KİK Kararı: 2010/UY.I-1710

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2010/041
Gündem No : 83
Karar Tarihi : 14.06.2010
Karar No : 2010/UY.I-1710
BAŞVURU SAHİBİ:
STY İnş. Tur. Tic. ve San. Ltd. Şti. - Sistem Elektromekanik Tes. San. A.Ş. Ortak Girişimi, Oğuzlar Mah. 1. Cd. 34. Sk. No.7 Balgat/ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Karayolları 1. Bölge Müdürlüğü, Karayolları 1. Bölge Müdürlüğü 34841 Küçükyalı / İSTANBUL

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2010/13804 İhale Kayıt Numaralı "Otoyol Kurtköy Kavşağı - (Sultançiftliği - Şile) Ayr. Bölünmüş Yolu" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

08.06.2010 tarih ve I.Y.15.42.0225/2010-22E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Karayolları 1. Bölge Müdürlüğü tarafından 30.04.2010 tarihinde belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan “Otoyol Kurtköy Kavşağı - (Sultançiftliği - Şile) Ayrımı Bölünmüş Yolu” ihalesine ilişkin olarak STY İnş. Tur. Tic. ve San. Ltd. Şti. - Sistem Elektromekanik Tes. San. A.Ş. Ortak Girişimi’nin 20.05.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 21.05.2010 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 28.05.2010 tarih ve 12631 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 28.05.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; ihale üzerine bırakılan isteklinin teklif ettiği fiyatla ihale konusu işi yapmasının olanaksız olduğu, sunulan aşırı düşük teklif açıklamasının kabul edilmemesi gerekirken idarenin bu istekli üzerine ihaleyi bırakmasının kamu ihale mevzuatına aykırılık içerdiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

4734 sayılı Kanunun 38 inci maddesine göre ihale komisyonunun verilen teklifleri anılan Kanunun 37 nci maddesine göre değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit edeceği, bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak isteyeceği, sunulan açıklamaların yapım yönteminin ekonomik olması, seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar ve teklif edilen yapım işinin özgünlüğü çerçevesinden değerlendireceği hüküm altına alınmıştır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin, yapım işi ihalelerinde aşırı düşük teklif açıklamasını düzenleyen 45.1.1 inci maddesinde, ihaledeki geçerli teklifler tespit edildikten sonra hesaplanacak aşırı düşük teklif sınır değeri formülü açıklanmış; 45.1.6 ncı maddesinin (a) bendinde, aşırı düşük teklif sahibi istekliler tarafından proforma faturalarla açıklama yapılması durumunda; proforma faturada proforma fatura içeriği mala ilişkin olarak mükellefin son geçici vergi beyanname döneminde tespit edilen birim ortalama maliyetinin belirtileceği ve proforma faturaya, ilgili malın son geçici vergi beyanname dönemine ait bir alış ve bir satış faturası örneği eklenerek tasdik anlaşması yapılan Yeminli Mali Müşavir veya beyannamelerini imzalayan Serbest Muhasebeci Mali Müşavir’e onaylatılacağı; (b) bendinde, isteklilerce yapılan açıklamalarda teklifin bir bölümünü oluşturan iş kısımlarına ilişkin olarak piyasada o alanda faaliyet gösteren kişilerden alınan fiyat tekliflerinin sunulması halinde; söz konusu fiyat tekliflerinin ekinde, Vergi Usul Kanununa göre tutulması zorunlu olan yasal defter ve belgelere uygunluğu Yeminli Mali Müşavir veya Serbest Muhasebeci Mali Müşavir tarafından onaylanmış maliyet tespit raporunun sunulmasının zorunlu olduğu, söz konusu maliyet tespit raporunda, fiyat teklifi verilen işle ilgili varsa malların birim ortalama maliyetleri ile işçilik maliyetlerinin belirtilmesi gerektiği; (c) bendinde, isteklinin ortağı olduğu tüzel kişiye ait işletmeden mal çekmesi veya satın alması durumunda; söz konusu malın emsal bedeli ile değerlenmesi gerektiği; (ç) bendinde, isteklinin açıklamalarını kendi ürettiği mallara dayandırması durumunda; mükellefin tasdik anlaşması yaptığı Yeminli Mali Müşavir veya beyannamelerini imzalayan Serbest Muhasebeci Mali Müşavir tarafından onaylı, son geçici vergi beyanname dönemine ait üretim konusu mala ilişkin maliyet tespit raporunun sunulmasının zorunlu olduğu, maliyet tespit raporunda üretilen mala ilişkin birim maliyetlerin gösterilmesi gerektiği; (d) bendinde, istekliler tarafından yapılan açıklamada, malın stoklarda bulunduğunun belirtilmesi durumunda; Vergi Usul Kanununun 182 nci maddesi gereğince tutulması gereken envanter defterinin ilgili malzeme veya mala ilişkin kısmının mükellefin tasdik anlaşması yaptığı Yeminli Mali Müşavir veya beyannamelerini imzalayan Serbest Muhasebeci Mali Müşavir tarafından onaylı örneğinin veya mükellefin tasdik anlaşması yaptığı Yeminli Mali Müşavir veya beyannamelerini imzalayan Serbest Muhasebeci Mali Müşavir tarafından hazırlanan ve onaylanan ilgili malzeme veya mala ilişkin stok tespit raporunun sunulmasının zorunlu olduğu stok tespit raporunda mükellefin yasal defter ve belgelerine uygun ilgili malzeme veya mala ilişkin birim maliyetlerin gösterilmesi gerektiği düzenlenmiştir.

Aktarılan mevzuattan hareketle, kamu ihale hukukunda, aşırı düşük olarak tespit edilen teklifin, kural olarak reddedileceği, ancak bu işlemden önce yapılacak sorgulama sonucunda, söz konusu isteklinin, ihale konusu yapım işine ilişkin, ekonomik bir yönteme sahip olması (i), seçilen teknik çözüm sayesinde avantajlı koşullarının bulunması (ii) ve teklif edilen yapım işinin özgünlüğü (iii) gibi üç ana konunun tamamı ya da herhangi biri çerçevesinde açıklama sunacağı, açıklamaya ilişkin olarak Kamu İhale Genel Tebliğindeki usullerin esas alınacağı, söz konusu açıklamanın uygun bulunması halinde, teklifin geçerli kabul edileceği anlaşılmaktadır.

Belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan incelenen ihaleye 26 aday başvuru yapmış 13 istekli kısa listeye alınmış ve yapılan teklif değerlendirmesi sonucunda hesaplanan aşırı düşük teklif sınır değerinin altında teklif sunan istekli olan Eksen İnş. Tur. ve Tic. A.Ş.’den açıklama talep edilmiştir. İlgiliye gönderilen açıklama talebinde teklifteki düşüklüğe neden olan akaryakıt, hazır beton, demir, agrega girdilerinin nasıl sağlanacağının belirtilmesi istenmiştir.

İhale üzerinde bırakılan isteklinin açıklamaları incelendiğinde;

Akaryakıt giderine ilişkin 08.04.2010 tarihli bir alış faturası sunduğu ancak söz konusu akaryakıt ilgilinin stoklarında bulunuyorsa bunun Vergi Usul Kanununun 182 nci maddesi gereğince tutulması gereken envanter defterinin ilgili malzeme veya mala ilişkin kısmının mükellefin tasdik anlaşması yaptığı Yeminli Mali Müşavir veya beyannamelerini imzalayan Serbest Muhasebeci Mali Müşavir tarafından onaylı örneğinin veya mükellefin tasdik anlaşması yaptığı Yeminli Mali Müşavir veya beyannamelerini imzalayan Serbest Muhasebeci Mali Müşavir tarafından hazırlanan ve onaylanan ilgili malzeme veya mala ilişkin stok tespit raporunun sunulması gerektiği dolayısıyla akaryakıta ilişkin açıklamaların yeterli olmadığı;

Hazır betonun kendi üretimi olduğunu beyan ettiği ancak bu üretime ilişkin ilgilinin tasdik anlaşması yaptığı Yeminli Mali Müşavir veya beyannamelerini imzalayan Serbest Muhasebeci Mali Müşavir tarafından onaylı, son geçici vergi beyanname dönemine ait üretim konusu mala ilişkin maliyet tespit raporunun sunulmadığı ve birim maliyetlerin gösterilmediği dolayısıyla hazır betona ilişkin açıklamaların yeterli olmadığı;

Demire ilişkin 26.04.2010 tarihli bir alış faturası sunduğu ancak söz konusu demir ilgilinin stoklarında bulunuyorsa bunun Vergi Usul Kanununun 182 nci maddesi gereğince tutulması gereken envanter defterinin ilgili malzeme veya mala ilişkin kısmının mükellefin tasdik anlaşması yaptığı Yeminli Mali Müşavir veya beyannamelerini imzalayan Serbest Muhasebeci Mali Müşavir tarafından onaylı örneğinin veya mükellefin tasdik anlaşması yaptığı Yeminli Mali Müşavir veya beyannamelerini imzalayan Serbest Muhasebeci Mali Müşavir tarafından hazırlanan ve onaylanan ilgili malzeme veya mala ilişkin stok tespit raporunun sunulması gerektiği dolayısıyla demire ilişkin açıklamaların yeterli olmadığı;

Beton ve asfalt agregasına ilişkin malzeme ocağı işleten tüzel kişilerden fiyat teklifi alındığı ancak söz konusu fiyat tekliflerinin ekinde, Vergi Usul Kanununa göre tutulması zorunlu olan yasal defter ve belgelere uygunluğu Yeminli Mali Müşavir veya Serbest Muhasebeci Mali Müşavir tarafından onaylanmış maliyet tespit raporunun sunulmadığı ve birim maliyetlerin gösterilmediği dolayısıyla beton ve asfalt agregasına ilişkin açıklamaların yeterli olmadığı;

Tespit edilmiştir.

Yapılan bu değerlendirmeler sonucunda Eksen İnş. Tur. ve Tic. A.Ş. tarafından sunulan aşırı düşük teklif açıklamaları ilgilinin teklif fiyatını açıklama konusunda yeterli olmadığından söz konusu teklifin reddedilerek ihalenin sonuçlandırılması gerekmektedir. Bu nedenle başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmüştür.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, Eksen İnş. Tur. ve Tic. A.Ş.’nin teklifi reddedildikten sonra tekliflerin değerlendirilmesi ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

EK GEREKÇE

____

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun;

__

“Temel ilkeler” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında, “ İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.”,

“yaklaşık maliyet” başlıklı 9 uncu maddesinde, “Mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesi yapılmadan önce idarece, her türlü fiyat araştırması yapılarak katma değer vergisi hariç olmak üzere yaklaşık maliyet belirlenir ve dayanaklarıyla birlikte bir hesap cetvelinde gösterilir…”, hükmü ile,__

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Yaklaşık maliyet” başlıklı 7 nci maddesinde ise,“ İhale yapılmadan önce idare tarafından, bu Yönetmelikte belirlenen esas ve usullere göre ihtiyaç konusu yapım işinin yaklaşık maliyeti tespit edilir.

__

İdareler, ihale konusu yapım işinin yaklaşık maliyetini dikkate alarak ihalenin eşik değerin altında kalıp kalmadığını belirler.

****

Yaklaşık maliyet, bu Yönetmelikte belirlenen esas ve usuller uyarınca ayrıntılı miktar ve fiyat araştırması yapılmak suretiyle gerçekçi biçimde tespit edilir ve dayanakları ile birlikte bir hesap cetvelinde gösterilir.

__

İdarelerce, ihale öncesi tespit edilen yaklaşık maliyet ilan edilmez ve isteklilere veya ihale süreci ile resmi ilişkisi olmayan diğer kişilere açıklanmaz.”,

hükmü yer almakta olup, ihale sürecinde idarece yapılacak işlemlerde ve değerlendirmelerde bu yaklaşık maliyet kullanılacaktır.

Yapılan inceleme sonucunda, idare tarafından ihaleye ilişkin yaklaşık maliyetin [m1] toplam 58.063.746,97 TL olarak belirlendiği, ihalenin 34.885.616,18 TL tutarında teklif veren istekli üzerinde bırakıldığı, ihaleye verilen en yüksek teklif tutarının da 54.610.356,35 TL olduğu, idarece hesaplanan yaklaşık maliyetin[m2] , en yüksek teklif tutarından % 6 oranında fazla olduğu göz önüne alındığında, idarece belirlenen yaklaşık maliyet tutarının gerçek piyasa fiyatları esas alınmak suretiyle hesaplanıp hesaplanmadığı hususunun incelenmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Yaklaşık maliyetin idarece hatalı hesaplanması durumunda, idarece yapılacak işlemlerin ve değerlendirmelerin de sağlıklı bir şekilde yapılması mümkün bulunmadığından, söz konusu yaklaşık maliyetin hatalı hesaplanıp hesaplanmadığı hususuna ilişkin olarak incelenmek ve gerekiyorsa soruşturulma yapılmak üzere konunun Karayolları Genel Müdürlüğü’ne bildirilmesinin uygun olacağı ek görüşüyle karara katılıyorum.

** Kazım ÖZKAN **

** Kurul Üyesi **

KARŞI OY

Karayolları 1. Bölge Müdürlüğü tarafından “2010/13804 İKN’li Otoyol Kurtköy Kavşağı – (Sultançiftliği - Şile) Ayr. Bölünmüş Yolu” işinin Belli İstekliler Arasında İhale Usulü ile ihaleye çıkarıldığı, yaklaşık maliyetin Karayolları Genel Müdürlüğü 2009 yılı birim fiyatları esas alınarak toplam 58.063.746,97**** TL olarak belirlendiği;

İncelemeye konu ihalede; 30 adet ihale dokümanı satın alındığı, ön yeterlik değerlendirmesine 26 adayın başvurduğu, 13 adayın yeterli bulunduğu, 30.04.2010 tarihinde yapılan ihaleye 11 isteklinin teklif verdiği, “ ekonomik açıdan en avantajlı teklif” olarak belirlenen ve ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklif bedelinin 34.885.616,18 TL, ekonomik açıdan en avantajlı 2. teklif sahibi olarak belirlenen isteklinin ise 44.227.780,85 TL teklif bedeli sunduğu, idarece ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlenen ve ihale üzerinde bırakılan firmanın aşırı düşük teklif açıklaması Kurul tarafından uygun görülmeyerek (34.885.616,18 TL teklif bedeli) teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilmesi sonucunda, ihale komisyonun alacağı karar üzerine ihale konusu işin ekonomik açıdan en avantajlı 2. teklif olarak belirlenen başvuru sahibi (STY İnş. ile Sistem İnş. A.Ş. Ortak Girişimi 44.227.780,85 TL teklif bedeli) üzerinde bırakılmasının muhtemel olduğu anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kanunun “Temel İlkeler” başlıklı 5 inci maddesinde “ İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmü yer almaktadır.

Zikredilen Kanun hükmünden de anlaşılacağı üzere, idarelerin ihtiyaçlarını uygun şartlarla ve zamanında karşılamaları ve ihtiyaçlarını temin ederlerken kamu kaynaklarını verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu olduğu hiçbir tartışmaya yer bırakmayacak şekilde açık olarak düzenlenmiştir.

Söz konusu ihalede; ihale komisyonunca en avantajlı teklif olarak belirlenen ve ihale üzerinde bırakılan Eksen İnşaat A.Ş.’nin aşırı düşük teklif açıklamalarının Kamu İhale Genel Tebliğine uygun olmadığı gerekçesiyle teklifinin değerlendirme dışı bırakılması sebebiyle; ihale konusu işin en avantajlı teklif sahibinden yaklaşık olarak 9.342.064,67 TL fazla bir bedel teklif eden başvuru sahibi (STY İnş. ile Sistem İnş. A.Ş. Ortak Girişim) üzerinde ihalenin bırakılması ve bu istekliyle sözleşme imzalanması halinde, kamu kaynaklarının verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu olan idare açısından hukuki bir yükümlülük doğurma ihtimalinin bulunduğu açıktır.

İhale konusu işi 34.885.616,18 TL teklif bedeli ile dokümana uygun olarak yerine getireceğini taahhüt eden ve idarece uygun görülerek ihale üzerinde bırakılan istekli (Eksen İnşaat A.Ş.) ile 44.227.780,85 TL bedel teklif ederek idarece en avantajlı 2. teklif olarak belirlenen başvuru sahibi firma (STY İnş. ile Sistem İnş. Ortak Girişimi) arasındaki teklif farkının 9.342.064,67 TL olduğu dikkate alındığında; idarece değerlendirilmesi gereken husus; teklif edilen her iki bedel ile ihale konusu işin dökümanda belirtilen şartlara uygun bir şekilde yapılıp yapılmayacağının tespit edilmesi gerekmektedir. Her ne kadar en avantajlı teklif sahibi Kamu İhale Genel Tebliğine uygun açıklama yapmaması sebebiyle teklifi değerlendirme dışı bırakılmış ise de; ihale mevzuatına göre idari denetim sadece şekil açısından yapıldığından söz konusu istekli (Eksen İnş.) tarafından teklif edilen bedel ile ihale konusu işin yerine getirilip getirilmeyeceğinin tespiti idarenin yapacağı değerlendirme ve araştırma sonucunda belirlenebilecektir. Peki bu durumda ne yapılması gerekiyor? Yapılacak olan, idarece yakın geçmişte daha önceki benzer işlerde oluşan sözleşme fiyatlarına bakılarak bir değerlendirme yapılması gerekmektedir. İdarece ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklif etmiş olduğu bedel ile ihale konusu işin yapılması muhtemel ise en avantajlı teklif sahibinden 9.342.064,67 TL fazla bedel teklif eden istekli üzerinde ihalenin bırakılmasının kamu kaynaklarının verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu olan idareler açısından hukuki yükümlülük doğurması ihtimalinin oluşması kuvvetle muhtemeldir. Burada tartışılması gereken 2. husus ihalede gerçekleşen fiyatların ve her iki isteklinin teklif etmiş olduğu bedelin yaklaşık maliyetin çok altında olmasından dolayı idarenin yaklaşık maliyetini hatalı hesaplayıp hesaplamadığının tespit edilmesidir. Bu hususu da gerçekçi bir şekilde tespit edecek olan idarenin kendisidir. Zira daha önceki oluşan sözleşme fiyatlarıyla mukayese yapılması, reel durumu tespit açısından daha gerçekçi ve sağlıklı bir değerlendirme olacağı açıktır. İdare yukarda zikredilen hususlarla ilgili olarak yapmış olduğu değerlendirme sonucunda, en avantajlı teklif olarak belirlenen ve ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklif etmiş olduğu bedel ile ihale konusu işin yapılmasına kanaat getirdiği takdirde, 4734 sayılı Kanunun 5. maddesinde zikredilen “temel ilkeler” gereğince, ihtiyaçların uygun şartlarla zamanında temini ve kaynakların verimli kullanılması açısından 9.342.064,67 TL fazla bedel teklif eden istekli üzerinde ihalenin bırakılmasının ve bu istekli ile sözleşme imzalanmasının mevzuata aykırı olacağı,

İdarece bu durumun tespiti halinde, idare hukukunun genel prensipleri gereğince idarece hatalı tesis edilen işlemin her zaman için geri alınması, değiştirilmesi ve iptal edilmesi hukuken mümkündür.

Yukarda zikredilen hususlar tartışıldıktan sonra, idarece Kurul kararında belirtilen (başvuru sahibi) istekli ile sözleşme yapılması durumunda, somut olayda kamu kaynaklarının verimli kullanılmadığı kanaatindeyse, 4734 sayılı Kanunun 39 .maddesi gereğince bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmenin idarenin takdir ve sorumluluğunda olduğunun ihaleyi yapan idareye bildirilmesi gerektiği gerekçesiyle çoğunluk kararına katılmıyoruz.

HicabiECE **HakanGÜNAL **

Kurul Üyesi Kurul Üyesi