KİK Kararı: 2010/UY.I-1748

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2010/042
Gündem No : 17
Karar Tarihi : 21.06.2010
Karar No : 2010/UY.I-1748
BAŞVURU SAHİBİ:
Makro Yapı ve Tic. Ltd. Şti. – Bloksan İnş. Taah. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi, Atatürk Cad. No:176/1 Alsancak/İZMİR

İHALEYİ YAPAN İDARE:
DSİ V. Bölge Müdürlüğü, Mustafa Kemal Mah. 2151/1 A Blok No:24 06520 Çankaya/Ankara

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2009/185314 İhale Kayıt Numaralı "Çankırı Kızılırmak Hamzalı Sulaması" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

16.06.2010 tarih ve I.Y.15.70.0207/2010-26E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

DSİ V. Bölge Müdürlüğü tarafından 09.02.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Çankırı Kızılırmak Hamzalı Sulaması” ihalesine ilişkin olarak Makro Yapı ve Ticaret Ltd. Şti. - Bloksan İnşaat Taah. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın 14.05.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 20.05.2010 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 31.05.2010 tarih ve 12800 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 31.05.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

İdarenin, 14.04.2010 tarihli ve 40957 sayılı yazısı ile ihale konusu işin üzerlerinde kaldığının bildirildiği, 07.05.2010 tarihli ve 51531 sayılı yazı ile tekliflerinin yeniden
hesaplanan sınır değerin altında kaldığının ve aşırı düşük olduğu bildirildiği, yazılı açıklamalarının en geç 24.05.2010 günü mesai bitimine kadar idareye sunulmasının istendiği,

İdarenin neden yeni bir sınır değer tespit etmek ihtiyacı duyduğu açıklanmamakla beraber İnelsan İnş. Elk. San. ve Tic. Ltd. Şti - Abdurrahim Temiz iş ortaklığının şikayet başvurusunda bulunduğu, İnelsan firması ihalelere katılmaktan yasaklandığı için anılan iş ortaklığının aşırı düşük teklif sorgulaması yapmadığı, idarenin de şikayet başvurusu üzerine aldığı karar ile anılan isteklinin teklifini aşırı düşük teklif hesabında dikkate almaksızın yeni bir sınır değer tespit ettiği ve bu nedenle kendilerinden aşırı düşük teklif açıklaması istendiği, İnelsan firmasının ihalelere katılmaktan yasaklanması nedeniyle idarenin yeniden sınır değer belirlemesinin mümkün olmadığı,

İnelsan firmasının ihale tarihi olan 09.02.2010 tarihinden sonra 16.03.2010 tarihinde ihalelere katılmaktan yasaklandığı, bu yasaklama kararının 16.03.2010 tarihinden sonra anılan isteklinin kamu ihalelerine katılmasını engellediği, bu durumun başvuruya konu ihale üzerine etkisinin ise sadece anılan isteklinin sözleşme imzalamasını engellediği, isteklinin kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin işlemin geriye etkili şekilde uygulanmasının hukuken mümkün olmadığı,

İdarenin işlemi doğru kabul edilirse, ekonomik açıdan en avantajlı birinci ve ikinci teklifler belirlendikten sonra, ekonomik açıdan en avantajlı birinci ve ikinci isteklinin yasaklanması durumunda yeni bir sınır değerin tespitine yönelik işlem yapılması gerekeceği, birinci isteklinin yasaklı olması durumunda yeniden sınır değer tespit edilmeyip, ikinci teklif sahibi istekli ile sözleşme imzalanması gerektiği,

Kesinleşen ihale kararı verildikten sonra, istekliler ihalelere katılmaktan yasaklı olabileceklerinden, sınır değerin tespitine etki edeceği varsayımı ile hareket edilirse, yukarıdaki paragrafta izah edilenin aksine, idarelerin, bütün isteklilerin, ihale süreci içerisinde yasaklanıp yasaklanmadığını kontrol etmeleri ve bu şekilde ihaleyi sonlandırmalarının gerekeceği, isteklinin ihale süreci içerisinde ihalelere katılmaktan yasaklanıp yasaklanmadığının ihale komisyonunca söz konusu ihalede kontrol edilmediği, bunun sebebinin, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararının, devam eden ihale sürecinde sadece sözleşme imzalanmasını etkilediği,

Kesinleşen ihale kararında ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi oldukları açıklandıktan sonra, sözleşme imzalamaya davet edilmeleri gerektiği, Kamu İhale Mevzuatına aykırı şekilde yeniden sınır değer tespit edilerek tekliflerinin aşırı düşük teklif olduğundan bahisle, aşırı düşük teklif açıklaması istenmesinin hukuka uygun olmadığı,

İnelsan firmasının kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin işlemin, mahkeme kararı ile yürütmesinin durdurulduğu, idareye başvuru yaptıkları tarihte mahkeme kararını bilmedikleri için bu hususu dilekçelerinde belirtemedikleri, mahkeme kararlarının objektif etkisi nedeniyle idarenin işleminin hukuka aykırı ve hukuki dayanaktan yoksun olduğu,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

17 isteklinin sınır değerin altında teklif verdiği, idarenin 2 geçersiz teklif dışındaki diğer 15 istekliden aşırı düşük teklif açıklamasında bulunmalarını istediği, İnelsan İnş. Elek. San. ve Tic. Ltd. Şti. – Abdurrahim Temiz Ortak Girşiminin doküman satın alma belgesinde faksla bildirimi kabul ettiği, aşırı düşük teklif sorgulama yazısının 11.03.2010 tarihinde faks ve posta yoluyla gönderildiği, en geç 26.03.2010 tarihine kadar aşırı düşük teklif açıklamalarının bildirilmesinin istendiği, İnelsan İnş. Elek. San. ve Tic. Ltd. Şti. – Abdurrahim Temiz Ortak Girşiminin süresinde aşırı düşük açıklamalarını idareye sunmadığı, bu nedenle değerlendirme dışı bırakıldığı,

Başka bir ihaleye ilişkin olarak DSİ Genel Müdürlüğü’nün 4735 sayılı Kanunun 21 inci maddesine istinaden 01.03.2010 tarih ve 1187 sayılı oluru ile 25.02.2010 tarihi tespit tarihi olarak belirlenmek üzere sözleşmenin feshedildiği, 02.03.2010 tarihinden itibaren yasaklama işlemlerine başlandığı, Çevre ve Orman Bakanlığı’nın İnelsan İnş. Elek. San. ve Tic. Ltd. Şti.’ni 1 yıl kamu ihalelerine katılmaktan yasakladığı, bu kararın 16.03.2010 tarihli ve 27523 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak 16.03.2010 tarihinde yürürlüğe girdiği, İnelsan İnş. Elek. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 12.03.2010 ve 16.03.2010 tarihilerinde, ihalelere katılmaktan yasaklandığına ilişkin idareye bildirimde bulunduğu,

09.04.2010 tarihli ihale komisyon kararı ile ihalenin Makro Yapı ve Tic. Ltd. Şti. – Bloksan İnş. Taah. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi üzerinde bırakıldığı, ihale komisyon kararının 13.04.2010 tarihinde ihale yetkilisince onaylandığı, kesinleşen ihale kararının isteklilere gönderildiği,

Kesinleşen ihale kararının İnelsan İnş. Elek. San. ve Tic. Ltd. Şti. – Abdurrahim Temiz Ortak Girşimine tebliğinden sonra İnelsan İnş. Elek. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin, ihale sürecinde başka bir ihale nedeniyle ihalelere katılmaktan yasaklandıkları, bu nedenle aşırı düşük teklif açıklamasında bulunmadıkları, 16.03.2010 tarihli yazıları ile idareye bilgi amaçlı ve sözleşme ve Kanundan kaynaklanan bilgilendirme yükümlülüklerini yerine getirtmek için verdikleri, süresinde aşırı düşük teklif açıklamasında bulunmamaları nedeniyle değil, ihalelere katılmaktan yasaklama nedeniyle değerlendirme dışı bırakılmaları gerektiği iddiasıyla idareye şikayet başvurusunda bulunduğu, idarenin İnelsan İnş. Elek. San. ve Tic. Ltd. Şti. – Abdurrahim Temiz Ortak Girşiminin değerlendirme dışı bırakılma gerekçesini ihalelere katılmaktan yasaklılık olarak değiştirdiği, bu isteklinin değerlendirme dışı bırakıldığı, sınır değerin yeniden hesaplandığı, Makro Yapı ve Tic. Ltd. Şti. – Bloksan İnş. Taah. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişiminin teklif fiyatının yeniden hesaplanan sınır değerin altında kaldığı, bu nedenle anılan istekliden aşırı düşük teklif açıklamasında bulunmasının istendiği,

İnelsan İnş. Elek. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararının yürütmesinin durdurulması ve iptali istemiyle açtığı davada, Ankara 1. İdare Mahkemesince 30.04.2010 gün ve E:2010/416 sayılı karar ile yürütmenin durdurulması talebinin reddedildiği, adı geçen firmanın yürütmenin durdurulması talebinin reddine karşı Ankara Bölge İdare Mahkemesine itirazda bulunduğu, Ankara Bölge İdare Mahkemesinin 20.05.2010 tarihli ve Y.D İtiraz No:2010/2338 sayılı kararı ile Ankara 1. İdare Mahkemesinin 30.04.2010 gün ve E:2010/416 sayılı yürütmenin durdurulması talebinin reddi kararını kaldırdığı, Çevre ve Orman Bakanlığı’nın İnelsan İnş. Elek. San. ve Tic. Ltd. Şti. hakkında aldığı 1 yıl kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararının yürütmesini durdurduğu anlaşılmıştır.

İnelsan İnş. Elek. San. ve Tic. Ltd. Şti. firması, aşırı düşük sorgulama yazısının 11.03.2010 tarihinde faks ve posta yoluyla gönderilmesinden sonra 16.03.2010 tarihinde teklif mektubunun 2 nci maddesinde yer alan taahhüt nedeniyle durumunda meydana gelen değişiklik olan kamu ihalelerine katılmaktan yasaklandığını idareye bildirmiştir. Anılan istekli kamu ihalelerine katılmaktan yasaklandığı ve zaten bu nedenle değerlendirme dışı bırakılacağı için aşırı düşük teklif açıklamalarını idareye sunmamıştır. İdarenin 16.03.2010 tarihinde İnelsan İnş. Elek. San. ve Tic. Ltd. Şti. – Abdurrahim Temiz Ortak Girşiminin teklifini ihalelere katılmaktan yasaklama gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakması gerekirken böyle yapmayarak süresinde aşırı düşük teklif açıklamasını sunmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakması mevzuata uygun değildir. Daha sonra anılan isteklinin idareye şikayet başvurusu üzerine idare değerlendirme dışı bırakma gerekçesini değiştirmiş ve anılan istekliyi ihalelere katılmaktan yasaklama kararı nedeniyle değerlendirme dışı bırakmıştır. İdarenin, hukuka aykırı idari işlemlerini geri alıp, işlemini hukuka uygun olarak yeniden yapması imkanı bulunmaktadır. İncelemeye konu ihalede idare, mevzuata aykırı olarak yaptığı süresinde aşırı düşük teklif vermeme nedeniyle değerlendirme dışı bırakma işlemini geri almış ve anılan istekliyi mevzuata uygun olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklılık nedeniyle değerlendirme dışı bırakmıştır. İdarenin baştan yapması gerekirken sonradan yaptığı ihalelere katılmaktan yasaklılık nedeniyle değerlendirme dışı bırakma işleminde mevzuata herhangi bir aykırılık bulunmamıştır.

Öğretide ve Danıştay içtihatlarında kabul edildiği üzere yürütmenin durdurulması kararları iptal kararlarıyla aynı hukuki sonucu doğurmakta olup, idari yargıda iptal ve yürütmenin durdurulması kararları, iptal edilen ya da yürütmesi durdurulan idari işlemin yapıldığı tarihe kadar geriye yürümektedir. Bir başka anlatımla iptal edilen ya da yürütülmesi durdurulan idari işlemin yapıldığı tarihten önceki hukuki duruma aynen geri dönülmektedir. Bu durum Danıştay’ın 09.07.1966 tarihli 1965/21 E. ve 1966/7 K. sayılı içtihadı birleştirme kararında; “…iptal kararlarının kanunen belli, çeşitli sebepler muvacehesinde idari tasarrufu, yapıldığı tarihe kadar ortadan kaldıracağı için geçmişe şamil (etkili) olduğu idare hukukunun umumi prensiplerindendir. Bu itibarla iptal davasına konu olan idari bir işlem ve kararın Danıştay’ca iptal edildiği tarihten değil, idarece verildiği andan itibaren ortadan kalmış sayılması gerekeceğine binaen…” şeklinde ifade edilmiştir.

İnelsan İnş. Elek. San. ve Tic. Ltd. Şti. kamu ihalelerine katılmaktan yasaklandığı için İnelsan İnş. Elek. San. ve Tic. Ltd. Şti. – Abdurrahim Temiz Ortak Girşiminin teklifi geçersiz teklif sayılmış ve teklifi değerlendirme dışı bırakılmıştır. İdari yargıda yürütmenin durdurulması kararları, yürütülmesi durdurulan idari işlemin yapıldığı tarihe kadar geriye yürümekte, idari işlemin yapıldığı tarihten önceki hukuki duruma aynen geri dönülmektedir. Ankara Bölge İdare Mahkemesince, İnelsan firması hakkında verilen yasaklama kararının yürütülmesinin durdurulmasına karar verildiği için eski hukuki duruma aynen geri dönülmüş olup, anılan firma hakkında yasaklanmamış firma gibi işlem yapılması gerekmektedir. Gelinen aşama itibariyle İnelsan İnş. Elek. San. ve Tic. Ltd. Şti. – Abdurrahim Temiz Ortak Girşiminin teklifi geçerli teklif olduğundan, teklifinin yeniden değerlendirmeye alınması gerekmekte olup, bu istekli aşırı düşük teklif açıklamalarını zamanında vermediği gerekçesiyle değil, ihalelere katılmaktan yasaklandığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, ihalelere katılmaktan yasaklılığına ilişkin bildirim yükümlülüğünü de zamanında idareye bildirdiği için bu istekliden yeniden aşırı düşük teklif açıklamasında bulunması istenerek teklifinin bu şekilde yeniden değerlendirilmesi gerekmektedir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 11 inci maddesinde; 4734 sayılı Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamayacakları, 10 uncu maddesinin dörüncü fıkrasında ise; 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılanların değerlendirme dışı bırakılacağı hükmüne yer verilmiştir. Bu hükümler gereğince teklif verirken ihalelere katılmaktan yasaklanmış bir istekli ile teklifini verdikten sonra ihalelere katılmaktan yasaklanmış bir isteklinin aynı şekilde değerlendirilemeyeceği açıktır. İhalelere katılmaktan yasaklanmış bir isteklinin teklifi geçersiz teklif iken teklifini verdikten sonra yasaklanmış bir isteklinin teklifini geçersiz teklif saymaya hukuken imkan bulunmamaktadır. İncelemeye konu ihalede İnelsan İnş. Elek. San. ve Tic. Ltd. Şti. teklifini verdikten sonra kamu ihalelerine katılmaktan yasaklandığı için teklifi geçerli bir tekliftir.

İdare İnelsan İnş. Elek. San. ve Tic. Ltd. Şti. – Abdurrahim Temiz Ortak Girişiminin teklifini geçersiz teklif sayıp değerlendirme dışı bırakmış ve yeniden sınır değer tespit etmiştir. Ankara Bölge İdare Mahkemesince verilen yürütmenin durdurulması kararı ile eski hukuki duruma geri dönüldüğü ve mahkeme kararı olmasa bile anılan isteklinin teklifi geçerli teklif olduğu için idarenin yeniden sınır değer tespit etmesi işleminde ve Makro Yapı ve Tic. Ltd. Şti. – Bloksan İnş. Taah. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişiminden aşırı düşük teklif açıklamasında bulunmasını istemesinde hukuka uygunluk bulunmamaktadır. Bu nedenle idarenin ilk hesapladığı sınır değeri dikkate alarak ihale işlemlerine devam etmesi gerekmektedir. Bu durumda ihale üzerinde kalan Makro Yapı ve Tic. Ltd. Şti. – Bloksan İnş. Taah. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişiminin teklif fiyatı sınır değerin üzerinde olduğu için bu istekliden aşırı düşük teklif açıklaması istenmeden ihale işlemlerinin sonuçlandırılması gerekmektedir.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, idarece hesaplanan ilk sınır değer dikkate alınıp, İnelsan İnş. Elek. San. ve Tic. Ltd. Şti. – Abdurrahim Temiz Ortak Girşiminin teklifi değerlendirmeye alınarak, bu istekliden yeniden aşırı düşük teklif açıklamasında bulunması istenip, Makro Yapı ve Tic. Ltd. Şti. – Bloksan İnş. Taah. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişiminden aşırı düşük teklif açıklamasında bulunması istenmeden tekliflerin değerlendirilmesi aşaması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

EK GEREKÇE

____

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun;

__

“Temel ilkeler” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında, “ İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.”,

“yaklaşık maliyet” başlıklı 9 uncu maddesinde, “Mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesi yapılmadan önce idarece, her türlü fiyat araştırması yapılarak katma değer vergisi hariç olmak üzere yaklaşık maliyet belirlenir ve dayanaklarıyla birlikte bir hesap cetvelinde gösterilir…”, hükmü ile,__

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Yaklaşık maliyet” başlıklı 7 nci maddesinde ise,“ İhale yapılmadan önce idare tarafından, bu Yönetmelikte belirlenen esas ve usullere göre ihtiyaç konusu yapım işinin yaklaşık maliyeti tespit edilir.

__

İdareler, ihale konusu yapım işinin yaklaşık maliyetini dikkate alarak ihalenin eşik değerin altında kalıp kalmadığını belirler.

****

Yaklaşık maliyet, bu Yönetmelikte belirlenen esas ve usuller uyarınca ayrıntılı miktar ve fiyat araştırması yapılmak suretiyle gerçekçi biçimde tespit edilir ve dayanakları ile birlikte bir hesap cetvelinde gösterilir.

__

İdarelerce, ihale öncesi tespit edilen yaklaşık maliyet ilan edilmez ve isteklilere veya ihale süreci ile resmi ilişkisi olmayan diğer kişilere açıklanmaz.”,

hükmü yer almakta olup, ihale sürecinde idarece yapılacak işlemlerde ve değerlendirmelerde bu yaklaşık maliyet kullanılacaktır.

Yapılan inceleme sonucunda, idare tarafından ihaleye ilişkin yaklaşık maliyetin [m1] [m1]toplam 159.991.702,45 TL olarak belirlendiği, ihalenin 89.610.000,00 TL tutarında teklif veren istekli üzerinde bırakıldığı, ihaleye verilen en yüksek teklif tutarının da 128.842.311,67 TL olduğu, idarece hesaplanan yaklaşık maliyetin[m2] [m2], en yüksek teklif tutarından % 24 oranında fazla olduğu göz önüne alındığında, idarece belirlenen yaklaşık maliyet tutarının gerçek piyasa fiyatları esas alınmak suretiyle hesaplanıp hesaplanmadığı hususunun incelenmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Yaklaşık maliyetin idarece hatalı hesaplanması durumunda, idarece yapılacak işlemlerin ve değerlendirmelerin de sağlıklı bir şekilde yapılması mümkün bulunmadığından, söz konusu yaklaşık maliyetin hatalı hesaplanıp hesaplanmadığı hususuna ilişkin olarak incelenmek ve gerekiyorsa soruşturulma yapılmak üzere konunun Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü’ne bildirilmesinin uygun olacağı ek görüşüyle karara katılıyorum.

** Kazım ÖZKAN **

** KurulÜyesi **

KARŞI OY

4734 sayılı kanunun” Kuruma itirazen şikayet başvurusu” başlıklı 56 ncı maddesinin iknci fıkrasında; “ Kurum itirazen şikayet başvurularının başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler…” hükmüne,

__

__ İhalelere Yönelik Yapılacak Başvurular Hakkında Yönetmeliği “Başvuruların Şekil Unsurları” başlıklı 8 inci maddesinin onuncu fıkrasında; “ _idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç,şikayet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikayet başvurusuna konu edilemez” _hükmüne,

Anılan Yönetmeliğin “ itirazen şikayet başvuruları” başlıklı 14 üncü maddesinin birinci fıkrasında;” idareye yapılan şikayet üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde veya şikayet ya da itirazen şikayet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptal kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir.” hükmüne yer verilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğin “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12 nci maddesinin ikinci fıkrasında; “ İdareye başvuru konularının yanı sıra yeni konular da eklenerek Kuruma başvurulması halinde ise, itirazen şikayet başvurusunun incelenmesinde idareye başvuru konusu edilmeyen hususlar dikkate alınmaz” açıklaması yapılmaktadır.

Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunmanın ön koşulu idareye usulüne uygun şikayet başvurusu yapılmasıdır. Başvuru sahibi Makro Yapı ve Tic.Ltd.Şti - Bloksan İnş.Taah.veTic.Ltd.Şti. iş ortaklığının idareye yaptığı şikayet başvurusunda şikayet konuları arasında İnelsan Firmasının bir başka ihale nedeniyle düştüğü yasaklı olma durumu sonucu başvurduğu İdari Mahkemesinden almış olduğu “yürütmenin durdurulması” kararıyla ilgili olarak herhangi bir husus bulunmamaktadır. Şikayetçinin Kuruma yaptığı itirazen şikayette bu hususa yer verdiği anlaşıldığından, söz konusu iddialara ilişkin olarak Kamu İhale Kurumu tarafından bu konuda bir değerlendirme yapılması Kamu İhale Mevzuatına aykırılık teşkil etmektedir. Yargı kararından o aşamada bilgi sahibi olunup olunmaması veya yargı kararının idareye yaptığı başvuru ile Kurum’a yaptığı itirazen şikayet başvurusu arasında alınmış olması, yukarıda belirilen mevzuat hükümlerinin genişletici bir yorumla göz ardı edilmesine imkan tanımamaktadır.

Keza; İNELSAN firmasına bir başka ihale nedeniyle verilen yasaklama kararının yargı mercilerince yürütmesinin durdurulmasının bahse konu ihalede MAKRO Yapı ve Tic.Ltd.Şti.-Bloksan İnş.Taah.veTic.Ltd.Şti ortak girişimi üzerinde bırakan ve 13.04.2010 tarihinde onaylanan 09.04.2010 tarihli ihale komisyonu kararı ile İNELSAN firmasının değerlendirme dışı bırakılma nedenini “ yasaklı olması” olarak değiştiren 04.05.2010 sayılı 2 nolu ihale komisyonu kararı ile bir illiyet bağı da bulunmamaktadır. Adı geçen firmanın bir başka ihale nedeniyle aldığı yasaklılık kararının kalkmış olması, gerek kararı alan istekli gerekse diğer istekliler tarafından bu konuyla ilgili usulüne uygun yeni bir şikayet mekanizması başlatılmadığı sürece, idare tarafından şikayete konu ihalede alınmış bulunan bir ve iki nolu ihale komisyonu kararlarını etkileyen bir unsur olarak değerlendirilemez. Bu nedenle şikayetçinin hukuki durumda değişiklik yaratan bu yargı kararı nedeniyle önce idareye başvurması ve idareden almış olduğu ihale kararını düzeltmesini istemesi, idarenin isteklinin bu talebine olumsuz yanıt vermesi durumunda Kurum’a itirazen şikayet yoluyla başvurması gerekirken, yukarıda belirtilen mevzuat hükümlerine aykırı olarak Kurum’a yapılan

itirazen şikayetin usul yönünden ret edilmesi gerekirken , konunun Kurul tarafından bu açıdan incelenerek “düzeltici işlem tesis edilmesinde” hukuka uyarlılık bulunmamaktadır.

Ayrıca; idarece 13.03.2010 tarihinde İNELSAN –Abdurahman Temiz ortak girişimine gönderilen ve 26.03.2010 tarihine kadar cevaplandırılması istenilen aşırı düşük açıklamalarına iş ortaklığı tarafından bir yanıt verilmemiş olması nedeniyle , 4734 sayılı Kanun’un 38 inci maddesinin ikinci fıkrasındaki ; “yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir” hükmü gereğince anılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerekmektedir. İdare tarafından alınan ilk ihale komisyonu kararı da bu doğrultuda bir idari işlem olup, idarenin bu kararını herhangi bir nedenle geri alarak aynı ihaleyle ilgili olarak yeni bir komisyon kararıyla İnelsan İnş. Elek. San. ve Tic. Ltd. Şti. – Abdurrahim Temiz Ortak Girişimini bu kez bir başka nedenle değerlendirme dışı bırakılmıştır. MAKRO Yapı ve Tic.Ltd.Şti.- Bloksan İnş. Taah. Ve Tic. Ltd. Şti ortak girişimi tarafından yapılan itirazen şikayetin özü herhangi bir nedenle “ İdare tarafından saptanan sınır değerin değiştirilip değiştirilemeyeceği konusundadır.” . İdarenin, hukuka aykırı idari işlemlerini geri alıp, işlemini hukuka uygun olarak yeniden yapması imkanı bulunmaktadır.

Uyuşmazlık konusu itirazen şikayet sınır değerin değiştirilip değiştirilmeyeceği ile ilgili iken, aşırı düşük sorgusuna tabi tutulduğu halde verilen süre içerisinde bu konuda yazılı açıklamada bulunmadığı için teklifi değerlendirme dışı bırakılması gerektiği konusunda 4734 sayılı Kanunun 38 inci maddesindeki düzenleme son derece açıktır. Bu durumdaki bir isteklinin, başka bir ihale nedeniyle verilmiş olan yasaklılık durumunun yargı kararıyla kaldırılmış olması sonucunda kendisine şikayete konu ihalede ikinci bir aşırı düşük sorgulaması yapılması şeklinde yeniden hak tanınmasına imkan veren ne bir mevzuat ne de bir yargı kararı bulunmaktadır.İhale mevzuatında ihale komisyonlarının karar alırlarken geçerli teklif sahiplerinin yasaklı olup olmadıklarını, haklarında kamu davası açılıp açılmadığını veya 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesindeki durumlardan birine aykırılık teşkil edip etmediğini sorgulama yetki ve sorumluluğu bulunmamaktadır. İnelsan İnş. Elek. San. ve Tic. Ltd. Şti. – Abdurrahim Temiz Ortak Girişimi kendi isteği ile ihale dışı bırakılmasını talep etmiştir.Sebebi ne olursa olsun ihaleden çekildiğini beyan etmiştir.

Bu nedenle Kurul’un çoğunlukla aldığı, “İnelsan İnş. Elek. San. ve Tic. Ltd. Şti. – Abdurrahim Temiz Ortak Girişiminin teklifi değerlendirmeye alınarak, bu istekliden yeniden aşırı düşük teklif açıklamasında bulunması istenip, Makro Yapı ve Tic. Ltd. Şti. – Bloksan İnş. Taah. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişiminden aşırı düşük teklif açıklamasında bulunması istenmeden tekliflerin değerlendirilmesi aşaması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerektiği şeklindeki ‘ Düzeltici İşlem’ kararına,şikayetin uygun bulunmadığı kararı verilmesi gerektiği şeklindeki düşüncemle katılmıyorum.

Abdullah DÜNDAR

** Kurul Üyesi**