KİK Kararı: 2010/UY.I-1737

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2010/042
Gündem No : 7
Karar Tarihi : 21.06.2010
Karar No : 2010/UY.I-1737
BAŞVURU SAHİBİ:
İttifak İnş. Teks. Gıda. Tur. Oto. Elek. İç ve Dış Tic. San. Ltd. Şti., VEKİLİ: Av. Erdoğan SAPANOĞLU Şehit Adem Yavuz Sk. No:18/18 Kızılay/ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
T.C. Başbakanlık Toplu Konut İdaresi Başkanlığı, Bilkent Plaza B1 Blok 06530 Bilkent Çankaya/ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2009/173962 İhale Kayıt Numaralı "Mardin Merkez 1440 Konut, 1 Ad. Cami İnşaatları ile Altyapı ve Çevre Düzenlemesi İşi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

10.06.2010 tarih ve I.Y.09.55.0253/2010-11E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

T.C. Başbakanlık Toplu Konut İdaresi Başkanlığı tarafından 14.01.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Mardin Merkez 1440 Konut, 1 Ad. Cami İnşaatları İle Altyapı ve Çevre Düzenlemesi İşi” ihalesine ilişkin olarak İttifak İnş. Teks. Gıda. Tur. Oto. Elek. İç ve Dış Tic. San. Ltd. Şti.’nin 22.03.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 29.03.2010 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 07.04.2010 tarih ve 8138 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 07.04.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

Başvuruya konu ihalenin, 83.200.000,00 TL bedelle müvekkil firma uhdesinde kaldığı, idarenin 11.03.2010 tarih, 1585 sayılı yazısı ile istekli tarafından, Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığından alınan, 04.03.2010 tarihli belgenin S.G.K. formatına uygun olmadığı şeklinde bir tereddütün oluştuğu gerekçesiyle adı geçen belgenin gerçeğe uygun olup olmadığının teyidi amacıyla, 09.03.2010 tarih, 16007 sayılı yazı ile bu hususun Ankara Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğünden sorulduğu, gelen cevabi yazıda isteklinin ihalenin gerçekleştirildiği 14.01.2010 tarihi itibariyle 103.585,46 TL sosyal güvenlik prim borcu bulunduğunun belirtildiği, isteklinin prim borcu bulunmadığı yönündeki 04.03.2010 tarihli ilk yazı hakkında araştırma yapılmak üzere durumun Rehberlik ve Teftiş Başkanlığına intikal ettirildiği, 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesi uyarınca tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedildiği,

Müvekkil firma tarafından sunulan, ilgilinin sosyal güvenlik prim borcu bulunmadığını gösteren 04.03.2010 tarihli yazının usulüne göre düzenlenmiş ve S.G.K. formatına uygun bir belge olduğu, ilgili Kurumun da cevap yazısında durumun soruşturulmak üzere Rehberlik ve Teftiş Başkanlığına intikal ettirildiğini bildirdiği, konu hakkında araştırma ve soruşturma işlemlerinin devam ettiği, henüz soruşturma aşaması tamamlanmadan, yargı kararına veya soruşturma raporuna dayalı olmaksızın firmalarınca sunulan belgenin gerçeğe aykırı bir belge olarak kabul edilerek geçici teminatlarının gelir kaydedilmesinin hukuka uygun olmadığı,

Müvekkil firmanın sosyal güvenlik prim borcunun bulunmadığı, firmanın aracıları vasıtasıyla bir prim borcunun bulunduğu kabul edilse dahi, aracının prim borcundan müvekkil şirketin sorumlu tutulmasının hukuki dayanaktan yoksun olduğu, gerek 506 sayılı Kanunun 87 nci maddesinde gerekse de 5510 sayılı Kanunda asıl işverenin aracının prim borcunun ödemekle yükümlü olduğuna dair bir hüküm bulunmadığı, somut olayda sosyal güvenlik prim borcunun ödenmesi amacıyla müvekkil şirkete tebliğ edilmiş bir ödeme emrinin olmadığı, Türk Ceza Kanununa göre suçlarda ve cezalarda şahsilik ilkesinin geçerli olduğu, idarenin düzenleyici işlemlerle suç tanımlayarak ceza veremeyeceği, bu yüzden idare tarafından tesis edilen işlemin mevzuata aykırı olduğu, sonuç olarak gelir kaydedilen geçici teminatlarının iade edilmesi ve düzeltici işlem tesis edilerek ihale işlemlerine devam edilmesi gerektiği,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10 uncu maddesinde;

“ Aşağıda belirtilen durumlardaki istekliler ihale dışı bırakılır:

__

_ a) İflas eden, tasfiye halinde olan, işleri mahkeme tarafından yürütülen, konkordato ilân eden, işlerini askıya alan veya kendi ülkesindeki mevzuat hükümlerine göre benzer bir durumda olan._

__

_ b) İflası ilân edilen, zorunlu tasfiye kararı verilen, alacaklılara karşı borçlarından dolayı mahkeme idaresi altında bulunan veya kendi ülkesindeki mevzuat hükümlerine göre benzer bir durumda olan._

__

_ c) Türkiye'nin veya kendi ülkesinin mevzuat hükümleri uyarınca kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu olan._

__

_ d) Türkiye'nin veya kendi ülkesinin mevzuat hükümleri uyarınca kesinleşmiş vergi borcu olan…_

__

Kurum, dördüncü fıkranın; (c) bendi ile ilgili olarak Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığının uygun görüşünü alarak sosyal güvenlik prim borcunun kapsamı ve tutarını; (d) bendi ile ilgili olarak, Gelir İdaresi Başkanlığının uygun görüşünü alarak vergi borcu kapsamına girecek vergileri; tür ve tutar itibariyle belirlemeye yetkilidir.

__

Bu madde kapsamında istenen belgelerden hangilerinin taahhütname olarak sunulabileceği Kurum tarafından belirlenir. Gerçeğe aykırı hususlar içeren taahhütname sunulması veya ihale üzerinde kalan istekli tarafından taahhüt altına alınan durumu tevsik eden belgelerin sözleşme imzalanmadan önce verilmemesi halinde bu durumda olanlar ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir.” hükmü,

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İhale üzerinde kalan isteklinin sözleşmeye davet edilmesi” başlıklı 68 inci maddesinin üçüncü fıkrasında;

“(3) Mücbir sebep halleri dışında, ihale üzerinde kalan istekli, yasal yükümlülüklerini yerine getirerek sözleşme imzalamak zorundadır. Bu zorunluluğa uyulmaması halinde, ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilerek Kanunun 58 inci maddesi hükümleri uygulanır. Ancak, diğer yasal yükümlülükler yerine getirildiği halde, Kanunun 10 uncu maddesi kapsamında taahhüt altına alınan durumu tevsik etmek üzere idareye sunulan belgelerin taahhüt edilen duruma aykırı hususlar içermesi halinde, ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilmekle birlikte, hakkında Kanunun 58 inci maddesi hükümleri uygulanmaz.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliğinin, 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin son fıkrasının (c) bendi uygulamasında kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcunun belirlenmesinde esas alınacak hususları düzenleyen 17.3 üncü maddesinde;

__

_ “17.3. 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin son fıkrasının (c) bendi uygulamasında kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcunun belirlenmesinde aşağıda belirtilen hususlar esas alınacaktır:_

__17.3.1. Türkiye genelindeki borç asıl ve fer’ileri toplamı dikkate alınmak kaydıyla, isteklilerin;

_ a) 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı çalıştıran tüzel kişiliği haiz işveren olması halinde;_

_ 1) Gerek kendilerine ait işyerlerinin, gerek devir aldıkları işyerlerinin, gerekse kendi işyerleriyle birleşen veya kendi işyerlerine katılan işyerlerinin muaccel hale gelmiş sigorta primi, sosyal güvenlik destek primi, işsizlik sigortası primi borçları ile bunlara ilişkin gecikme cezası, gecikme zamları ile diğer fer’ileri,_

_ …_

_ 7) Bir işverenin işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin bir işte veya bir işin bölüm veya eklentilerinde, iş alan ve bu iş için görevlendirdiği sigortalıları çalıştıran alt işverenin, bu işyerlerinde çalıştırdıkları sigortalılardan dolayı tahakkuk eden ve ödenmeyen sigorta primi, sosyal güvenlik destek primi, işsizlik sigortası primi ile bunlara ilişkin gecikme cezası, gecikme ve diğer fer’ileri,_

_ …_

_ b) 5510 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) ve (c) bendi kapsamında sigortalı sayılanları çalıştıran tüzel kişi olması halinde; _

_ 5510 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı sayılanları çalıştırmalarından dolayı yukarıda (a) bendinde sayılan borçların yanı sıra (c) bendi kapsamında sigortalı sayılanları çalıştırmalarından dolayı yasal ödeme süresi geçmiş prim, kesenek ve kurum karşılıkları ile bunların gecikme cezası, gecikme zammı ve diğer fer'ileri,_

_ c) 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı sayılanları çalıştırmasından dolayı gerçek kişiliği haiz işveren, kendi sigortalılığından dolayı ise, 5510 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında sigortalı sayılması halinde;_

_ 5510 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı~~~~ sayılanlardan dolayı yukarıda (a) bendinde sayılan borçları ile gerek üst düzey yöneticisi olduğu ve gerekse ortağı olduğu şirketin Kuruma olan sigorta primi, sosyal güvenlik destek primi, issizlik sigortası primi ile bunlara ait gecikme cezası, gecikme zamları ve diğer fer’ilerine ilişkin borçlarından ötürü, şirketin nevisi dikkate alınarak sorumlu olduğu tutarlar ile 5510 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamındaki çalışmasından dolayı yasal ödeme süresi geçmiş prim ve sosyal güvenlik destek primi borçları ile bunların gecikme cezası, gecikme zammı ve diğer fer'ileri,_

_ ç) Sadece 5510 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında sigortalı sayılması veya sosyal güvenlik destek primi ödeme yükümlüsü olması halinde;_

_ 5510 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında sigortalı sayılmasından veya sosyal güvenlik destek primi ödeme yükümlülüğünden doğan yasal ödeme süresi geçmiş prim, sosyal güvenlik destek primi borçları ve bunların gecikme cezası, gecikme zammı ve diğer fer'ileri, ile gerek üst düzey yöneticisi olduğu ve gerekse ortağı olduğu işveren şirketin 5510 sayılı Kanun kapsamında Kuruma olan sigorta primi, sosyal güvenlik destek primi, işsizlik sigortası primi ile bunlara ait gecikme cezası, gecikme zamları ve diğer fer’ilerine ilişkin borçlarından ötürü, şirketin nevisi dikkate alınarak sorumlu olduğu tutarları,_

_ Kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu olarak kabul edilecektir._

_ 17.3.2. Öte yandan isteklinin Türkiye genelindeki; _

_ 1) İlgili kanunlara göre tecil ve taksitlendirilerek ya da özel kanunlara göre yeniden yapılandırılarak ödeme planına bağlanan ve anılan kanunlar gereğince tecil ve taksitlendirmeye ya da yapılandırmaya ilişkin taksit ve/veya cari aya ilişkin ödeme yükümlükleri yerine getirilmiş olması kaydıyla, tecil ve taksitlendirmeye ya da yeniden yapılandırmaya konu prim, sosyal güvenlik destek primi, işsizlik sigortası primi, kesenek, kurum karşılığı ile bunların fer’ileri,_

_ 2) 5510 sayılı Kanunun 82 nci maddesine göre tespit edilen sigorta primine esas aylık kazancın üst sınırının 3 katını aşmayan ve (a) bendi kapsamına giren (7 numaralı alt bendinde belirtilen borçlar hariç) sigorta primi, sosyal güvenlik destek primi, işsizlik sigortası primi ile bunların fer’ileri toplamından oluşan borçlar,_

_ 3) 5510 sayılı Kanunun 82 nci maddesine göre tespit edilen sigorta primine esas aylık kazancın üst sınırının 6 katını aşmayan ve (a) bendinin 7 numaralı alt bendinde belirtilen sigorta primi, sosyal güvenlik destek primi, işsizlik sigortası primi ile bunların fer’ileri toplamından oluşan borçlar, _

_ 4) 5510 sayılı Kanunun 82 nci maddesine göre tespit edilen sigorta primine esas aylık kazancın üst sınırının 3 katını aşmayan ve (b) bendi kapsamına giren ve 5510 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı sayılanlara sigorta primi, sosyal güvenlik destek primi, işsizlik sigortası primi ile bunların fer’ileri toplamından oluşan borçlar, _

_ 5) 5510 sayılı Kanunun 82 nci maddesine göre tespit edilen sigorta primine esas aylık kazancın üst sınırının 3 katını aşmayan ve (b) bendi kapsamına giren ve 5510 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında sigortalı sayılanlara ilişkin prim, kesenek, kurum karşılığı ile bunların fer’ileri toplamından oluşan borçlar, _

_ 6) 5510 sayılı Kanunun 82 nci maddesine göre tespit edilen sigorta primine esas aylık kazancın üst sınırının 3 katını aşmayan ve (c) bendi kapsamına giren ve 5510 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı sayılanlara ilişkin ((a) bendinin 7 numaralı alt bendinde belirtilen borçlar hariç) sigorta primi, sosyal güvenlik destek primi, işsizlik sigortası primi ile bunların fer’ileri toplamından oluşan borçlar, _

_ 7) 5510 sayılı Kanunun 82 nci maddesine göre tespit edilen sigorta primine esas aylık kazancın alt sınırının 3 katını aşmayan, (c) bendi kapsamına giren ve 5510 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında sayılan sigortalılığından doğan prim borçları, sosyal güvenlik destek primi borçları ile bunların fer’ileri toplamından oluşan borçlar, _

_ 8) 5510 sayılı Kanunun 82 nci maddesine göre tespit edilen sigorta primine esas aylık kazancın alt sınırının 3 katını aşmayan ve (d) bendi kapsamına giren ve 5510 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında sayılan sigortalılığından doğan prim borçları, sosyal güvenlik destek primi borçları ile bunların fer’ileri toplamından oluşan borçlar, _

_ 9) Tasarrufa teşvik kesintisi ve katkı tutarları, konut edindirme yardımı, idari para cezaları borçları,_

_ 10) İlgili Kanunlar uyarınca takip ve tahsil görevi verilmiş olan özel işlem vergisi, eğitime katkı payı ve damga vergisi ile bunlara bağlı gecikme zamları,_

kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu olarak değerlendirilmeyecektir

_ İsteklinin;_

_ a) İlgili mevzuatına göre tahakkuk eden prim borçlarının süresi içinde ödenmemesi halinde kesinleşmiş prim borcu olduğu,_

_ b) Prim borcuna karşı dava açılması halinde, bu dava sürecinde veya sonucunda takip ve tahsili durduracak geçici veya nihai bir karar bulunmadığı durumlarda kesinleşmiş prim borcu olduğu, _

_ c) Prim borcunun 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun hükümleri çerçevesinde cebren tahsili yolunda tesis edilen işlemlere karşı dava açılması halinde, bu dava sürecinde veya sonucunda takip ve tahsili durduracak geçici veya nihai bir karar bulunmadığı durumlarda kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu olduğu, _

_ d) Vadesi geçtiği halde ödenmemiş ancak ilgili kurum tarafından belli bir vadeye bağlanarak tecil edilmiş prim borçlarının, vadesindeki ödemeler aksatılmadığı sürece, kesinleşmiş prim borcu olmadığı,_

_ Kabul edilecektir. _

__17.3.3. İsteklilerin sosyal güvenlik prim borcu olmadığına ilişkin belgeyi işyerinin kayıtlı bulunduğu Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğünden/Sosyal Güvenlik Merkezinden alması, bu belgenin; ilgili müdürlükçe aynı işverene ait Türkiye genelini kapsayacak şekilde yapılacak araştırma neticesinde düzenlenmesi ve ihale tarihi itibarıyla olan durumu göstermesi gerekmektedir. Aynı isteklinin başka yerlerdeki işyeri sicil kayıtlarına ilişkin sosyal güvenlik prim borcu bulunduğunun idarelerce tespit edilmesi halinde 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesi uyarınca işlem yapılması gerekmektedir.

__17.3.4. Sosyal güvenlik prim borcu olmadığına ilişkin olarak; gerçek kişi isteklilerin 5510 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) ve (b) bendi kapsamında Sosyal Güvenlik Kurumuna prim borcu olmadığına dair belge, tüzel kişi isteklilerin ise 5510 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) ve (c) bendi kapsamında Sosyal Güvenlik Kurumuna sosyal güvenlik prim borcu olmadığına dair belge vermeleri yeterli olacak, tüzel kişi isteklilerin ortağı olan gerçek kişilerin 5510 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında prim borcu olmadığına ilişkin belge istenmeyecektir.” açıklamaları,

__ Anılan Tebliğin “İhale üzerinde kalan isteklilerin kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasında sayılan durumlarda olmadığına dair belgeleri sözleşmeden önce sunamaması” başlıklı 17.6 ncı maddesinde ise;

“17.6.1 İhale Uygulama Yönetmeliklerinin “İhale dışı bırakılma” başlıklı maddelerinde; İhale üzerinde kalan istekliden, 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e), (g) ve (i) bentlerinde belirtilen durumlarda olmadığına dair belgelerin sözleşme imzalanmadan önce istenilmesinin zorunlu olduğu ve bu belgelerin, ihale usulüne göre son başvuru ve/veya ihale tarihinde isteklinin anılan bentlerde belirtilen durumlarda olmadığını göstermesi gerektiği hükme bağlanmıştır.

_ 17.6.1.1. Ancak, 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin son fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentleri gereğince yabancı istekliler ile tüzel kişi yerli isteklilerin yabancı uyruklu olan yönetici, temsilci veya ortaklarının almaları gereken belgelerin zamanında teminine yönelik güçlükler yaşandığı anlaşıldığından, bu durumdaki isteklilere yabancı ülkelerden temin edilen bu belgelere münhasır olarak on iki gün ek süre verilir._

_ 17.6.2. İhale üzerinde kalan isteklinin ihale tarihi itibarıyla 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olmadığına dair belgeleri veya kesin teminatı vermemesi ya da sözleşme imzalamaması durumunda, Kanunun 44 üncü maddesi hükümlerine göre, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif fiyatının, ihale yetkilisince uygun görülmesi kaydıyla, bu teklif sahibi istekliyle sözleşme imzalanabilecektir. _

_ 17.6.2.1. Anılan belgelerin isteklilerin “son başvuru ve/veya ihale tarihindeki” durumunu göstermesi gerektiğinden, isteklilerin ilgili idarelere (vergi daireleri, sosyal güvenlik il müdürlükleri vb.) yaptığı başvurularda bu belgeleri son başvuru ve/veya ihale tarihindeki durumlarını gösterecek şekilde istemeleri, adı geçen idarelerin de isteklilerin son başvuru ve/veya ihale tarihindeki durumunu gösterecek şekilde belgeleri düzenleyerek vermeleri gerekmektedir._

_ 17.6.3. 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentleri gereğince, ihaleye katılan isteklinin teklifinin başka bir sebeple değerlendirme dışı bırakılıp bırakılmadığı, bu isteklinin teklifinin ekonomik açıdan en avantajlı teklif olup olmadığı veya ihalenin iptal edilip edilmediğine bakılmaksızın, isteklilerin taahhüt edilen duruma aykırı hususlarının bulunduğunun anlaşılması (sosyal güvenlik prim veya vergi borcu bulunması gibi) halinde, bu durumda olanların ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi, ancak haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmemesi gerekmektedir._

_ 17.6.4. İhale üzerinde kalmasına rağmen süresi içinde sözleşme imzalamaya gelmeyenlerin ise Kamu İhale Kanununun 44 üncü maddesi gereğince geçici teminatının gelir kaydedilmesi ve anılan Kanunun 58 inci maddesi uyarınca kamu ihalelerinden yasaklanması gerekmektedir. Bu çerçevede; sözleşme imzalamaya davet edilen istekli tarafından taahhüt edilen hususlara ilişkin yukarıda belirtilen belgelerin sözleşme imzalama süresi içinde sunulmaması halinde, bu istekli hakkında 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddesinin birinci fıkrasında yer alan “üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar” kapsamında değerlendirme yapılacak ve ayrıca anılan Kanunun 44 üncü maddesi gereğince geçici teminatı gelir kaydedilecektir. Ancak, 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerine ilişkin belgelerin ihale üzerinde kalan istekli tarafından ilgili yerlerden temin edilerek süresi içersinde ihaleyi yapan idareye sunulması ve bu belgeler üzerinde yapılan inceleme sonucunda belgelerin taahhüt edilen duruma aykırı hususlar içerdiğinin anlaşılması (sosyal güvenlik prim veya vergi borcu bulunması gibi) halinde, sonradan ihalenin iptal edilip edilmediğine bakılmaksızın, bu durumda olanların ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi, fakat haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmemesi gerekmektedir.” _açıklamaları,

Yer almaktadır.

İhale işlem dosyasının incelenmesi neticesinde; ihale üzerinde bırakılan İttifak İnş. Turz. Oto. Elekt. İç ve Dış Tic. Ltd. Şti.’nin, idarenin 15.02.2010 tarihli yazısı ile sözleşme imzalamaya davet edildiği, ilgilinin 04.03.2010 tarihinde sözleşmenin imzalanması için idareye başvurduğu, bu aşamada, “Sosyal Güvenlik Ankara İl Müdürlüğü Ulucanlar Sosyal Güvenlik Merkezi” tarafından düzenlenmiş olan, “04.03.2010” tarihli, “3471786” sayılı ve “İlgide kayıtlı dilekçeniz üzerine Türkiye genelinde yapılan araştırmada, Kurumumuza 14.01.2010 tarihi itibariyle kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcunuzun bulunmadığı tespit edilmiştir. İş bu yazı, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 10 uncu maddesi hükmüne istinaden ihalelere katılmak amacıyla düzenlenmiş olup, ilişiksizlik belgesi niteliğinde bulunmamakta ve 31.03.2010 tarihine kadar hüküm ifade etmektedir.” ifadelerinin yer aldığı bir yazının sunulmuş olduğu,

İdarenin “Sosyal Güvenlik Ankara İl Müdürlüğü Ulucanlar Sosyal Güvenlik Merkezine” hitaben kaleme aldığı, “09.03.2010” tarih, “16007” sayılı yazı ile İttifak İnş. Turz. Oto. Elekt. İç ve Dış Tic. Ltd. Şti.’nin kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcunun bulunmadığı hususunu gösteren 04.03.2010 tarihli yazının, adı geçen idare tarafından düzenlendiği bilgisinin teyit edilmesinin istenildiği,

“Ankara Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü Ulucanlar Sosyal Güvenlik Merkezinin”, “Başbakanlık Toplu Konut İdaresi Başkanlığına” hitaben kaleme aldığı, “09.03.2010” tarih, “3745139” sayılı cevabi yazısında; “Konu ile ilgili yapılan inceleme ve araştırmalar sonucunda, bahse konu şirketin ünitemizde işlem gören faal veya gayri faal herhangi bir dosyasının olmadığı ancak söz konusu şirketin Türkiye’nin muhtelif şehirlerine bağlı Sosyal Güvenlik İl/Merkez Müdürlüklerinde halihazırda faal olan dosyalarının mevcut olduğu, yapılan sorgulama sonucunda adı geçen şirket ve aracılarının 14.01.2010 tarihi itibariyle prim ve işsizlik olmak üzere toplam 103.585,46 TL sosyal güvenlik prim borcunun bulunduğunun tespit edildiği, yazınız ekinde gönderilen ve gerçek olup olmadığı hususunda teyidi istenilen 04.03.2010/3471786 tarih sayılı evrakın Merkez Müdürlüğümüzce düzenlenip düzenlenmediği hususlarında tereddütler oluştuğundan konunun araştırılıp soruşturulması için Rehberlik ve Teftiş Başkanlığına intikal ettirildiği…” hususlarının belirtildiği, “Başbakanlık Toplu Konut İdaresi Başkanlığı” tarafından, “Ankara Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü Ulucanlar Sosyal Güvenlik Merkezine” gönderilen 29.03.2010 tarihli yazıyla, Rehberlik ve Teftiş Başkanlığınca yapılan araştırma ve soruşturma işlemlerinin sonucunun idarelerine bildirilmesinin talep edildiği,

Yapılan bu yazışmalar neticesinde, 10.03.2010 tarihinde onaylanan ihale komisyon kararı ile ihale üzerinde bırakılan isteklinin kesinleşmiş sosyal güvenlik borcu bulunduğu gerekçesiyle, ilgilinin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı ve geçici teminatının gelir kaydedildiği, ayrıca incelemeye konu ihalenin de 4734 sayılı Kanunun 39 uncu maddesi uyarınca iptal edildiği,

Anlaşılmıştır.

İtirazen şikayet incelemesi kapsamında öncelikle, “Ankara Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü Ulucanlar Sosyal Güvenlik Merkezine”, “21.04.2010” tarih, 815/5058” sayılı yazı ile ilgilinin var olduğu tespit edilen 103.585,46 TL’lik sosyal güvenlik prim borcunun, Kamu İhale Genel Tebliğinin 17.3.1 inci maddesinin hangi bendi çerçevesinde değerlendirilmesi gerektiği ve prim borçlarının anında sisteme işlenip işlenemediği, 04.03.2010 tarihi itibariyle 103.585,46 TL’lik sosyal güvenlik prim borcunun sistemden görülüp görülmediği hususlarında bilgi ve belge talebinde bulunulmuş; Kurum kayıtlarına 20.05.2010 tarihinde alınan, “30.04.2010” tarih, “6920386” sayılı cevabi yazıda; “İttifak İnş. Turz. Oto. Elekt. İç ve Dış Tic. Ltd. Şti.’nin ünitemizde işlem gören faal veya gayri faal herhangi bir dosyasının bulunmadığı, Başbakanlık Toplu Konut İdaresi Başkanlığının 29.03.2010 tarih, 2015 sayılı yazısına istinaden bahse konu işveren şirket ile alt işverenlerinin, Türkiye’nin muhtelif şehirlerine bağlı Sosyal Güvenlik İl/Merkez Müdürlüklerindeki faal olan dosyalarının sorgulandığı, 14.01.2010 tarihi itibariye yapılan sorgulama sonucunda adı geçen işveren şirket ile alt işverenlerinin sigorta primi, sosyal güvenlik destek primi, işsizlik sigortası priminden mütevellit toplam 103.585,46 TL borcunun bulunduğu, söz konusu tutarın içerisinde gecikme zammı, gecikme cezası ile 5510 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamındaki (Bağ-Kur) borçlarının bulunmadığı, Kurumun elektronik ortamında sosyal güvenlik prim borçlarının günümüzden geriye doğru 1 yılının sorgulanabildiği, yasal ödeme süresi geçmiş prim borçlarının işveren tarafından aylık prim ve hizmet belgesinin verilip tahakkuk işlemi yapılmasından sonra borçların sistemde görülebileceği…” bilgilerine yer verildiği görülmüştür.

Yukarıda anılan belgelerde belirtilen sosyal güvenlik prim borcunun, isteklinin kendisine mi, alt yüklenicilerine mi ait olduğu, alt yüklenicilere ait prim borcunun asıl işverenin hesabında anında görüntülenip görüntülenemediği, ihale tarihi itibari ile söz konusu prim borcunun kesinleşip kesinleşmediği hususlarının tam olarak açıklığa kavuşturulabilmesi amacıyla, “17.05.2010” tarih, “1016-6135” sayılı yazı ile “Ankara Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğünden” bilgi-belge talebinde bulunulmuş ve adı geçen idarenin “31.05.2010” tarih, “8016804” sayılı yazısı 03.06.2010 tarihinde Kurum kayıtlarına alınmıştır. Söz konusu belgenin incelenmesi neticesinde;

- Sosyal güvenlik prim borcunun tamamının İttifak İnş. Turz. Oto. Elekt. İç ve Dış Tic. Ltd. Şti.’nin alt işverenlerine ait bir borç olduğu,

- Asıl işveren ile alt işverenlerin sosyal güvenlik prim borçlarının tahakkuku ve kesinleşmesinde farklı tarihlerin söz konusu olmadığı,

- İhalenin gerçekleştirildiği 14.01.2010 tarihi itibariyle prim borcunun kesinleşmiş olduğu ve bu tarihte İttifak İnş. Turz. Oto. Elekt. İç ve Dış Tic. Ltd. Şti. adına prim borcu sorgulaması yapılması durumunda, bu borcun sistem üzerinden görüntülenebileceği,

- “Ankara Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü Ulucanlar Sosyal Güvenlik Merkezinin” İttifak İnş. Turz. Oto. Elekt. İç ve Dış Tic. Ltd. Şti.’nin kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcunun bulunmadığını gösteren yazısının kaleme alındığı tarih olan 04.03.2010 tarihi itibariyle, ilgili şirket ve alt işverenlerinin kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcunun gözükmediği, ancak bu tarihte isteklinin prim borcunun bulunmamasının, ihale tarihi itibariyle (14.01.2010) prim borcunun bulunmadığı anlamına gelmediği,

- “Ankara Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü Ulucanlar Sosyal Güvenlik Merkezinin”, ilgilinin kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu bulunmadığı yönündeki 04.03.2010 tarihli yazısı ile 103.585,46 TL prim borcunun bulunduğunu belirten 09.03.2010 tarihli yazısı arasındaki uyumsuzluğun, sistem hatasından kaynaklanmadığı, ikinci yazı ile bildirilen prim borcunun gerçeği yansıttığı ve konu ile ilgili soruşturmanın devam ettiği,

Hususları tespit edilmiştir.

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun “İşveren, işveren vekili, geçici iş ilişkisi kurulan işveren ve alt işveren” başlıklı 12 nci maddesinde;

_Madde 12- 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) ve (c) bentlerine göre sigortalı sayılan kişileri çalıştıran gerçek veya tüzel kişiler ile tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlar işverendir. _

İşveren adına ve hesabına, işin veya görülen hizmetin bütününün yönetim görevini yapan kimse, işveren vekilidir. Bu Kanunda geçen işveren deyimi, işveren vekilini de kapsar. İşveren vekili ve 4857 sayılı İş Kanununda tanımlanan geçici iş ilişkisi kurulan işveren, bu Kanunda belirtilen yükümlülüklerinden dolayı işveren ile birlikte müştereken ve müteselsilen sorumludur.

4 üncü maddenin ikinci fıkrasının (a) bendine tâbi olanlar hakkında, işverenlerin bu Kanunda belirtilen yükümlülükleri, bunları çalıştıran işçi sendikaları ve konfederasyonları veya işveren tarafından; 4 üncü maddenin dördüncü fıkrasına tâbi olanlar hakkında, işverenlerin bu Kanunda belirtilen yükümlülükleri, bunları çalıştıran kamu idareleri veya eğitim gördükleri okullar tarafından yerine getirilir.

2/7/1941 tarihli ve 4081 sayılı Çiftçi Mallarının Korunması Hakkında Kanuna göre çalıştırılanlar hakkında, işverenlerin bu Kanunda belirtilen yükümlülükleri, bunları çalıştırmaya yetkili makam tarafından yerine getirilir.

Ceza infaz kurumları ile tutukevleri bünyesinde oluşturulan tesis, atölye ve benzeri ünitelerde çalıştırılan hükümlü ve tutukluların işvereni, Ceza İnfaz Kurumları ile Tutukevleri İş Yurtları Kurumu, işveren vekilleri ise Ceza İnfaz Kurumları ile Tutukevleri İş Yurtları Kurumunun sorumlu müdür ve amirleridir.

__Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin bir işte veya bir işin bölüm veya eklentilerinde, iş alan ve bu iş için görevlendirdiği sigortalıları çalıştıran üçüncü kişiye alt işveren denir. Sigortalılar, üçüncü bir kişinin aracılığı ile işe girmiş ve bunlarla sözleşme yapmış olsalar dahi, asıl işveren, bu Kanunun işverene yüklediği yükümlülüklerden dolayı alt işveren ile birlikte sorumludur. ” hükmü,****

Anılan Kanunun**** “Primlerin ödenmesi” başlıklı 88 inci maddesinde;

“4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendinde belirtilen sigortalıları çalıştıran işveren, bir ay içinde çalıştırdığı sigortalıların primlerine esas tutulacak kazançlar toplamı üzerinden bu Kanun gereğince hesaplanacak sigortalı hissesi prim tutarlarını ücretlerinden keserek ve kendisine ait prim tutarlarını da bu tutara ekleyerek en geç Kurumca belirlenecek günün sonuna kadar Kuruma öder.” hükmü,

“Günlük kazanç sınırları” başlıklı 82 nci maddesinde ise;

__

“Madde 82- Bu Kanun gereğince alınacak prim ve verilecek ödeneklerin hesabına esas tutulan günlük kazancın alt sınırı, asgarî ücretin otuzda biri, üst sınırı ise günlük kazanç alt sınırının 6,5 katıdır.

__

Günlük kazançları yukarıdaki fıkrada belirtilen alt sınırın altında olan sigortalılar ile ücretsiz çalışan sigortalıların günlük kazançları alt sınır üzerinden, günlük kazançları üst sınırdan fazla olan sigortalıların günlük kazançları da üst sınır üzerinden hesaplanır.

__

_ İkinci fıkraya göre sigortalının kazancı alt sınırın altında ise bu kazanç ile alt sınır arasındaki farka ait sigorta primleri ile ücretsiz çalışan sigortalılara ait sigorta primlerinin tümünü işveren öder. _

__

_ Sigortalıların bu Kanunun 53 üncü maddesine göre belirlenen aynı sigortalılık haline tâbi olacak şekilde birden fazla işte çalışması nedeniyle Kuruma ödenen primler toplamı, bu sigortalılık hali için belirlenen prime esas kazanç üst sınırı üzerinden hesaplanacak miktarı aşarsa, aşan kısmın tamamı, sigortalının talebi üzerine en geç talep tarihini takip eden ay içinde hissesi oranında sigortalıya defaten geri ödenir. Geri verilen primler için ayrıca gecikme cezası ve gecikme zammı ile faiz ödenmez.” _hükmü,

Yer almaktadır.

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun, alt yüklenicilerin sosyal güvenlik prim borcundan, asıl işverenlerin de alt işveren ile birlikte sorumlu olduğu yönündeki 12 inci maddesi ve Kamu İhale Genel Tebliğinin, bir işverenin işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin bir işte veya bir işin bölüm veya eklentilerinde, iş alan ve bu iş için görevlendirdiği sigortalıları çalıştıran alt işverenlerin, bu işyerlerinde çalıştırdıkları sigortalılardan dolayı tahakkuk eden ve ödenmeyen sigorta primi, sosyal güvenlik destek primi, işsizlik sigortası primi ile bunlara ilişkin gecikme cezası, gecikme ve diğer fer’ilerinin kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu kabul edildiği yönündeki 17.3.1 inci maddesi uyarınca, ihale tarihi (14.01.2010) itibariyle, ihale üzerinde bırakılan istekli olan İttifak İnş. Turz. Oto. Elekt. İç ve Dış Tic. Ltd. Şti.’nin alt yüklenicilerine ait, sigorta primi, sosyal güvenlik destek primi, işsizlik sigortası priminden oluşan toplam 103.585,46 TL prim borcunun bulunduğu, Kamu İhale Genel Tebliğinin 17.3.2 nci maddesinin (3) no.lu alt bendinde, alt yüklenicilerin 5510 sayılı Kanunun 82 nci maddesine göre tespit edilen sigorta primine esas aylık kazancın üst sınırının 6 katını aşmayan sosyal güvenlik prim borçlarının, kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu olarak değerlendirilmeyeceğinin düzenlendiği, bu tutarın 2010 yılının ilk yarısı açısından 28.431,00 TL olduğu, ilgilinin alt yüklenicilerine ait sosyal güvenlik prim borcunun bu tutarın üzerinde olduğu, bu itibarla, istekli hakkında 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 10 uncu maddesi hükümlerinin uygulanmak suretiyle, ilgilinin ihale dışı bırakılması ve geçici teminatının gelir kaydedilmesi yönündeki idari işlemlerin mevzuata uygun olduğu anlaşılmıştır. Bu nedenle, başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Dr. Hasan GÜL

Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

II. Başkan

Hicabi ECE

Kurul Üyesi

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi

Kazım ÖZKAN

Kurul Üyesi

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi