KİK Kararı: 2010/UY.I-1688

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2010/041
Gündem No : 43
Karar Tarihi : 14.06.2010
Karar No : 2010/UY.I-1688 Mahkeme Kararını Göster
BAŞVURU SAHİBİ:
Avrasya Enerji İnş. Tur. ve Tic. A.Ş., Güneş Sokak No:15/17 06690 Çankaya/ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
TEİAŞ Genel Müdürlüğü Enerji İletim Hatları Proje ve Tesis Daire Başkanlığı, İnönü Bulvarı No: 27/14 Bahçelievler/ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2010/47782 İhale Kayıt Numaralı "H.329 Referanslı 154 Kv Alaçatı-Urla-Tahtalı E.İ.Hattı Tesisi İşi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

03.06.2010 tarih ve I.Y.14.90.0134/2010-33E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

TEİAŞ Genel Müdürlüğü Enerji İletim Hatları Proje ve Tesis Daire Başkanlığı tarafından 18.05.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “H.329 Referanslı 154 Kv Alaçatı-Urla-Tahtalı E.İ.Hattı Tesisi İşi” ihalesine ilişkin olarak Avrasya Enerji İnş. Tur. ve Tic. A.Ş.’nin 12.05.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 17.05.2010 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 25.05.2010 tarih ve 12289 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 25.05.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; başvuru konusu ihalenin idari şartnamesinin 68 nci maddesi ile sözleşme taslağının 34.1 inci maddesinde düzenlenen “Hakediş ödemelerinin” mevzuata aykırı olduğu, rekabeti ve katılımı engellediği, hak edişlerden yapılan blokajların yasal dayanaktan yoksun olduğu bu yönlerden söz konusu ihalenin iptal edilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

İdari şartnamenin diğer hususlar maddesinde düzenlenen “Hakediş ödemeleri” başlıklı 68 ve sözleşme tasarısının aynı başlıklı 34.1 inci maddelerinde;

“Hakediş ödemeleri aşağıdaki şekilde yapılacaktır.

__

Fiyat Formu 1 (Malzeme teminin)’de yer alan kalemlerin hakediş ödemeleri;

__

Fiyat Formu-1 (Malzeme Teminin)’de yer alan test ve kontrolleri yapılmış olan kalemlerden; şantiyede tespit tutanağı ile belirlenen malzemelerin montaja giren kısmının, o kalemin birim fiyatı ile çarpımından bulunacak bedelden;

__

__

_ a) Verilen sözleşme avans mahsup miktarı (verilen avansın tamamı mahsup edilinceye kadar) düşülecek, _

__

_b) Geçici kabul onayından sonra iade edilmek üzere %5 oranında, _

__

c) Kesin hesap yapıldıktan sonra iade edilmek üzere %5 oranında,

__

_ Blokaj yapılacaktır._

__

Fiyat Formu 2 (Montaj ve İşçilik)’de yer alan kalemlerin hakediş ödemeleri;

__

Fiyat Formu-2 (Montaj ve İşçilik)’de yer alan kalemlerin malzemelerin montajı yapıldığında montajı yapılan ve tespit tutanağı ile belirlenen miktarlar ile o kalemlerin birim fiyatlarının çarpımından bulunacak bedelden;

__

_ a) Verilen sözleşme avans mahsup miktarı (verilen avansın tamamı mahsup edilinceye kadar) düşülecek, _

__

_b) Geçici kabul onayından sonra iade edilmek üzere %5 oranında, _

__

c) Kesin hesap yapıldıktan sonra iade edilmek üzere %5 oranında,

__

_ Blokaj yapılacaktır.”_ düzenlemesi yer almaktadır.

İdarece şikayeti reddeden 17.05.2010 tarih ve 1891 sayılı yazıda; “Teşekkülümüzün yaptığı Enerji İletim Hattı ihaleleri mal alımı ihaleleri olmayıp Yapım İşi İhaleleridir.

__

_ Teşekkülümüzün montajı yapılmamış malzemeler için ödeme yapmak mecburiyeti yoktur._

__

_ Enerji İletim Hattı yapım işinin asıl amacı şantiyeye malzeme getirtmek değil hattın komple tesisini yaptırarak bu hat üzerinden kamu ve özel sektöre, sanayi kuruluşlarına, fabrikalara ve konutlara enerji ileterek kamuya hizmet etmektir._

__

_ Şantiyeye getirilen malzemelerin montajı yapılıp direk haline (yani bir eser) haline getirilmediği sürece hattın tesisi tamamlanmadığından bir anlamı yoktur._

_ Yapım İşleri Genel Şartname 39. madde 4. alt maddesinin c) bendinde de açıkça yer aldığı üzere ihzarat ödemesi, sözleşmesinde ihzarat ödemesi öngörülürse yapılır._

_ Kanun ve Yönetmelikler; İşin teklif birim fiyatlı olması halinde fiyat formunda yer alan kalemlerin temin edilmesi akabinde ödemesinin yapılacağı zorunluluğunu getirmez. Temin edilen ancak montajı yapılmayan malzemeler için idarelerin para ödeme mecburiyetini getiren bir yasal düzenleme de bulunmamaktadır._

_ Geçici Kabul onayından ve Kesin Hesap Yapıldıktan sonra ödenecek %5 erlik blokajlara ilişkin itirazınıza gelince;_

_ Kuruluşumuzun bugüne kadar yapmış olduğu tüm ihalelerde (2886 sayılı Devlet İhale Kanunu, Dünya Bankası kredi finansmanlı işler, 4734 sayılı K.İ.K.) sözleşme bedelinin % 10'luk kısmının işin bitiminde ve gerekli şartların sağlanması halinde ödendiği firmanızca da bilindiği üzere süregelen bir uygulamadır. Bu uygulamayla amaçlanan hedef; anahtar teslimi olarak ihale .edilen işin bir bütün olarak teslim alınmasını sağlamaktır. Her ne kadar işin tamamlanamaması halinde, sözleşmelerde yer alan zorlayıcı hükümler (gecikme cezası, fesih vb.) devreye girebilecek olsa da, amaç; işin yüklenici tarafından zamanında bitirilmesine uygun hükümler koymaktır. İş bitimine koyulan % 10'luk bedel (% 5 Geçici kabul, % 5 kesin hesap) hem yükleniciyi işi tamamlama konusunda motive edici, hem de işvereni işleri tam ve eksiksiz olarak teslim alması yönünde koruyucu özellik taşımaktadır. Geçici kabul aşamasında tespit edilebilecek, ancak yüklenicinin bu eksikleri giderme konusunda gücünün ya da niyetinin olmadığı hallerde, işin sonuna bırakılan % 10'luk ödeme bu eksikleri gidermede kullanılabilecektir. Sözleşmenin ödemeler bölümündeki % 5 geçici kabul onayı sonrası ve % 5 kesin hesap sonrası yapılan ödemeler bu kapsamda değerlendirilmelidir._

_ İdareler planladığı işlerin yapımı sırasında ihaleye çıktıkları şartname ile "Diğer Hususlar" bölümünde yürürlükteki kanun ve mevzuatlarla çelişmeyen hükümler koyma serbestliğine sahiptirler._

_ Ayrıca, Vergi mevzuatı (213 sayılı Vergi Usul Kanunu 229 ve 231/5 maddeler) gereğince, mal ve hizmet tesliminde toplam hak edişe ait fatura alınması gerekmektedir. Ancak, geçici kabul ve kesin hesap sırasında tespit edilen eksik ve kusurlu işlerin bedelleri de her bir hakedişte brüt rakam üzerinden alınan fatura tutarının içinde yer aldığından, geçici kabul ve kesin hesap kesintileri söz konusu eksik ve kusurlu işlerin tamamlanmasından ve sözleşmeye göre uygun şartların sağlanmasından sonra iade edilmektedir._

_ Yukarıdaki açıklamalarımızdan da görüleceği üzere, ödeme koşullarını düzenlemek idarenin takdir yetkisi içinde olup, ödeme imkanlarımızı dikkate alarak yaptığımız bir planlamanın sonucudur. Teşekkülümüzün yıllardır yaptırdığı ihalelerden edindiği tecrübelerin sonucu ortaya çıkan bir uygulamadır. İhalelerimize giren sayısız firma tarafından da bu güne kadar herhangibir itiraza konu edilmemiştir. Nitekim aynı koşullarla firmanızın aldığı Muğla-Marmaris ve Alpaslan-Adilcevaz E.İ.Hatları tesis işlerin sözleşmelerinde de sözü edilen % 5 lik ödeme koşulları vardır. Anahtar teslimi bir işin eksiksiz olarak teslim alınması için yapılan bu düzenlemelerin hukuka aykırı olduğu şeklindeki itirazınız İdaremizce uygun bulunmamıştır.”_ belirlemesi yapılmıştır.

Yapım İşleri Genel Şartnamesinin;

4 üncü maddesinde; “İhzarat: Birim fiyat sözleşmeler ile karma sözleşmelerin birim fiyat teklif alınan iş kısımlarında, yapım işinin bünyesine girecek veya herhangi bir imalat için gerekli olacak malzemenin, idarenin onayı ile şantiyede ve/veya iş mahallinde stoklanması/depolanması işlemi”,

“İş kalemi: Birim fiyat sözleşme ile yapılacak işler ile karma sözleşmelerin birim fiyat teklif alınan kısımlarında, teknik ve özel yapım şartları belirtilen, birim fiyat tarifleri bulunan ve sözleşmelerinde bedeli gösterilen veya sonradan yeni birim fiyatı yapılan ödemeye esas birimler” ,

39 uncu maddesinde;

“(1) Birim fiyat esasına göre yapılan işlerin bedellerinin ödenmesinde aşağıdaki esaslara uyulur:

a) Sözleşmeye ekli birim fiyat teklif cetvelinde yazılı veya sonradan düzenlenen yeni birim fiyatlar ile metrajlarından hesaplanan iş kalemi miktarlarının çarpımı üzerinden hesaplanan tutardan sözleşmedeki kayıtlara ve ilgili kanunlara göre yapılacak kesintiler de çıktıktan sonra, sözleşmenin ödemeye ilişkin hükümleri çerçevesinde kendisine ödenir.

b) Sözleşme eki birim fiyat teklif cetvelinde herhangi bir iş kaleminin öngörülmüş ve birim fiyatının gösterilmiş olması yükleniciye, mutlaka o nev’i işi yapma hakkını vermez.

_ c) Yüklenicinin yaptığı işler ile ihzarattan doğan alacakları, metrajlara göre hesaplanarak sözleşme hükümleri uyarınca kesin ödeme niteliğinde olmamak ve kazanılmış hak sayılmamak üzere geçici hakediş raporları ile ödenir. Metrajlar, yeşil defter ve eklerinde gösterilir. Yüklenici, idarenin isteği halinde, kesin hesapları da yapı denetim görevlisinin denetimi altında işe paralel olarak yürütmek zorundadır. Bu halde, geçici hakediş raporlarının düzenlenmesinde, bitmiş iş kısımları için kesin metrajdaki miktarlar dikkate alınır._

...

(4) Hakediş raporlarının düzenlenmesinde aşağıdaki esaslara göre işlem yapılır:

__

a) Geçici hakediş raporları yüklenicinin başvurusu üzerine, sözleşme veya eklerinde aksine bir hüküm bulunmadıkça her ayın ilk beş işgünü içinde düzenlenir. Yüklenici başvurmadığı takdirde idare, en çok üç ay içinde, tek taraflı olarak hakediş düzenleyebilir. Gelecek yıllara sari olmayan sözleşmelerde yaptırılan işler için, son hakediş raporu bütçe yılının sonuna rastlayan ayın yirminci günü düzenlenir.

_b) İşe başlanıldığı tarihten itibaren meydana getirilen işler, yapı denetim görevlisi tarafından yüklenici veya vekili ile birlikte ölçülür ve bulunan miktarlar sözleşmedeki esaslara uygun olarak hakediş raporuna dahil edilir. _

c) İhzarat yapılmasının öngörüldüğü işlerde;

__

1) İhzarat miktarı yapı denetim görevlisi tarafından yüklenici veya vekili ile birlikte ölçülür ve bulunan miktarlar sözleşmedeki esaslara uygun olarak hakediş raporuna dahil edilir. İhzaratın hakediş raporlarına geçirilebilmesi için, bunların işin bünyesine girecek veya yardımcı olarak kullanılacak malzemeden olması ve fiyatlarının ihale dokümanında gösterilmiş bulunması gereklidir. Sözleşmelerinde aksine bir hüküm yoksa, işbaşına getirilmemiş ihzaratın bedeli ödenmez.

__

2) İhzaratın, iş programlarında, sözleşme ve eklerindeki esaslara göre belirtilecek miktarlardan fazla yapılması idarenin iznine bağlıdır.

__

3) Bedeli ödenmiş ihzarat malzemesi, ancak yetkili makamın onayı ile şantiyeden çıkarılabilir…” hükümlerine yer verilmiştir.

Açık İhale Usulü ile İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Tip İdari Şartnamenin “Diğer hususlar” başlığına ait dipnotta; “İdareler, bu şartnamede düzenlenmeyen ve işin özelliğine göre idarelerce düzenlenmesine gerek duyulan hususlarda ihale konusu yapım işinin gereklerini de dikkate alarak 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu ve Kamu İhale Kurumu tarafından yayımlanan diğer mevzuat hükümlerine aykırı olmamak koşuluyla bu başlık altında, maddeler halinde başka düzenlemeler yaparak bu bölüme ekleyebilirler.” açıklaması yer almaktadır.

İhale konusu işin çok geniş bir sahada ve uzun bir zaman diliminde gerçekleştirileceği, enerji nakil hattının inşasında kullanılacak olan direk, izolatör ve iletken gibi malzemelerin imalat ve teminin ihale konusu işin yaklaşık maliyetinin önemli bir kısmını oluşturduğu dikkate alındığında, işin ihale dokümanında belirlenen şartlarda ve sürede tamamlanmasından yüklenici ile eşit şekilde sorumlu olan idarenin, işin özelliğini dikkate alarak idari şartnamenin “diğer hususlar” başlığı altında söz konusu düzenlemeye yer vermesinin mevzuata aykırılık teşkil etmediği sonucuna ulaşılmıştır.

Kaldı ki, inceleme konusu ihalede 13 adet doküman satın alındığı ve 12 isteklinin teklif verdiği hususu da dikkate alındığında, söz konusu ihalede rekabet ortamının sağlandığı ve katılımın engellenmediği anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiası uygun görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

__

4734 sayılı Kanunun 53 üncü maddesinde; Kanuna ve Kamu ihale Sözleşmeleri Kanununa ilişkin bütün mevzuatı, standart ihale dokümanlarını ve tip sözleşmeleri hazırlamak, geliştirmek ve uygulamayı yönlendirmek. " Kamu ihale kurumunun görevleri arasında sayıldığı, Kurum tarafından ise ihale ilan tarihine göre uygulanması gereken standart ihale dokümanlarının 04/03/2009 tarihinde yayımlandığı ve standart dokümanların aynı tarihte yürürlüğe girdiği, Yapım işleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 14/2 maddesinde; ''idare tarafından ihale ve/veya ön yeterlik dokümanının hazırlanmasında, bu Yönetmelik ekinde yer alan; tip şartnameler, standart formlar, tip sözleşme. Yapım işleri Genel Şartnamesi ve Kurum tarafından yayımlanan diğer mevzuat esas alınır. " düzenlemesine yer verildiği, dolayısıyla ihalelerin anılan Yönetmelik ekinde yayımlanan standart dokümanlar kullanılarak yapılabileceği, Yapım İşlerine Ait Tip Sözleşme tasarısının dip not 28(2) maddesinde sözleşme tasarısının 31 inci maddesinin birim fiyatlı işler için nasıl doldurulacağının belirtildiği anlaşılmakladır.

İdare tarafından hazırlanan ihale dokümanı kapsamında yer alan "Sözleşme Tasarısında " "Madde 31-işin devamı sırasında kesin hesapların yapılması

31,1. Yüklenici, kesin hesapların zamanında tamamlanmasını teminen işin devamı süresince gerekli elemanı işbaşında bulundurmaya ve her kalem imalatın tamamlanmasını takiben yapı denelim görevlisiyle birlikte hesaplarını hazırlatarak peyderpey tetkik için İdareye vermeye mecburdur.

312. Tamamlanmış, ancak kesin hesabı yapılıp İdareye verilmemiş iş kalemlerine ait miktarların % 90'ı hakedişe dahil edilir ve kesin hesaplar yapılıp İdareye verilmedikçe bu iş kalemlerine ait miktarların tamamı ödenmez. " Düzenlemesine yer verildikten sonra,

Aynı tasarının diğer hususlar bölümüne “ a) Verilen sözleşme avans mahsup miktarı (verilen avansın tamamı mahsup edilinceye kadar) düşülecek,

b) Geçici kabul onayından sonra iade edilmek üzere %5 oranında,

c) Kesin hesap yapıldıktan sonra iade edilmek üzere %5 oranında.

Blokaj yapılacaktır. " düzenlemesine yer verilerek, standart formda öngörülen teminatın üzerinde 2 nci bir kesinti yapılması ön görülmüştür.

Standart tip sözleşmenin 30. Dipnotunda “idarelerce, bu Tip Sözleşmede hüküm, bulunmayan hallerde, ihale dokümanına, 4734 sayılı Kamu ihale Kanunu ile 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu hükümlerine ve bunlara ilişkin Kamu ihale Kurumu tarafından yayınlanan Yapım işleri Genel Şartnamesi ile diğer düzenleyici mevzuata ve emredici hukuk kurallarına aykırı olmamak ve bu Tip Sözleşme hükümlerinde değişiklik yapmamak veya sonuçlarını ortadan kaldırmamak üzere, işin özelliğine göre sözleşmelerde bu başlık altında bir veya birden fazla maddeyi içerecek şekilde madde numaraları teselsül ettirilerek başka, düzenlemelere yer verilebilir" düzenlemesi yer almaktadır.

Kurum tarafından çıkarılan standart ihale dokümanlarında birim fiyatlı işlerde işin devamı sırasında yapılacak kesintilerin oranı/miktarı belirtilmiş olduğundan, idarelerin buna ilave olarak hak edişlerden yeni bir kesinti yapması kamu ihale mevzuatına aykırılık teşkil etmektedir.

Kaldı ki, işin fen ve sanat kurallarına uygun olarak yapılmasını teminen sözleşme bedelinin % 6 sı oranında kesin teminat alınmaktadır.

Bu nedenle, işin fen ve sanat kurallarına uygun olarak süresinde yapılmasını teminen idare tarafından fazladan alınan % 5+%5'lik teminatlar, hem kanun koyucunun iradesinin üzerinde bir irade, hem de kamu ihale kurumunun iradesinde üzerinde bir irade olarak tezahür etmektedir. Bu durum, hem 4734 sayılı Kanuna, hem de Kurum tarafından çıkarılan standart sözleşme tasarılarına aykırılık oluşturmaktadır.

Yukarıdaki açıklanan gerekçelerle incelemeye konu ihalenin iptaline karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle Kurulun “ düzeltici işlem belirlenmesine ” ilişkin kararına katılmıyorum.

** AliKemalAKKOÇ II. Başkan **