KİK Kararı: 2010/UY.I-1882

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2010/045
Gündem No : 70
Karar Tarihi : 28.06.2010
Karar No : 2010/UY.I-1882
BAŞVURU SAHİBİ:
Şahin Müh. Taah. Tic. Ltd. Şti., Gazi Mah. Milli Egemenlik Bul. 4 Nolu Sok. No:1/a /GAZİANTEP

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Gaziantep Gençlik ve Spor İl Müdürlüğü, İncilipınar Mah. Sebahat Göğüş Cad. No:15 Şehitkamil /GAZİANTEP

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2009/160004 İhale Kayıt Numaralı "Gaziantep İli Şahinbey İlçesi Şahinbey 5000 Kişilik Spor Salonu Hava Soğutmalı Su Soğutma Gurubu, Rooftop Cihazları, Diesel Jeneratör ve İkmal İnşaatı İşi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

22.06.2010 tarih ve I.Y.16.42.0182/2010-28E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Gaziantep Gençlik ve Spor İl Müdürlüğü tarafından 14.12.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Gaziantep İli Şahinbey İlçesi Şahinbey 5000 Kişilik Spor Salonu Hava Soğutmalı Su Soğutma Gurubu, Rooftop Cihazları, Diesel Jeneratör ve İkmal İnşaatı İşi” ihalesine ilişkin olarak Şahin Müh. Taah. Tic. Ltd. Şti.’nin 25.05.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 26.05.2010 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 07.06.2010 tarih ve 13275 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 03.06.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

Başvurunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; Mehmet Adıgüzel İnş. Müteahhidi ile Adıgüzeller İnş. Taah. San. Ltd. Şti.’nin adreslerinin ve telefonlarının aynı olduğu ve bu durumun 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesine aykırı olduğu iddiasına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

Şahin Mühendislik Taah. Tic. Ltd. Şti.’nin 05.02.2010 tarih ve 2217 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan itirazen şikayet dilekçesinde yer alan; “ 1) İhale üzerinde bırakılan isteklinin teklifi kapsamında önerdiği Rooftop cihazının teknik şartnameye uymayan özellikler taşıdığı,

__

2) İhale üzerinde bırakılan isteklinin aşırı düşük teklif kapsamında sunmuş olduğu proforma faturaların ve faturaların eksik olabileceği”

iddiaları üzerine Kurul 06.04.2010 tarihli ve 2010/UY.I-971 sayılı Kararı vermiştir.

Anılan Kararda özetle; “ Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, Mehmet Adıgüzel İnş. Müteahhidi ve Mehmet Ali Şahin- Şahin Mühendislik Taah. Tic. Ltd. Şti.’nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

__

…

__

1) Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

__

Esasta
Oybirliği, gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.” denilmektedir.

Anılan bu karar sonucu Mehmet Adıgüzel İnş. Müteahhidi ve Şahin Mühendislik Taah. Tic. Ltd. Şti.’nin teklifleri değerlendirme dışı bırakılmıştır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Başvuru ehliyeti” başlıklı 5 inci maddesinde; “(1) İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden;

_ a) İstekli olabilecekler; ön yeterlik ve/veya ihale dokümanının verilmesi, ön yeterlik ve/veya ihale ilanında veya ön yeterlik ve/veya ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve/veya bu düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklar,_

_ b) Adaylar; belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan ihalelerde ön yeterlik başvurularının sunulması, değerlendirmesi ve sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem ve eylemler; belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan danışmanlık hizmet alımı ihalelerinde ise kısa listeye alınmış olmaları kaydıyla ayrıca ihale daveti ve/veya ihale dokümanının gönderilmesi, ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve/veya bu düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklar, _

_ c) İstekliler; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler,_

_ hakkında başvuruda bulunabilir.”_ hükmü yer almaktadır.

Bu hükme göre Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunmak için bir hak kaybına veya zarara uğramak ya da zarara uğranılmasının muhtemel olması gerekir.

Başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı göz önüne alındığında herhangi bir hak kaybı ya da zarara uğraması söz konusu olmayıp, başvuru sahibinin başvuru ehliyetinin bulunmadığı sonucun varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Başvurunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

Başvuru sahibinin itirazen şikayet dilekçesinde özetle; Mehmet Adıgüzel İnş. Müteahhidi ile Adıgüzeller İnş. Taah. San. Ltd. Şti.’nin adreslerinin ve telefonlarının aynı olduğu ve bu durumun 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesine aykırı olduğu iddiasına yer verilmiştir.

Başvuru sahibi Şahin Mühendislik Taah. Tic. Ltd. Şti.’nin 05.02.2010 tarih ve 2217 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan itirazen şikayet dilekçesinde yer alan; “ 1) İhale üzerinde bırakılan isteklinin teklifi kapsamında önerdiği Rooftop cihazının teknik şartnameye uymayan özellikler taşıdığı,

__

2) İhale üzerinde bırakılan isteklinin aşırı düşük teklif kapsamında sunmuş olduğu proforma faturaların ve faturaların eksik olabileceği”

iddiaları üzerine Kurul 06.04.2010 tarihli ve 2010/UY.I-971 sayılı Kararı vermiştir.

Anılan Kararda özetle; “ Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, Mehmet Adıgüzel İnş. Müteahhidi ve Mehmet Ali Şahin- Şahin Mühendislik Taah. Tic. Ltd. Şti.’nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.” denilerek düzeltici işlem belirlenmesine karar verilmiştir. Anılan bu karar sonucu Mehmet Adıgüzel İnş. Müteahhidi ve Şahin Mühendislik Taah. Tic. Ltd. Şti.’nin teklifleri değerlendirme dışı bırakıldığı görülmüştür.

Kurul tarafından; başvuru sahibi Şahin Mühendislik Taah. Tic. Ltd. Şti.’nin 06.04.2010 tarihli ve 2010/UY.I-971 sayılı Kurul Kararı ile değerlendirme dışı bırakılması nedeniyle şikayete konu ihalede herhangi bir hak kaybı ya da zarara uğramasının söz konusu olmadığı, başvuru sahibinin başvuru ehliyetinin bulunmadığı yönünde karar verilmiştir.

4734 sayılı Kanunun 55 inci maddesinde idareye şikayet başvurusu, 56 ıncı maddesinde Kuruma şikayet başvurusuna ilişkin düzenlemelere yer verilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Başvuru ehliyeti” başlıklı 5 inci maddesinde; “(1) İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden;

_ …. _

_ c) İstekliler; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler, hakkında başvuruda bulunabilir.”_ hükmü yer almaktadır.

Hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday, istekli veya istekli olabileceklerin hak ve menfaat ihlalini öğrendiği tarihten itibaren 10 gün içerisinde idareye şikayet başvurusunda bulunabileceklerinden, incelemeye konu ihalede; başvuru sahibinin şikayet başvurusunda hak ve menfaat ehliyeti olduğundan, Kurul’un başvurunun şikayet ehliyeti bulunmadığı gerekçesiyle reddine ilişkin kararına katılmıyorum.

** Hakan GÜNAL **

** Kurul Üyesi **

KARŞI OY

**** İncelemeye konu ihalede;

Başvuru sahibinin itirazen şikâyet dilekçesinde özetle; Mehmet Adıgüzel İnş. Müteahhidi ile Adıgüzeller İnş. Taah. San. Ltd. Şti.'nin adreslerinin ve telefonlarının aynı olduğu ve bu durumun 4734 sayılı Kanunun 17. maddesine aykırı olduğu iddia edilmektedir.

4734 sayılı Kanun’un 54. maddesinin birinci fıkrasında; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, 55. maddesinin birinci fıkrasında ise; şikâyet başvurusunun, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce yapılacağı, 56. maddesinin birinci fıkrasında ise; idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, ikinci fıkrasında ise; Kurumun itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceleyeceği hükmüne yer verilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 5. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde; isteklilerin; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabileceği, 14. maddesinin birinci fıkrasında; idareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde veya şikâyet ya da itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, 15. maddesinin birinci fıkrasında; Kuruma yapılan başvuruların, öncelikle 16. madde çerçevesinde inceleneceği, 16. maddesinin ikinci fıkrasında ise; başvuru dilekçesi ve ekinde yukarıda belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçileceği __ hükmü yer almaktadır.

Öte yandan, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 16. maddesinde; başvuruların sırasıyla, başvuru konusunun Kurumun görev alanında bulunup bulunmadığı, başvuru sahibinin ehliyeti; başvurunun süresinde yapılıp yapılmadığı, başvuru sahibinin, varsa vekil ya da temsilcisinin; adı, soyadı, unvanı, adresi, imzası ile başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgelerin ve imza sirkülerinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneğinin bulunup bulunmadığı, ihaleyi yapan idarenin ve ihalenin adı veya ihale kayıt numarasının belirtilip belirtilmediği, başvuruya konu olan durumun farkına varıldığı veya bildirildiği tarihin belirtilip belirtilmediği, idareye başvuru tarihi ile varsa idarenin cevabının başvuru sahibine bildirildiği tarihin belirtilip belirtilmediği, idare tarafından şikâyet üzerine alınan karar başvuru sahibine bildirilmiş ise bu kararın bir örneğinin eklenilip eklenilmediği, başvuru bedelinin, teminat alınacak hallerde ise başvuru teminatının yatırılıp yatırılmadığı, aynı kişi tarafından birden fazla ihaleye, birden fazla kişi tarafından aynı ihaleye veya birden fazla ihaleye tek dilekçe ile başvuruda bulunulup bulunulmadığı yönünden inceleneceği düzenlenmiştir.

İdareye şikâyet, Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesi için, aday, istekli veya istekli olabileceklerin hukuken korunması gerekli bir hakkının veya menfaatinin olması gerekmektedir.

4734 sayılı Kanunun 4. maddesinde geçen aday, istekli ve istekli olabilecek tanımları ve 54. maddesinde yer alan ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin şikâyet yoluna başvurmaları yolundaki düzenleme, ihale dokümanı almayan kişilerin başvuruda bulunamayacaklarını, bu satın alma işleminin ehliyet şartının ön koşulu olduğunu ortaya koymaktadır.

Hukuki düzenleme bu yönde olmakla birlikte, kamu ihale mevzuatındaki itirazen şikâyet başvurusu, idarelerin ihale sürecinde tesis ettikleri idari işlemlere yönelik olarak hak kaybı ya da zarara uğrayanların yaptığı başvuru sonucu yapılan bir denetim yöntemidir. Yapılan incelemelerdeki temel unsur, bir kişinin başvurusu olmakla birlikte, içerik yönünden bir idari işlem denetimi olan itirazen şikâyet incelemesinin amacı, kamu hukukuna tabi olarak tesis edilen işlemlerin hukuka uygunluk denetimidir. Dolayısıyla idareler açısından bir denetim biçimi olan bu yöntem, hukuk özneleri için de bir hak ve özgürlük arama aracıdır. Bu nedenle de hukukun genel ilkeleri çerçevesinden, söz konusu hak arama yolunun genişletici biçimde yorumlanması gerekmektedir.

Söz konusu ihalede, başvuru sahibi tarafından ihale dokümanı satın alınarak, ihaleye teklif verildiği, anılan Kanun ve Yönetmelik hükmü uyarınca istekli statüsünü kazandığı, bu nedenle ihalenin her aşamasına şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceği anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, başvuru sahibinin ehliyetinin kabulünün yanı sıra, anılan Yönetmeliğin 16. maddesinde sayılan diğer unsurların da başvuru sahibi tarafından yerine getirildiği anlaşıldığından, başvurunun esasının incelemesine geçilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle; incelemeye konu ihalede, “ esasının incelemesine geçilmesine ” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemizle, “ başvurunun reddine” ilişkin karara katılmıyoruz.

Adem KAMALI Erkan DEMİRTAŞ

** Kurul Üyesi Kurul Üyesi**