllık dönemdeki her yıla ait iş hacmini gösteren belgelerin istenildiği bir ihalede, 2006-2007-2008 yıllarına ait iş hacmini gösteren belgeleri ile yeterlik kriterlerini sağlayamayan bir isteklinin, 2005-2006-2007-2008 veya 2004-2005-2006-2007-2008 yahut 2003-2004-2005-2006-2007-2008 yıllarına ait belgeleri sunmak suretiyle yeterlik kriterlerini sağlaması mümkündür. Ancak; 2005 yılına ait belgeler sunulmadan, 2004-2006-2007-2008 yıllarına ait belgeler sunulmak suretiyle yeterlik kriterlerinin sağlanması mümkün değildir.” açıklaması,

Aynı tebliğin 36.2 nci maddesinde; “Yaklaşık maliyeti eşik değerin onda birinden eşik değerin yarısına kadar olan ihalelerde iş hacmini gösteren belgelerin istenilmesi durumunda, ihalenin yapıldığı yıldan önceki son üç yıla kadarki yıllara ait belgelerin sunulmasını istenecektir. Bu durumda; Uygulama Yönetmeliğinin “İsteklinin iş hacmini gösteren belgeler” başlıklı 36 ncı maddesinin üçüncü fıkrasındaki kriterleri sağladıklarını göstermek üzere, ihalenin yapıldığı yıldan bir önceki yıl ticari faaliyete geçen aday veya istekli son bir yıla ait belgeleri, ihalenin yapıldığı yıldan iki önceki yıl ticari faaliyete geçen aday veya istekli son iki yıla ait belgeleri, ihalenin yapıldığı yıldan üç önceki yıl ve daha önce ticari faaliyete geçen aday veya istekli ise son üç yıla ait belgeleri sunmak zorundadır.” açıklaması,

Bulunmaktadır.

Anılan Yönetmelik hükümleri ve Tebliğ açıklamaları birlikte değerlendirildiğinde; ticari faaliyete geçme yılı, ihalenin yapıldığı yıldan önceki üç yıla ilişkin iş hacmini gösteren belgeleri sunmaya elverişli olmayan aday veya isteklilerin yeterlik kriterlerini sağlaması, ancak yaklaşık maliyeti eşik değerin yarısının altında olan ihalelerde ve anılan Tebliğin 36.2 nci maddesinde yer alan açıklamaya uygun şekilde yapılacak belgelendirme ile mümkün olabilmektedir.

Dolayısıyla, yaklaşık maliyeti eşik değerin üzerinde olan ve ön yeterlik değerlendirme tarihi 24.12.2009 olan başvuruya konu ihalede, adaylarca iş hacmi bakımından yeterlik kriterinin sağlanması için anılan Yönetmeliğin 36 ncı maddesi uyarınca; 2008, 2007 ve 2006 yıllarına ait toplam ciroları gösteren gelir tablolarının yada taahhüt altında devam eden yapım işlerinin gerçekleştirilen kısmının veya bitirilen yapım işlerinin parasal tutarını gösteren faturaların sunulması, yeterlik kriterini son üç yıla ait belgelerin ortalaması ile sağlayamayan adaylarca; son dört, son beş veya son altı yıla ait belgelerin sunulması gerekmektedir.

Bu çerçevede başvuru sahibi HMP İletişim İnşaat Enerji Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından sunulan iş hacmini gösteren belgelerin incelenmesi sonucunda; söz konusu aday tarafından 2007 ve 2008 yıllarına ait ciro bilgilerini gösteren gelir tablolarının sunulduğu, ticaret siciline 20.08.2007 tarihinde tescil edilmiş olan söz konusu adayca 2006 yılına ait iş hacmini gösteren belgelerin sunulmasının mümkün olmadığı, bu nedenle, ön yeterlik şartnamesinin 7.4.3 üncü maddesinde istenen iş hacmine ilişkin yeterlik kriterinin başvuru sahibi tarafından sağlanamadığı anlaşılmıştır.

Bu itibarla, şikayetçinin başvurusunun idarece yeterli bulunmaması işleminde mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

İncelemeye konu ihalede;

İhale ilanının “İş hacmini gösteren belgeler” başlıklı 4.2.3 üncü maddesi ile ön yeterlik şartnamenin aynı başlıklı 7.4.3 üncü maddesinde;

__

“a) İhalenin yapıldığı yıldan önceki son üç yıllık dönemdeki her yıla ait toplam ciroları gösteren gelir tabloları,

b) Taahhüt altında devam eden yapım işlerinin gerçekleştirilen kısmının veya bitirilen yapım işlerinin parasal tutarını gösteren son üç yılda düzenlenmiş faturalar.

__

Bu belgelerin sunulan yıllara ait tutarlarının toplamının 1/3’ünün;

_a) _ciro için en az 12.000.000,00 TL,

.

b) taahhüt altında devam eden işlerin gerçekleştirilen kısmının veya bitirilen işlerin parasal tutarı için ise en az 10.000.000,00 TL olması gereklidir……” düzenlemesi yer almaktadır.

__

İdare tarafından, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 36 ncı maddesi esas alınarak idari şartnamenin 7.4.3. maddesi yukarıdaki şekilde düzenlenmiştir. 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinde ekonomik ve mali yeterliğe ilişkin belgelerin idarelerce istenilebileceği belirtilmiş ise bunların kriterlerine ilişkin herhangi bir belirleme yapılmamıştır. Söz konusu belgelerde bulunması gereken kriterler anılan Yönetmelikle belirlenmiştir.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İsteklinin iş hacmini gösteren belgeler” başlıklı 36 ncı maddesinde;

“(Değişik:03/07/2009-27277 R.G./5 md.)İş hacmini gösteren belgeler;

_ a) İhalenin yapıldığı yıldan önceki son üç yıllık dönemdeki her yıla ait toplam ciroları gösteren gelir tabloları, _

_ b) Taahhüt altında devam eden yapım işlerinin gerçekleştirilen kısmının veya bitirilen yapım işlerinin parasal tutarını gösteren son üç yılda düzenlenmiş faturalardır.” _Düzenlemesinden kural olarak aday veya isteklinin son üç yıla ilişkin toplam cirolarını gösteren belgelerin sunulacağı, son üç yılda sağlayamanların son 6 yıla kadar ki belgelerini sunabileceği anlaşılmaktadır.

Kural olarak son 3 yılın belgelerinin sunulacağı anlaşılmakta ise de sunulan yıllara ait tutarlarının toplamının 1/3’ünün idarece istenilen yeterlik kriterini sağlayıp sağlamadığına bakılması gerekmektedir. Zira, madde metnindeki düzenleme ile getirilen kriter “sunulan yıllara ait tutarlarının toplamının 1/3’ü” dür.

Öte yandan, isteklinin ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliğine ilişkin belgelerin istenilebileceği Kanunun 10 uncu maddesinde sayılmış ise de anılan Kanunda yeterlik kriteri olarak ihaleye katılan isteklilerin en az … yıldan beri faaliyet bulunmasına ilişkin her hangi bir hüküm yer almaktadır. Ciro veya rasyo oranlarına yönelik düzenlemelerin kendi içerisinde savunulabilirliği ve belli bir bilimsel veya ticari yöntemlerle açıklanabileceği değerlendirilmekle birlikte, en az … yıldan beri faaliyet bulunması şartına yönelik düzenlemelerin hukuki dayanağı bulunmamaktadır.

Dolayısıyla; başvuru sahibi tarafından sunulan son iki yıla ait belgelerin idari şartnamede öngörülen yeterlik kriterlerini sağladığı, teklifin bu nedenle değerlendirmeye alınması gerektiği**** gerekçeyle “düzeltici işlem belirlenmesi” yönündeki düşüncemle “itirazen şikayet başvurusunun reddine” ilişkin karara katılmıyorum.

** Adem KAMALI Kurul Üyesi**