KİK Kararı: 2010/UY.I-1752

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2010/042
Gündem No : 64
Karar Tarihi : 21.06.2010
Karar No : 2010/UY.I-1752 Mahkeme Kararını Göster
BAŞVURU SAHİBİ:
Okuyan İnş. Tic. ve San. A. Ş. - Necdet ŞELLİ Ortak Girişimi, Mehmet Akif Ersoy Cad. Okutan Apt. K:2 No.3 ŞANLIURFA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Şanlıurfa İl Özel İdaresi Yatırım ve İnşaat Müdürlüğü, Şanlıurfa İl Özel İdaresi İhale Bürosu Paşabağı Mah. Adalet Cad. No.7/A ŞANLIURFA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2010/37538 İhale Kayıt Numaralı "Şanlıurfa Merkez Sürekli Eğitim Merkezi Yapım İşi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

15.06.2010 tarih ve I.Y.15.40.0217/2010-21E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Şanlıurfa İl Özel İdaresi Yatırım ve İnşaat Müdürlüğü tarafından 03.05.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Şanlıurfa Merkez Sürekli Eğitim Merkezi Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Okuyan İnş. Tic. ve San. A. Ş. - Necdet Şelli Ortak Girişimi’nin 14.05.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 17.05.2010 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 28.05.2010 tarih ve 12622 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 27.05.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince, düzeltici işlem belirlenmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

İş kalemlerinin birim fiyatlarının Bayındırlık ve İskan Bakanlığınca belirlenmiş rayiçler esas alınarak hazırlandığından teklif ekinde analiz sunulmasının gerekmediği, aşırı düşük sınır değer hesaplandıktan sonra teklifin aşırı düşük sınır değerin altında kalması halinde idarece istenilen bilgi ve belgelerin sunulacağı,

Buna karşın, idare tarafından tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında analizlerin içeriğine girilerek ayrıntılı incelemeye tabi tutulmasının ve bu doğrultuda inşaat iş kalemlerinde 8 adet, elektrik imalat kalemlerinde 5 adet ve mekanik imalat kalemlerinde 13 adet iş kalemine ilişkin analizin eksik olduğu gerekçesiyle teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasının kamu ihale mevzuatına aykırılık teşkil ettiği,

İhale dokümanı kapsamında tüm iş kalemlerine ilişkin poz numaralarının verilerek bu pozların tarifine uygun teklif sunulması istenilmediği halde ihale komisyonu tarafından yaklaşık maliyet hesabında kullanılan poz numaraları ile birebir örtüşen pozların teklif edilmesinin beklenilemeyeceği bu bağlamda idare tarafından analizlerin içeriğine yönelik yapılan değerlendirmelerin de yerinde olmadığı,

İddialarına yer verilmiştir.

A- Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1. Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

İnceleme konusu ihalenin, Şanlıurfa İl Özel İdaresi Yatırım ve İnşaat Müdürlüğü tarafından 03.05.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan, Sürekli Eğitim Merkezi Yapım İşi olduğu,

Anahtar teslimi götürü bedel üzerinden gerçekleştirilen ihaleye 9 isteklinin teklif verdiği, ihale komisyonunca yapılan değerlendirme sonucunda, 3 isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı ve herhangi bir isteklinin de teklifinin aşırı düşük teklif sınır değerin altında kaldığından bahisle aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulmadığı,

İhalenin de geçerli en düşük teklif sunan Sağır İnş. Gıd. Teks. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti. – Tuna İnş. San. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi üzerinde bırakıldığı,

Anlaşılmıştır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İstenecek Belgeler” başlıklı 30 uncu maddesinde;

“ …

ç)Yaklaşık maliyeti, eşik değerin onda birine eşit ve bu değerin üzerinde olan ihalelerde, idare tarafından isteklilerden aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi ile sözleşmenin uygulanması aşamasında kullanılmak üzere teklifleri ekinde;

__

1) Anahtar teslimi götürü bedel işlerde, teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetveli,

…

__

_ istenir. Teklifin aşırı düşük bulunması halinde ise Kanunun 38 inci maddesi uyarınca yapılacak açıklamada, ayrıca bu analizlere dayanak teşkil eden bütün bilgi ve belgeler (proforma faturalar, malzemeye ilişkin teklif alma yazıları, yardımcı analizler ve buna benzer) sunulur…_” düzenlemesine yer verilmiştir.

Bu itibarla, anılan Yönetmelikte belirtilen değerin üzerinde olan ve anahtar teslimi götürü bedel üzerinden ihale edilen yapım işi ihalelerinde, isteklinin teklifini oluşturan her bir iş kalemi/grubu esasında öngördüğü fiyatlara ilişkin olarak idare tarafından tanımlanan yapım şartlarına uygun analizlerinin sunulmasının zorunlu kılındığı, aynı zamanda bu analizlerin teklif ekinde sunulması gerektiği de öngörülerek bu durumun bir yeterlik kriteri haline getirilmiş olduğu anlaşılmaktadır.

Bu çerçevede, idare tarafından da idari şartnamenin 7.1.ğ maddesinde, teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına uygun analizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetvelinin sunulmasının yeterlik kriteri olarak belirlendiği görülmüştür. ****

Tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında, isteklilerce sunulan analizlerin, hangi kriterler dahilinde ele alınması gerektiğini açıklığa kavuşturmak amacıyla da, Kamu İhale Genel Tebliğinde bir takım açıklamalara yer verilmiştir. Bu bağlamda Kamu İhale Genel Tebliğinin 38.5 nci maddesinde; Kamu İhale Kanunun 36 ncı maddesi uyarınca tekliflerin incelenmesinde, isteklilerin analizleri sunup sunmadıklarının kontrol edilerek zarf açma ve belge kontrol tutanağının analizlere ilişkin hücresinde, analizlerin sunulup sunulmadığının sunulmuş ise kaç adet analiz sayfasının sunulduğunun belirtilmesi gerektiği aynı şekilde anılan Tebliğin 38.6 nci maddesinde de; Kamu İhale Kanunun 37 nci maddesi uyarınca tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında, isteklilerin iş kalemleri/grupları için teklif ettikleri birim fiyatların her biri için analiz sunup sunmadıklarının kontrol edileceği, analizleri sunmayan ya da eksik sunan isteklilerin değerlendirme dışı bırakılacağı fakat bu aşamada analizlerinin içeriğine ilişkin ayrıntılı bir incelemenin yapılmayacağı ifade edilmiştir.

İdarece istekli olabileceklere verilen dokümanlar arasında mahal listelerine, poz numaraları silinmiş birim fiyat analizlerine ve birim fiyat tariflerine de yer verildiği anlaşılmaktadır.

Başvuru sahibinin ise teklif bedelini oluştururken teklifinin büyük bir kısmı için Kamu İhale Genel Tebliğinin 38.3 üncü maddesinde hükme bağlandığı şekilde Bayındırlık ve İskan Bakanlığı tarafından yayımlanmış birim fiyat rayiçleri kullandığı, bunun dışında kalan iş kalemlerine yönelik olarak ise idare tarafından öngörülen birim fiyat tariflerine uygun analizleri ve alt analizleri sunmaya çalıştığı görülmektedir.****

Şikayete konu ihalede idarece başvuru sahibinin yeterlik kriteri olarak sunduğu analizlere yönelik yapılan değerlendirmenin esas itibariyle analizlerin idare tarafından ihale dokümanı kapsamında istekli olabileceklere verilen ve birim fiyat tarifleri ile analizlerinde özellikleri ayrıntısıyla belirtilmiş iş kalemlerinden farklı özellikleri bünyesinde barındıran imalatlara ilişkin olduğu noktasında yoğunlaştığı anlaşılmaktadır.

Ancak idarenin tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında yapmış olduğu bu değerlendirmenin analizin bulunup bulunmadığının kontrolü ile sınırlı bir denetimi aşan analizlerin içeriğine yönelik yapılmış bir değerlendirme niteliği taşıdığı açıktır. Bu nedenle de idare tarafından bu aşamada analizlerin içeriğinin inceleme konusu yapılması kamu ihale mevzuatına uyarlık taşımamaktadır. ****

Öte yandan, idarenin şikayete cevap yazısından başvuru sahibine yönelik yapılan değerlendirmelerin başvuru sahibi tarafından ihale dokümanında tanımlanan iş kalemlerinden farklı özellikleri kapsayan imalatların sunulduğundan ibaret olmadığı buna ek olarak cevap yazısının bazı tesisat iş kalemlerine yönelik herhangi bir analizin sunulmadığı tespitini de içerdiği anlaşılmaktadır.

**** Bu bağlamda, idarenin analiz sunulmayan iş kalemleri bulunduğuna ilişkin tespitleri incelendiğinde esas itibariyle; müşterek tesisat listesinin 1. ve 2. sıralarında yer alan “Ø100 mm muflu sert PVC boru (Yağ. Borusu) - Ø125 mm muflu sert PVC boru (Yağ. Borusu)” iş kalemleri ile havalandırma tesisatı listesinin 22. sırasında yer alan “Cam yünü plaka, bir yüzü alüminyum folyo kaplı (50 kg/m3-2,5 cm)” adlı iş kalemine yönelik herhangi bir analizin sunulmadığına ilişkin tespitlerinin yerinde olduğu görülmektedir.

Nitekim başvuru sahibinin hazırladığı hesap cetvelinde söz konusu iş kalemlerine de yer verdiği ve bu doğrultuda bu kalemlere ilişkin analizleri sunması gerektiği hususunda tereddüt bulunmamasına rağmen başvuru sahibi tarafından bu iş kalemlerine yönelik kamu kurum ve kuruluşlarınca yayımlanan birim fiyatların esas alındığının belirtilmediği gibi herhangi bir analizin de sunulmadığı anlaşılmaktadır.

Bu çerçevede, başvuru sahibinin hesap cetvelinde yer almasına karşın müşterek tesisat ve havalandırma tesisatına ait bu 3 iş kalemine ilişkin herhangi bir analizin sunulmadığı anlaşıldığından bu yönüyle başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasının kamu ihale mevzuatına aykırılık teşkil etmediği sonucuna varılmıştır.

Bununla birlikte, idare ihale dokümanı kapsamında mahal listeleri, birim fiyat tarif ve analizlerine yer verdiği, isteklilerin de teklif bedellerini ihale dokümanında öngörülen bu şartlar dahilinde oluşturmaları gerektiği açıktır.

Bu itibarla, başvuru sahibinin şikayete konu ihalede en düşük teklifi sunmuş olduğu ve teklifi de her halde aşırı düşük teklif sınır değerin altında kalacağı göz önünde bulundurulduğunda yapılacak bir aşırı düşük teklif sorgulamasında teklifinin reddedilmesinin gerekeceği anlaşılmaktadır.

Keza özellikle inşaat kalemlerine ilişkin ihale dokümanında birim fiyat tariflerinin yanı sıra birim fiyat analiz adlarının ve her bir analizin içeriğini oluşturan maliyet bileşenlerinin ayrıntısıyla yer aldığı görülmektedir. Bu doğrultuda, istekliler her bir iş kaleminin hangi maliyet bileşenlerinden oluştuğunu ve hangi poza ilişkin olduğunu kolaylıkla tespit edebilecekler ve böylece idarenin ihale dokümanında tanımladığı yapım şartlarına uygun teklif verebileceklerdir. Buna rağmen, başvuru sahibinin teklif bedelini oluşturan bazı iş kalemlerini idarece istenilen/tanımlanan yapım şartlarından farklı özellikler içeren imalatları esas alarak hazırlamış olması sebebiyle yapılacak bir aşırı düşük teklif sorgulamasında teklifinin reddedilmesi gerekecektir.

Dolayısıyla, şikayete konu ihalede idare tarafından yeterlik değerlendirilmesi aşamasında analizlerin içeriğinin inceleme konusu yapılmasının kamu ihale mevzuatı anlamında yerinde olmadığı ancak başvuru sahibinin teklif ekinde eksik analiz sunmuş olduğu da anlaşıldığından netice itibariyle teklifinin ihale komisyonunca değerlendirme dışı bırakılması işleminin yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

B- İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18 inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır:

Eşit Muamele İlkesinin İhlal Edilip Edilmediği Yönünden;

1- İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyası incelendiğinde, ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklif bedelini oluştururken genel itibariyle Bayındırlık ve İskan Bakanlığı tarafından yayımlanmış birim fiyat rayiçleri kullandığı, az sayıda da olsa bir takım iş kalemlerine yönelik olarak ise idare tarafından öngörülen birim fiyat tariflerine uygun analizleri sunmaya çalıştığı görülmektedir.

Ancak ihale üzerinde bırakılan isteklinin hesap cetvelinde yer alan;

a) Kalorifer tesisatının 7 nci sırasında bulunan 174.611 poz nolu “150 lt’lik çelikten kapalı, diyaframlı genleşme deposu: 10 atm”

b) Kalorifer tesisatının 8 inci sırasında bulunan 174.613 poz numaralı “250 lt’lik çelikten kapalı, diyaframlı genleşme deposu”

c) Müşterek tesisatın 27 nci sırasında bulunan 204.3106/A poz numaralı “PN. 20 Polipropilen Temiz Su Borusu: 1 1/2" anma çapında (bina içinde)”

d) Müşterek tesisatın 28 inci sırasında bulunan 204.3106/C poz numaralı “PN. 20 Polipropilen Temiz Su Borusu: 1 1/2" anma çapında (bina dışı toprağa)”

iş kalemlerine yönelik anılan isteklice açıkça Bayındırlık ve İskan Bakanlığı tarafından yayımlanmış birim fiyat rayiçlerinin kullanılmadığının beyan edilmiş olmasına ve bu doğrultuda Kamu İhale Genel Tebliğinin 38.3 üncü maddesi uyarınca söz konusu kalemlere ilişkin analiz düzenlenmesinin şart olmasına rağmen anılan istekli tarafından bahse konu kalemlere yönelik herhangi bir analizin düzenlenmemiş olduğu görülmektedir.

Bu çerçevede, ihale üzerinde bırakılan isteklinin hesap cetvelinde yer almasına karşın tesisat kalemlerine ait 4 adet iş kalemine yönelik herhangi bir analizin sunulmadığı anlaşıldığından, bu yönüyle anılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerekmektedir.

2- İkinci en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenen isteklinin de müşterek tesisat listesinin ilk iki sırasında bulunan 04.769/2 ve 04.769/3 poz numaralı “Ø100 mm muflu sert PVC boru (Yağ. Borusu) - Ø125 mm muflu sert PVC boru (Yağ. Borusu)” iş kalemlerine hesap cetvelinde yer vermesine rağmen söz konusu kalemlere yönelik kamu kurum ve kuruluşlarınca yayımlanmış birim fiyat rayiçleri kullandığını belirtmediği gibi anılan kalemlere ilişkin analiz de düzenlemediği tespit edilmiştir.

Bu bağlamda, söz konusu isteklinin de teklif ekinde analizleri tam olarak sunamadığı anlaşıldığından teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerekmektedir.

3- Mefak İnş. Müh. Mim. San. ve Tic. Ltd. Şti. – DİDA İnş. Müh. Mim. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi tarafından hesap cetvelinde inşaat kalemleri arasında yer verdiği Özel 01 poz numaralı “Aliminyum kompozit panel” adlı iş kalemine yönelik düzenlenmiş bir analizin bulunmadığı anlaşıldığından bu yönüyle anılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği sonucuna varılmıştır.

4- Murat İMAMOĞLU – Serhat Baran ÖZAYDIN Ortak Girişimi tarafından teklif bedelinin oluşturulmasında kamu kurum ve kuruluşlarınca belirlenerek yayımlanmış birim fiyatların kullanıldığını belirten bir listenin sunulmadığı, bu anlamda Kamu İhale Genel Tebliğinin 38.3 maddesi gereği hesap cetvelinde yer alan her bir iş kalemine yönelik analiz düzenlenmesinin zorunlu olmasına rağmen anılan isteklinin yalnızca inşaat iş kalemlerine ilişkin analizler düzenlediği ve bir takım tesisat iş kalemlerine ilişkin de proforma faturalar sunmakla yetindiği görülmektedir.

Bu çerçevede, söz konusu istekli tarafından teklif ekinde sunulan analizlerin eksik olduğu anlaşıldığından teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği sonucuna varılmıştır.

5- 5M Grup İnş. Müh. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından hesap cetvelinde tesisat iş kalemleri arasında belirtilmesine rağmen;

a) 04.769/02 poz numaralı “Ø100 mm’lik muflu sert PVC boru (Yağ. Borusu)”

b) 04.769/03 poz numaralı “Ø125 mm’lik muflu sert PVC boru”

c) 204-3106/A poz numaralı “Pn 20 polipropilen boru 1 1/2", 50/8.4 mm (Bina içinde)”

d) 204-3106/C poz numaralı “Pn 20 polipropilen boru 1 1/2", 50/8.4 mm (Bina dışı toprağa)”

e) 204-3107/C poz numaralı “Pn 20 polipropilen boru 2", 63/10.5 mm (Bina dışı toprağa)”

f) 04.734/A07A poz numaralı “ 50/kg m3 yoğunluğunda, 2,5 cm kalınlığında cam yünü (inorganik menşeli) yüklenemeyen 1 yüzü alüminyum folyo kaplı”

g) 206-204/C poz numaralı “ Bakır boru (et kalınlığı 0,8 mm, dış çapı: 6 mm) ( Gümüş bakır alaşımı kaynak)

h) 206-206/C poz numaralı “ Bakır boru (et kalınlığı 0,8 mm, dış çapı: 10 mm) (Gümüş bakır alaşımı kaynak)

i) 206-306/C poz numaralı “ Bakır boru (et kalınlığı 1 mm, dış çapı: 12 mm) ( Gümüş bakır alaşımı kaynak)

j) 206-308/C poz numaralı “ Bakır boru (et kalınlığı 1 mm, dış çapı: 15 mm) ( Gümüş bakır alaşımı kaynak)

k) 206-310/C poz numaralı “ Bakır boru (et kalınlığı 1 mm, dış çapı: 20 mm) ( Gümüş bakır alaşımı kaynak)

l) 206-408/C poz numaralı “Dış Çap: 22 Ø mm, 1.2 mm et kalınlığında bakır boru (Gümüş bakır alaşımı kaynak)

m) 206-410/C poz numaralı “Dış Çap: 28 Ø mm, 1.2 mm et kalınlığında bakır boru (Gümüş bakır alaşımı kaynak)

n) 206-412/C poz numaralı “Dış Çap: 34 Ø mm, 1.2 mm et kalınlığında bakır boru (Gümüş bakır alaşımı kaynak)

o) 206-408/C poz numaralı “Dış Çap: 42 Ø mm, 1.2 mm et kalınlığında bakır boru (Gümüş bakır alaşımı kaynak)

p) HV. TES. 08 poz numaralı “Isı Geri Kazanım Menteşeli”

q) 22.4.1-008 poz numaralı “36 kV, 630A, 16 kA Modüler Giriş/Çıkış Hüc.”

r) 22.4.5-008 poz numaralı “36 kV, 1250A, 16kA, Modüler Bara Bağ. Hüc.”

s) 22.5-007 poz numaralı “36 kV, 1000kVA RMU’lu Beton Köşk”

t) 31.6.2-015 poz numaralı “15.8/0.4-0.231kV, 800 kVA Hermetik Trafo”

iş kalemlerine yönelik herhangi bir analiz düzenlenmediği anlaşıldığından bu yönüyle anılan isteklinin de teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerekmektedir.

Diğer taraftan, yukarıda yapılan tespitler neticesinde inceleme konusu ihalede tek geçerli teklif sahibi olarak Sağıroğulları Gıda Teks. İnş. San. Ltd. Şti. – Ok-Sa İnş. San. Ltd. Şti. Ortak Girişiminin kaldığı, anılan isteklinin teklif fiyatının da 7.360.545,22 TL olduğu dikkate alındığında; ekonomik açıdan en avantajlı teklifin sağlıklı ve gerçekçi bir fiyat yarışması sonucunda oluşmadığı anlaşılmaktadır.

4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesinde “Temel İlkeler ” başlığı altında; “ İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” şeklinde düzenleme bulunmaktadır.

Zikredilen Kanunun 5 inci maddesinde yer alan ilke gereğince, idareler bu kanuna göre yapılan ihalelerde; rekabeti ve kaynakların verimli kullanmasını sağlamakla sorumludur.

Bu çerçevede, söz konusu ihalede tek geçerli teklifin kalması ve bu isteklinin teklif ettiği bedelin ekonomik açıdan en avantajlı teklif kabul edilerek ihalenin sonuçlandırılması işleminin zikredilen Kanunun 5 inci maddesinde yer alan temel ilkelerden “rekabet ” ilkesine aykırılık teşkil ettiği ve tespit edilen bu aykırılığın ihalenin iptalini gerektiren bir aykırılık olarak kabul edilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Netice olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline,

Oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

İdarece istekli olabileceklere verilen dokümanlar arasında mahal listelerine, poz numaraları silinmiş birim fiyat analizlerine ve birim fiyat tariflerine de yer verildiği, görülmüştür.

İnceleme konu ihalede başvuru sahibi ile birlikte bir kısım isteklilerin hesap cetvelinde yer almasına rağmen müşterek tesisat ve havalandırma tesisatına ait bazı iş kalemlerine ilişkin analizlerin sunulmadığı, bu nedenle de başvuru sahibi Okuyan İnş.San.A.Ş.-Nejdet Şelli iş ortaklığı,ihale üzerinde bırakılan Sağır İnş.Ltd.Şti-Tuna Ltd.Şti.,ikinci avantajlı durumda olan Mehmet Sait Arusoğlu-Gürkan Ltd.Şti iş ortaklığı, Mefak Lti.Şti-Dida Ltd.Şti iş ortaklığı, Murat İmamoğlu-Serhat baran Özaydın ortak girişimi ile 5M Grup Ltd.Şti. nin aşırı düşük açıklamalarının Kamu İhale Genel Tebliğinin 45 inci maddesinde ön görülen usullere uygun yapılmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilmiştir.

Kurul tarafından; söz konusu ihalede tek geçerli teklifin kalması sonucu bu isteklinin teklif ettiği bedelin ekonomik açıdan en avantajlı teklif kabul edilerek ihalenin sonuçlandırılması işleminin zikredilen Kanunun 5 inci maddesinde yer alan temel ilkelerden “rekabet ” ilkesine aykırılık teşkil ettiği ve tespit edilen bu aykırılık nedeniyle de “ihalenin iptaline” karar verilmiştir.

Açık ihale usulüyle yapılan bu ihalede 16 adet doküman satıldığı ,ihaleye 10 isteklinin teklif verdiği, bunlardan dördünün idare tarafından elendiği,kalan 6 istekliden 5 inin ise Kurul kararıyla değerlendirme dışı kaldığı görülmektedir.

Açık ihale usulü ile yapılan ihalelerde ihaleye verilen teklif sayısının ve geçerli teklif sayısının asgari bir sınırı bulunmamaktadır**.** Şikayet sahibi istekli tarafından verilen ve yaklaşık maliyetin altında olduğu görülen**,** ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlenmesinde bir sakınca bulunmayan teklif bedeline rağmen; geçerli tek teklif kalması gerekçe gösterilerek “yeterli rekabetin oluşmadığı” iddiasının objektif olarak ortaya konulmadığı düşünüldüğünden ihalenin bu gerekçeyle iptal edilmesi kararının 4734 sayılı kanunun mevcut hükümleri çerçevesinde mevzuata aykırı olduğu ve bu nedenla ihalede “Düzeltici İşlem” tesis edilmesi gerektiği düşüncemizle Kurul’un “İhalenin İptali” kararına katılmıyoruz.

** Dr.Hasan GÜL Ali Kemal AKKOÇ Abdullah DÜNDAR**

Başkan II.Başkan Kurul Üyesi

EK GEREKÇE

İncelemeye konu ihalede;

İhale ilan metninin 9. maddesinin; “… Teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına göre ihale dökümanı kapsamında verilen analiz formatına uygunanalizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetveli sunulacaktır. …” şeklinde düzenlendiği belirlenmiştir.

İdari şartnamenin 7.1 (ğ) maddesinde; teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına uygun analizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetveli istenilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10. maddesinin (b) bendinde, ihaleye katılacak isteklilerden, mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak istenebilecek bilgi ve belgeler 9 madde halinde belirtildikten sonra, ihale konusu işin niteliğine göre, belirtilen bilgi ve belgelerden hangilerinin yeterlik değerlendirmesinde kullanılacağı, ihale dokümanında ve ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilan veya davet belgelerinde belirtileceğinin hüküm altına alındığı; sayılan belgeler arasında “** analizlere** ” yer verilmediği anlaşılmıştır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 30. maddesinin 1. fıkrasının (ç) bendinde; “Yaklaşık maliyeti, eşik değerin onda birine eşit ve bu değerin üzerinde olan ihalelerde, idare tarafından isteklilerden aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi ile sözleşmenin uygulanması aşamasında kullanılmak üzere teklifleri ekinde;

_ 1) Anahtar teslimi götürü bedel işlerde, teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetveli,_

_ 2) Teklif birim fiyatlı işlerde; teklif edilen fiyatlara ilişkin olarak idarenin tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler,_

_ istenir. _

_ Teklifin aşırı düşük bulunması halinde ise, Kanunun 38 inci maddesi uyarınca yapılacak açıklamada, ayrıca bu analizlere dayanak teşkil eden bütün bilgi ve belgeler (proforma faturalar, malzemeye ilişkin teklif alma yazıları, yardımcı analizler ve buna benzer) sunulur.” _hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin 38. maddesinde; “ 38.1. Uygulama Yönetmeliğinin “İstenecek belgeler” başlıklı 30 uncu maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendi hükmü uyarınca,

a) Teklif birim fiyatlı işlerde; teklif edilecek birim fiyatlara ilişkin olarak idare tarafından, tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına, tarif ve içeriğine göre analizde yer almasını istediği “malzeme, işçilik, makine ve diğerleri (varsa; nakliyeler, inşaat yerindeki yükleme, boşaltma, yatay ve düşey taşımalar, zamlar vb.)” sadece girdi cinslerinin belirlendiği, analiz girdileri ile miktarlarının ve tutarlarının belirtilmediği,

b) Anahtar teslimi götürü bedel işlerde; idare tarafından teklif bedelini oluşturacak iş kalemleri ve/veya iş gruplarının yapım şartlarına bağlı kalınarak, her iş kalemi/iş grubunun içeriğine göre analizde yer almasını istediği “malzeme, işçilik, makine ve diğerleri (varsa; nakliyeler, inşaat yerindeki yükleme, boşaltma, yatay ve düşey taşımalar, zamlar vb.)” sadece girdi cinslerinin belirlendiği, analiz girdileri ile miktarlarının ve tutarlarının belirtilmediği,

(Ek-Y.2)’de yer alan örneğe uygun analiz formatının düzenlenerek ihale dokümanı kapsamında isteklilere verilmesi gerekmektedir. …” düzenlemesi yer almaktadır.

05.03.2009 tarihinde yürürlüğe giren Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ile yürürlükten kaldırılan, 11.09.2003 tarihli, 25226 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 34. maddesine 08.06.2004 tarih ve 25486 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yönetmelikle eklenen 3. fıkrasında yer alan “… isteklilerden teklifleri ekinde … ” sözcüklerinin iptali istemiyle açılan davada; Danıştay 13. Dairesinin 09.01.2009 tarih ve E:2006/731, K:2009/116 sayılı kararı ile, “… 4734 sayılı Yasa’nın ihaleye katılım kurallarını düzenleyen bölümünde yer alan 10. Maddesinin (h) fıkrası uyarınca isteklilerin, tekliflerinin ekinde istenilen belgeleri vermemeleri halinde, ihale dışı bırakılmaları sonucu doğuracağından, Yasa’da düzenlenmeyen bir belgenin, yönetmelik hükmü ile istenebilecek belgeler kapsamına dahil edilmesine hukuken olanak bulunmamaktadır. Bu itibarla teklifler değerlendirildikten sonra, ancak aşırı düşük tekliflerin varlığı halinde Yasa’nın 38. Maddesi uyarınca istenmesi mümkün olan analizlerin böyle bir durumun ortaya çıkıp çıkmayacağının belli olmadığı tekliflerin verilmesi aşamasında, bir ihaleye katılım şartı olarak istenilmesine olanak sağlayan Yönetmelik hükmünde yer alan “… isteklilerden tekliflerinin ekinde …” ibaresinde ve bu ibareye dayanılarak tesis edilen dava konusu işlemin 1. Maddesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır. …” gerekçesiyle anılan düzenlemenin iptaline karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138. maddesinde; “… Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez.” hükmü yer almakta olup, 2577 sayılı Kanun’un 28. maddesinin dördüncü fıkrasında da; “ Mahkeme kararlarının (otuz) gün içinde kamu görevlilerince kasten yerine getirilmemesi halinde ilgili, idare aleyhine dava açabileceği gibi, kararı yerine getirmeyen kamu görevlisi aleyhine de tazminat davası açılabilir.” hükmü yer almaktadır.

Anayasa’nın 138 ve 2577 sayılı Yasa’nın 28. Maddesi uyarınca yargı kararlarının, geciktirilmeksizin uygulanması gerektiği ve etkisiz kılacak düzenleme yapılamayacağı açıktır.

Öte yandan, Anayasa’nın 124. maddesi gereği Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzelkişilerinin, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak koşuluyla yönetmelikler çıkarabileceği açıktır. Yönetmelikler, yasa tekniğine uygun olmaması ve güçlükler bulunması nedeniyle yasal düzenlemelerde yer almayan ancak idarenin işleyişi ve kamu yararı için önceden belirlenmesi zorunlu bulunan teknik konu ve ayrıntıları yasal çerçeve içerisinde kalmak koşuluyla düzenleyebilir. Kamu idaresi tarafından görev alanına giren konularda yönetmelikler yapılırken dayanağı yasanın bütününe bağlı kalınması zorunlu olduğu gibi yasayı ve yasanın amacını aşar veya yasa konusu alanlara girer nitelikte düzenleme yapma olanağı da bulunmamaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda, 05.12.2008 tarih ve 27075 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 5812 sayılı Kanun’la yapılan değişiklik kapsamında da “ ihaleye katılımda yeterlik ” kriterlerini belirleyen 10. maddede “analizlerin de istenebileceğine” ilişkin bir düzenlemenin yer almadığı görülmektedir.

Bu nedenle, Yasa’da düzenlenmeyen bir belgenin Yönetmelik ve Tebliğ hükümleri ile istenebilecek belgeler kapsamına dahil edilmesine hukuken olanak bulunmamaktadır.

Anılan Kanun hükmü ve Danıştay Onüçüncü Dairesinin kararı birlikte değerlendirildiğinde, Kanun’da belirtilmeyen ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterlik kriterine ilişkin olarak Yönetmelik ve Tebliğle düzenleme yapılması mümkün olmadığından, teklifler değerlendirildikten sonra, ancak aşırı düşük tekliflerin varlığı halinde Yasanın 38. Maddesi uyarınca istenmesi mümkün olan analizlerin, böyle bir durumun ortaya çıkıp çıkmayacağının belli olmadığı, haliyle de ihale üzerinde kalanda belli olmadan, sözleşme aşamasındaki duruma ilişkin düzenleme yapılarak, teklif ekinde tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında, ihaleye katılım şartı olarak istenilmesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

Diğer taraftan, anılan Yönetmelik hükmü uyarınca, istekliler tarafından idarece istenilen analiz formatına uygun analiz sunamayan isteklilerin teklifleri değerlendirme dışı bırakılacağından, geçerli teklif sayısı dikkate alınarak sınır değer tespiti yapılacak olup, teklif ekinde analiz sunmayan ya da eksik analiz sunan isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı kalması sonucunda aşırı düşük teklif sorgulamasına esas teşkil eden sınır değer değişecektir. Bir diğer husus ise, analizlerin sunulup sunulmadığına ilişkin tespit yapıldıktan sonra, analizlerin tam olarak sunulmuş olmasına rağmen, aşırı düşük teklif sınır değer tespiti yapılmadan analizlerin içerik denetimi yapılarak uygun olmayan analiz olması durumunda tekliflerin değerlendirilme dışı bırakılması sonucunda da geçerli teklif sayısı değişeceğinden aşırı düşük teklif sorgulamasına esas teşkil edecek sınır değer de değişecektir.

Bu itibarla, tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında bir yeterlik ölçütü olarak analizlerin istenmesi, belki de sınır değerin üzerinde olacağı için aşırı düşük teklif sorgulamasına tâbi tutulmayacak bir isteklinin değerlendirme dışı kalmasına yol açabileceği gibi, bu isteklinin de değerlendirme dışı kalmasının sınır değeri değiştireceği ve ihalenin sonucuna esaslı etki edeceği açıktır.

4734 sayılı Kanunun 56. Maddesinin 2. Fıkrasında; “ Kurum itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler. İdare tarafından şikayet veya itirazen şikayet üzerine alınan ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılacak itirazen şikayet başvuruları ise idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı incelenir.” hükmü mevcuttur.

Ancak, hukuka aykırılığın saptanması durumunda idare görevlilerinin yetkileri ile yargıçların yetkilerinin sınırlarının aynı olmadığı da izahtan varestedir.

İnceleme kapsamındaki ihalede, ihale konusu işi oluşturan iş kalemlerine ilişkin analizlerin isteklilerden teklifleri ekinde istenmesi de 4734 sayılı Yasa’ya aykırılık oluşturmakta ise de, bu konuda idareye şikâyet başvurusunda bulunulmadığı anlaşıldığından, bu hukuki koşullar çerçevesinde; yazılı gerekçelerle “ ihalenin iptaline ” yönelik karara katılıyorum.

** Erkan DEMİRTAŞ**

** Kurul Üyesi**