KİK Kararı: 2010/UY.I-1639

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2010/040
Gündem No : 77
Karar Tarihi : 07.06.2010
Karar No : 2010/UY.I-1639
BAŞVURU SAHİBİ:
Akdağ İnşaat Taahhüt Sağlık Hizmetleri San. ve Tic. Ltd. Şti. , Tomurcuk Sokak İzmen Sitesi A/2 Blok Kat.6 D.28 Mecidiyeköy Şişli/İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Dalaman Devlet Hastanesi Başhekimliği, Fabrikalar Cad. Gazi Bulvarı Dalaman/MUĞLA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2010/13850 İhale Kayıt Numaralı "Muğla Dalaman 50 Yataklı Devlet Hastanesi Güçlendirme ve Onarım İhalesi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

01.06.2010 tarih ve I.Y.13.50.0203/2010-25E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Dalaman Devlet Hastanesi Başhekimliği tarafından 16.03.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Muğla Dalaman 50 Yataklı Devlet Hastanesi Güçlendirme ve Onarımı” ihalesine ilişkin olarak Akdağ İnşaat Taahhüt Sağlık Hizmetleri San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 26.04.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 03.05.2010 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 14.05.2010 tarih ve 11455 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 14.05.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; aşırı düşük teklif sorgulaması yapılan istekliler tarafından yapılan açıklamaların Kamu İhale Genel Tebliğine göre belgelendirilmediği, sunulan analizlerdeki işçilik fiyatlarının asgari ücretin altında olduğu iddia edilmektedir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

Başvuruya konu ihaleye 13 isteklinin teklif verdiği, ihaleye teklif veren isteklilerden Özbakır İnş. Tek. Ür. Tic. Ltd. Şti.-Çisem Elk. Taah. Tic. Ltd. Şti. iş ortaklığının sunmuş olduğu iş deneyim belgesinin benzer iş tanımına uygun olmadığı, BBT Patent Marka Dan. İnş. Tem. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin analiz sunmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, 11 geçerli teklif esas alınarak hesaplanan sınır değerin 2.262.241,34 TL olduğu, sınır değerin altında teklif veren Karaca Grup Yapı Tes. Taah. ve Dış Tic. Ltd. Şti.-Maz-El Elk. İnş. Ltd. Şti. iş ortaklığı, Sembol Grup Yapı Tes. Taah. San. Tic. Ltd. Şti. ve Metro Müh. Gıda Mad. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nden teklif bileşenleriyle ilgili yazılı açıklama istenildiği,

Söz konusu isteklilerden Karaca Grup Yapı Tes. Taah. ve Dış Tic. Ltd. Şti.-Maz-El Elk. İnş. Ltd. Şti. iş ortaklığının teklif bileşenlerine ilişkin yazılı açıklamalarını sunmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, başvuruya konu ihalenin aşırı düşük teklif sorgulaması üzerine yaptığı yazılı açıklamaları yeterli görülen Sembol Grup Yapı Tes. Taah. San. Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı görülmüştür.

Kamu İhale Genel Tebliğinin “Aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesinde ve sözleşmenin uygulanması aşamasında kullanılmak üzere tekliflerin ekinde analizlerin istenilmesi” başlıklı 38 inci maddesinde; “38.3. İsteklilerin iş kalemleri/iş grupları için kamu kurum ve kuruluşlarınca belirlenerek yayımlanmış birim fiyatları teklif etmeleri ve söz konusu iş kalemleri/grupları için; hangi kamu kurum ve kuruluşunun birim fiyatını kullandıklarını, birim fiyat poz numarasını da yazmak suretiyle liste halinde belirterek teklifleri kapsamında sunmaları durumunda, analiz düzenlemeleri zorunlu değildir. Bu kapsamda; isteklilerin, kamu kurum ve kuruluşlarınca belirlenmiş “kar ve genel gider içermeyen birim fiyatların” üzerine, kendi belirledikleri “kar ve genel gideri” ilave ederek, yayımlanmış birim fiyatın üzerinde olmamak kaydıyla, birim fiyatlarını oluşturmaları durumunda da; hangi kamu kurum ve kuruluşunun “kar ve genel gider hariç birim fiyatını” kullandıklarını ve kendi belirledikleri “kar ve genel gider” tutarını yazmak suretiyle liste halinde belirterek teklifleri kapsamında sunmaları halinde, söz konusu iş kalemleri/iş grupları için analiz düzenlemeleri zorunlu değildir.

38.4. İsteklilerin, inşaat iş kalemleri/iş grupları dışında yer alan sıhhi tesisat, kalorifer tesisatı, müşterek tesisat, havalandırma, brülör, asansör, elektrik tesisatı vb. iş kalemleri/iş grupları için bu iş kalemi/iş gruplarına ait malzeme ve montaj bedelini gösterecek şekilde analiz sunmaları yeterli kabul edilecektir.

38.7. Teklifi aşırı düşük bulunarak sorgulamaya tabi tutulan ve teklifine ilişkin açıklamada bulunan isteklilerin analizleri ayrıntılı olarak incelenecek olup; sunduğu analizler, ihale dokümanı kapsamındaki analiz formatına, birim fiyat tariflerine, idarece tanımlanan yapım şartlarına veya teknik şartnameye uygun olmayan, analiz girdilerindeki miktarlar ile fiyatların çarpımı sonucunda bulunan tutarları teklif birim fiyatlarla veya teklif fiyatlarla uyumlu olmayan isteklilere ait teklifler değerlendirme dışı bırakılacaktır. Aşırı düşük sınır değerin altında kalan isteklilerin analizleri üzerinde yapılan ayrıntılı incelemede; çarpım ve toplamlarda aritmetik hata bulunması durumunda, analiz girdilerine ait fiyatlar esas alınarak, aritmetik hatalar ihale komisyonu tarafından re’sen düzeltilir. Bu şekilde düzeltilmiş analiz fiyatı, teklif fiyatı ile uyumlu olmayan istekliler değerlendirme dışı bırakılır.

38.9. Analizler ile yardımcı ve/veya alt analizlerde, Bayındırlık ve İskan Bakanlığı tarafından belirlenerek yayımlanmış rayiçleri kullanan ve söz konusu rayiçleri poz numaraları da belirterek liste halinde sunan isteklilerin, söz konusu rayiçlere ilişkin olarak (45.1.6) maddesinde belirtildiği şekilde, proforma fatura, teklif alma yazısı ve buna benzer belgeleri sunmalarına gerek bulunmamaktadır.” açıklamalarına yer verilmiştir.

Aşırı düşük teklif sorgulaması yapılan istekliler tarafından idareye sunulan yazılı açıklamalar ve bu açıklamaların ekinde yer alan analiz ve proforma faturaların incelenmesi neticesinde:

1. İhale üzerinde bırakılan Sembol Grup Yapı Tes. Taah. San. Tic. Ltd. Şti. tarafından sunulan analiz ve proforma faturalara ilişkin olarak;

İhale üzerinde bırakılan isteklinin, inşaat imalatlarına (statik) ait iş kalemlerinden, 16.003, 18.185, 21.057 ve 23.061 poz numaralı iş kalemleri için Bayındırlık ve İskan Bakanlığının “kar ve genel gider içermeyen birim fiyatlarının” üzerine, kendi belirlediği “kar ve genel giderler” ilave edilerek bulunan fiyatları teklif ettiği ve bu iş kalemlerine ilişkin olarak Kamu İhale Genel Tebliğinin 38.3 maddesi uyarınca analiz ve proforma fatura sunmadığı tespit edilmiştir. Aynı şekilde, inşaat imalatlarına (mimari) ait 40 adet iş kaleminden, 18.031/A, 26.752/A, 22.009/3A, 23.155, 27.528.1 poz numaralı iş kalemleri gibi 29 adet iş kalemi için Bayındırlık ve İskan Bakanlığının 2009 yılı birim fiyatlarının teklif edildiği tespit edilmiştir. Elektrik tesisatı ve sıhhi tesisat kapsamında yer alan iş kalemleri ve malzemeler için teklif edilen Bayındırlık ve İskan Bakanlığı birim fiyat ve rayiçlerinin de, 2009 yılı fiyatları olduğu anlaşılmıştır.

Bayındırlık ve İskan Bakanlığının birim fiyatlarının teklif edilmediği iş kalemlerinden 21.011, MSB.678/E, 27.525/A, 23.155, 25.020/2, 25.034/1 ve 25.048/5 poz numaralı iş kalemleri için sunulan analizlerde yer alan işçilik ücretlerinin 2010 yılının ilk altı ayında geçerli olan 1 saatlik asgari ücret tutarı olan 3,24 TL’nin altında olduğu tespit edilmiştir.

29.12.2009 tarihli ve 2009/1 numaralı “Asgari Ücret Tespit Komisyonu” kararı gereği, 2010 yılının ilk altı ayında bir işçinin saatlik asgari ücretinin 3,24 TL saat olması yasal zorunluluk olup, işçilerin saatlik ücretlerinin bu tutarın altında belirlenmesi mümkün bulunmamaktadır.

Yukarıda yapılan tespitler doğrultusunda, aşırı düşük teklif sorgulaması üzerine yapmış olduğu yazılı açıklamaları Kamu İhale Genel Tebliğine uygun olmadığı tespit edilen ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerekmektedir.

2. İkinci en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenen Metro Müh. Gıda Mad. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından sunulan analiz ve proforma faturalara ilişkin olarak;

Metro Müh. Gıda Mad. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin, inşaat imalatlarına (statik) ait 12 adet iş kaleminden 16.003, 16.059/A, 18.185, 20.011, 21.057 23.014, 23.015, 23.061 ve 23.081 poz numaralı iş kalemleri için Bayındırlık ve İskan Bakanlığının “kar ve genel gider içermeyen birim fiyatlarının” üzerine, kendi belirlediği “kar ve genel giderleri” ilave edilmiş fiyatları teklif ettiği ve bu iş kalemlerine ilişkin olarak Kamu İhale Genel Tebliğinin 38.3 maddesi uyarınca analiz ve proforma fatura sunmadığı tespit edilmiştir. Aynı şekilde, inşaat imalatlarına (mimari) ait 40 adet iş kaleminden, 18.031/A, 26.752/A, 22.009/3A, 23.155, 27.528.1 poz numaralı iş kalemleri gibi 39 adet iş kalemi için Bayındırlık ve İskan Bakanlığının 2009 yılı birim fiyatlarının teklif edildiği tespit edilmiştir.

Bayındırlık ve İskan Bakanlığının birim fiyatlarının teklif edilmediği elektrik tesisatına ait iş kalemlerinden EÖZ.4/2, EÖZ.4/3, EÖZ.8/1, EÖZ.8/2, EÖZ.8/1 ve EÖZ.13/3 poz numaralı iş kalemleri için sunulan analizlerde yer alan işçilik ücretlerinin 2010 yılının ilk altı ayında geçerli olan 1 saatlik asgari ücret tutarı olan 3,24 TL’nin altında olduğu tespit edilmiştir.

Yukarıda yapılan tespitler doğrultusunda, aşırı düşük teklif sorgulaması üzerine yapmış olduğu yazılı açıklamaları Kamu İhale Genel Tebliğine uygun olmadığı tespit edilen Metro Müh. Gıda Mad. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerekmektedir.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, Sembol Grup Yapı Tes. Taah. San. Tic. Ltd. Şti. ve Metro Müh. Gıda Mad. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Esasta
Oybirliği, gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.

EK GEREKÇE

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İstenecek belgeler” başlıklı 30 uncu maddesinde;

“Yaklaşık maliyeti, eşik değerin onda birine eşit ve bu değerin üzerinde olan ihalelerde, idare tarafından isteklilerden aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi ile sözleşmenin uygulanması aşamasında kullanılmak üzere teklifleri ekinde;

__

1) Anahtar teslimi götürü bedel işlerde, teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetveli,

__

2) Teklif birim fiyatlı işlerde; teklif edilen fiyatlara ilişkin olarak idarenin tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler istenir. Teklifin aşırı düşük bulunması halinde ise Kanunun 38 inci maddesi uyarınca yapılacak açıklamada, ayrıca bu analizlere dayanak teşkil eden bütün bilgi ve belgeler (proforma faturalar, malzemeye ilişkin teklif alma yazıları, yardımcı analizler ve buna benzer) sunulur.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliğinin “Aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesinde ve sözleşmenin uygulanması aşamasında kullanılmak üzere tekliflerin ekinde analizlerin istenilmesi” başlıklı 38 inci maddesinde;

__

“38.1. Uygulama Yönetmeliğinin “İstenecek belgeler” başlıklı 30 uncu maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendi hükmü uyarınca,

__

a) Teklif birim fiyatlı işlerde; teklif edilecek birim fiyatlara ilişkin olarak idare tarafından, tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına, tarif ve içeriğine göre analizde yer almasını istediği “malzeme, işçilik, makine ve diğerleri (varsa; nakliyeler, inşaat yerindeki yükleme, boşaltma, yatay ve düşey taşımalar, zamlar vb.)” sadece girdi cinslerinin belirlendiği, analiz girdileri ile miktarlarının ve tutarlarının belirtilmediği,

__

b) Anahtar teslimi götürü bedel işlerde; idare tarafından teklif bedelini oluşturacak iş kalemleri ve/veya iş gruplarının yapım şartlarına bağlı kalınarak, her iş kalemi/iş grubunun içeriğine göre analizde yer almasını istediği “malzeme, işçilik, makine ve diğerleri (varsa; nakliyeler, inşaat yerindeki yükleme, boşaltma, yatay ve düşey taşımalar, zamlar vb.)” sadece girdi cinslerinin belirlendiği, analiz girdileri ile miktarlarının ve tutarlarının belirtilmediği,

__

(Ek-Y.2)’de yer alan örneğe uygun analiz formatının düzenlenerek ihale dokümanı kapsamında isteklilere verilmesi gerekmektedir.

__

38.2. İdare tarafından bütün iş kalemleri/iş grupları için tek bir analiz formatı düzenlenebileceği gibi, iş kalemleri/iş gruplarının yapım şartlarına göre birden fazla analiz formatı da düzenlenebilir. Ancak bu durumda, idare ihale dokümanında hangi analiz formatının hangi iş kalemleri/iş grupları için kullanılacağını belirtmek zorundadır.

__

38.3. İsteklilerin iş kalemleri/iş grupları için kamu kurum ve kuruluşlarınca belirlenerek yayımlanmış birim fiyatları teklif etmeleri ve söz konusu iş kalemleri/grupları için; hangi kamu kurum ve kuruluşunun birim fiyatını kullandıklarını, birim fiyat poz numarasını da yazmak suretiyle liste halinde belirterek teklifleri kapsamında sunmaları durumunda, analiz düzenlemeleri zorunlu değildir. Bu kapsamda; isteklilerin, kamu kurum ve kuruluşlarınca belirlenmiş “kar ve genel gider içermeyen birim fiyatların” üzerine, kendi belirledikleri “kar ve genel gideri” ilave ederek, yayımlanmış birim fiyatın üzerinde olmamak kaydıyla, birim fiyatlarını oluşturmaları durumunda da; hangi kamu kurum ve kuruluşunun “kar ve genel gider hariç birim fiyatını” kullandıklarını ve kendi belirledikleri “kar ve genel gider” tutarını yazmak suretiyle liste halinde belirterek teklifleri kapsamında sunmaları halinde, söz konusu iş kalemleri/iş grupları için analiz düzenlemeleri zorunlu değildir…

38.9. Analizler ile yardımcı ve/veya alt analizlerde, Bayındırlık ve İskan Bakanlığı tarafından belirlenerek yayımlanmış rayiçleri kullanan ve söz konusu rayiçleri poz numaraları da belirterek liste halinde sunan isteklilerin, söz konusu rayiçlere ilişkin olarak (45.1.6) maddesinde belirtildiği şekilde, proforma fatura, teklif alma yazısı ve buna benzer belgeleri sunmalarına gerek bulunmamaktadır.

__

_ 38.10. (38.3) maddesinde belirtilen şekilde kamu kurum ve kuruluşları tarafından yayımlanan birim fiyatları teklif eden isteklilerin, söz konusu birim fiyatları oluşturan girdilerin rayiçlerine ilişkin olarak (45.1.6) maddesinde belirtildiği şekilde, proforma fatura, teklif alma yazısı ve buna benzer belgeleri sunmalarına gerek bulunmamaktadır.” _açıklamaları yer almaktadır.

Yukarıda yer verilen mevzuat düzenlemeleri uyarınca, inceleme konusu ihalede isteklilerce, teklif bedellerini oluşturan tüm iş kalemleri açısından analiz düzenlenmesi ve bu analizlerin teklifleri ekinde sunulması zorunluluğu bulunmaktadır. Ancak Kamu İhale Genel Tebliğinin 38.3 üncü maddesinde düzenlenen şartların gerçekleşmesi durumunda, tüm iş kalemleri açısından analiz sunulması gerekliliği ortadan kalkmaktadır.

Bayındırlık ve İskan Bakanlığının 2009 yılı birim fiyatları 01.01.2009 - 31.12.2009 dönemini kapsamaktadır. Kamu İhale Genel Tebliğinde yer alan ve hangi hallerde analiz düzenlemesi zorunluluğunun ortadan kalktığını belirten 38.3 üncü maddede; “…kamu kurum ve kuruluşlarınca belirlenerek yayımlanmış birim fiyatları teklif etmeleri durumunda…” ifadesine yer verilmiştir. İnceleme konusu ihale 19.03.2010 tarihinde gerçekleştirildiğinden, isteklilerin ancak ihale tarihinin içinde bulunduğu yıla ilişkin, 01.03.2010 tarihinde yayımlanmış olan, 2010 yılı birim fiyatlarını kullanmaları durumunda analiz düzenleme zorunluluğu ortadan kalkabilmektedir. Bu nedenle, ihale tarihi itibariyle içinde bulunulan yılın birim fiyatlarının ilgili Bakanlık tarafından yayımlanmış olması durumunda, bu güncel birim fiyatların kullanılması zorunluluk arz etmektedir. Aksi halde, hem 2009 yılı hem de 2010 yılı birim fiyatlarını kullanan isteklilerin analiz düzenleme yükümlülüğünün bulunmaması sonucu ortaya çıkmakta, hangi yılın birim fiyatları daha düşük ise, o yılın birim fiyatlarını kullanan istekliler, teklif fiyatlarının düşük çıkması suretiyle kendilerine avantaj sağlayabilmektedirler.

İhalenin yapıldığı yıl birim fiyatları ile isteklilerin tekliflerini sunarken kullandıkları yıl birim fiyatlarının farklı olmasının diğer bir sakıncası ise kendini fiyat farkı verilmesi ve yeni fiyat oluşturulması hususlarının ortaya çıkması durumunda göstermekte ve bu husus da sözleşmenin uygulanması aşamasında sorunlara sebep olma riskini beraberinde getirmektedir.

İhale tarihi itibariyle yayımlanmış güncel birim fiyatların bulunmaması halinde ise, bir önceki yıl birim fiyatlarının kullanılması isteklileri analiz düzenleme yükümlülüğünden kurtaramayacaktır. Kamu İhale genel Tebliğinin 38 inci maddesinde belirtilen düzenlemeden yararlanabilmesi için, isteklilerin teklif ettiği fiyatların, teklifinde birim fiyatlarını kullandığı Kurum’un “güncel” karsız birim fiyat tutarının üzerinde olması gerektiğinden başvuruya konu ihalenin 16.03.2010 tarihinde yapıldığı dikkate alındığında söz konusu isteklilerin Kamu İhale genel Tebliğinin 38 inci maddesi uyarınca teklif vererek , analiz ve analizlerine dayanak teşkil eden proforma fatura ve benzeri belgeleri sunmasına gerek bulunması için, 2010 yılı birim fiyatları ile yayımlanmış herhangi bir idarenin birim fiyatlarını kullanarak bu idarenin karsız birim fiyatları üzerinde teklif vermesi gerektiği, isteklinin teklifinde birim fiyatları kullanmak istediği kurumun güncel birim fiyatlarının yayımlanmamsı durumunda, anılan tebliğin 38 inci maddesine teklifin analizinin yapılması ve analizinde öngördüğü fiyatların da anılan Tebliğin 45 inci maddesinde belirildiği şekilde belgelendirilmesi gerekmektedir.

Zira Kamu İhale Genel Tebliğinde açıklanan husus istisnai bir durumdur ve bu istisnai durumun şartları oluşmamış ise, asıl kural olan, teklif bedelini oluşturan her bir iş kalemi açısından analiz düzenlenmesi zorunluluğu geçerliliğini devam ettirmektedir. Söz konusu durumda, istekliler tekliflerini bir önceki yılın birim fiyatlarını esas alarak hazırlayabilme imkanına sahip bulunmaktadırlar, ancak bu fiyatların kullanılmış olması halinde ayrıca teklif bedelini oluşturan her bir iş kalemine ait analizleri de teklifleriyle beraber idareye sunmaları gerekmektedir.

İtirazen şikayet başvurusunda bulunan Mert Çelikkanat İnşaat Turz.San.ve Tic.Ltd. Şti. nin Aşırı Düşük Sorgulaması sonucunda bir çok iş kalemi için Kamu İhale Genel Tebliğinin 38.3 ve 45 inci maddelerine uygun açıklamada bulunmaması nedeniyle değerlendirme dışı bırakılmasında mevzuata aykırılık bulunmamakla birlikte;İsteklinin bir çok iş kalemi için Bayındırlık ve İskan Bakanlığının “kar ve genel gider içermeyen 2009 yılı birim fiyatları” üzerine kendi belirlediği kar ve genel giderleri ekleyerek bulduğu fiyatları teklif ettiği ve bu iş kalemleri için Kamu İhale Genel Tebliğinin 38.3 maddesi uyarınca analiz ve proforma fatura sunmadığı, ihalenin 19.03.2010 tarihinde yapıldığı, Bayındırlık ve İskan Bakanlığı 2010 yılı fiyatlarının ise 01.03.2010 tarihinde yayımlandığı, Bayındırlık ve İskan Bakanlığı yılı (güncel) birim fiyatlarına göre teklif vermeyen isteklinin inşaat (statik, mimari) imalatlarına, elektrik tesisatı ve sıhhi tesisat kalemlerine ilişkin olarak yapmış olduğu açıklamalarının Kamu İhale Genel Tebliğine uygun olmadığı anlaşıldığından; ihale üzerinde bırakılan isteklinin bu nedenle de değerlendirme dışı bırakılması gerektiği yönündeki düşüncemle Kurul’un çoğunluk kararına katılıyorum.

Abdullah DÜNDAR

** Kurul Üyesi**

EK GEREKÇE

İncelemeye konu ihalede;

İhale ilan metninin 9. maddesinin; “… Teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına göre ihale dökümanı kapsamında verilen analiz formatına uygunanalizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetveli sunulacaktır. …” şeklinde düzenlendiği belirlenmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10. maddesinin (b) bendinde, ihaleye katılacak isteklilerden, mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak istenebilecek bilgi ve belgeler 9 madde halinde belirtildikten sonra, ihale konusu işin niteliğine göre, belirtilen bilgi ve belgelerden hangilerinin yeterlik değerlendirmesinde kullanılacağı, ihale dokümanında ve ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilan veya davet belgelerinde belirtileceğinin hüküm altına alındığı; sayılan belgeler arasında “** analizlere** ” yer verilmediği anlaşılmıştır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 30. maddesinin 1. fıkrasının (ç) bendinde; “Yaklaşık maliyeti, eşik değerin onda birine eşit ve bu değerin üzerinde olan ihalelerde, idare tarafından isteklilerden aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi ile sözleşmenin uygulanması aşamasında kullanılmak üzere teklifleri ekinde;

_ 1) Anahtar teslimi götürü bedel işlerde, teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetveli,_

_ 2) Teklif birim fiyatlı işlerde; teklif edilen fiyatlara ilişkin olarak idarenin tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler,_

_ istenir. _

_ Teklifin aşırı düşük bulunması halinde ise, Kanunun 38 inci maddesi uyarınca yapılacak açıklamada, ayrıca bu analizlere dayanak teşkil eden bütün bilgi ve belgeler (proforma faturalar, malzemeye ilişkin teklif alma yazıları, yardımcı analizler ve buna benzer) sunulur.” _hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin 38. maddesinde; “ 38.1. Uygulama Yönetmeliğinin “İstenecek belgeler” başlıklı 30 uncu maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendi hükmü uyarınca,

a) Teklif birim fiyatlı işlerde; teklif edilecek birim fiyatlara ilişkin olarak idare tarafından, tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına, tarif ve içeriğine göre analizde yer almasını istediği “malzeme, işçilik, makine ve diğerleri (varsa; nakliyeler, inşaat yerindeki yükleme, boşaltma, yatay ve düşey taşımalar, zamlar vb.)” sadece girdi cinslerinin belirlendiği, analiz girdileri ile miktarlarının ve tutarlarının belirtilmediği,

b) Anahtar teslimi götürü bedel işlerde; idare tarafından teklif bedelini oluşturacak iş kalemleri ve/veya iş gruplarının yapım şartlarına bağlı kalınarak, her iş kalemi/iş grubunun içeriğine göre analizde yer almasını istediği “malzeme, işçilik, makine ve diğerleri (varsa; nakliyeler, inşaat yerindeki yükleme, boşaltma, yatay ve düşey taşımalar, zamlar vb.)” sadece girdi cinslerinin belirlendiği, analiz girdileri ile miktarlarının ve tutarlarının belirtilmediği,

(Ek-Y.2)’de yer alan örneğe uygun analiz formatının düzenlenerek ihale dokümanı kapsamında isteklilere verilmesi gerekmektedir. …” düzenlemesi yer almaktadır.

05.03.2009 tarihinde yürürlüğe giren Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ile yürürlükten kaldırılan, 11.09.2003 tarihli, 25226 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 34. maddesine 08.06.2004 tarih ve 25486 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yönetmelikle eklenen 3. fıkrasında yer alan “… isteklilerden teklifleri ekinde … ” sözcüklerinin iptali istemiyle açılan davada; Danıştay 13. Dairesinin 09.01.2009 tarih ve E:2006/731, K:2009/116 sayılı kararı ile, “… 4734 sayılı Yasa’nın ihaleye katılım kurallarını düzenleyen bölümünde yer alan 10. Maddesinin (h) fıkrası uyarınca isteklilerin, tekliflerinin ekinde istenilen belgeleri vermemeleri halinde, ihale dışı bırakılmaları sonucu doğuracağından, Yasa’da düzenlenmeyen bir belgenin, yönetmelik hükmü ile istenebilecek belgeler kapsamına dahil edilmesine hukuken olanak bulunmamaktadır. Bu itibarla teklifler değerlendirildikten sonra, ancak aşırı düşük tekliflerin varlığı halinde Yasa’nın 38. Maddesi uyarınca istenmesi mümkün olan analizlerin böyle bir durumun ortaya çıkıp çıkmayacağının belli olmadığı tekliflerin verilmesi aşamasında, bir ihaleye katılım şartı olarak istenilmesine olanak sağlayan Yönetmelik hükmünde yer alan “… isteklilerden tekliflerinin ekinde …” ibaresinde ve bu ibareye dayanılarak tesis edilen dava konusu işlemin 1. Maddesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır. …” gerekçesiyle anılan düzenlemenin iptaline karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138. maddesinde; “… Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez.” hükmü yer almakta olup, 2577 sayılı Kanun’un 28. maddesinin dördüncü fıkrasında da; “ Mahkeme kararlarının (otuz) gün içinde kamu görevlilerince kasten yerine getirilmemesi halinde ilgili, idare aleyhine dava açabileceği gibi, kararı yerine getirmeyen kamu görevlisi aleyhine de tazminat davası açılabilir.” hükmü yer almaktadır.

Anayasa’nın 138 ve 2577 sayılı Yasa’nın 28. Maddesi uyarınca yargı kararlarının, geciktirilmeksizin uygulanması gerektiği ve etkisiz kılacak düzenleme yapılamayacağı açıktır.

Öte yandan, Anayasa’nın 124. maddesi gereği Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzelkişilerinin, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak koşuluyla yönetmelikler çıkarabileceği açıktır. Yönetmelikler, yasa tekniğine uygun olmaması ve güçlükler bulunması nedeniyle yasal düzenlemelerde yer almayan ancak idarenin işleyişi ve kamu yararı için önceden belirlenmesi zorunlu bulunan teknik konu ve ayrıntıları yasal çerçeve içerisinde kalmak koşuluyla düzenleyebilir. Kamu idaresi tarafından görev alanına giren konularda yönetmelikler yapılırken dayanağı yasanın bütününe bağlı kalınması zorunlu olduğu gibi yasayı ve yasanın amacını aşar veya yasa konusu alanlara girer nitelikte düzenleme yapma olanağı da bulunmamaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda, 05.12.2008 tarih ve 27075 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 5812 sayılı Kanun’la yapılan değişiklik kapsamında da “ ihaleye katılımda yeterlik ” kriterlerini belirleyen 10. maddede “analizlerin de istenebileceğine” ilişkin bir düzenlemenin yer almadığı görülmektedir.

Bu nedenle, Yasa’da düzenlenmeyen bir belgenin Yönetmelik ve Tebliğ hükümleri ile istenebilecek belgeler kapsamına dahil edilmesine hukuken olanak bulunmamaktadır.

Anılan Kanun hükmü ve Danıştay Onüçüncü Dairesinin kararı birlikte değerlendirildiğinde, Kanun’da belirtilmeyen ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterlik kriterine ilişkin olarak Yönetmelik ve Tebliğle düzenleme yapılması mümkün olmadığından, teklifler değerlendirildikten sonra, ancak aşırı düşük tekliflerin varlığı halinde Yasanın 38. Maddesi uyarınca istenmesi mümkün olan analizlerin, böyle bir durumun ortaya çıkıp çıkmayacağının belli olmadığı, haliyle de ihale üzerinde kalanda belli olmadan, sözleşme aşamasındaki duruma ilişkin düzenleme yapılarak, teklif ekinde tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında, ihaleye katılım şartı olarak istenilmesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

Diğer taraftan, anılan Yönetmelik hükmü uyarınca, istekliler tarafından idarece istenilen analiz formatına uygun analiz sunamayan isteklilerin teklifleri değerlendirme dışı bırakılacağından, geçerli teklif sayısı dikkate alınarak sınır değer tespiti yapılacak olup, teklif ekinde analiz sunmayan ya da eksik analiz sunan isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı kalması sonucunda aşırı düşük teklif sorgulamasına esas teşkil eden sınır değer değişecektir. Bir diğer husus ise, analizlerin sunulup sunulmadığına ilişkin tespit yapıldıktan sonra, analizlerin tam olarak sunulmuş olmasına rağmen, aşırı düşük teklif sınır değer tespiti yapılmadan analizlerin içerik denetimi yapılarak uygun olmayan analiz olması durumunda tekliflerin değerlendirilme dışı bırakılması sonucunda da geçerli teklif sayısı değişeceğinden aşırı düşük teklif sorgulamasına esas teşkil edecek sınır değer de değişecektir.

Bu itibarla, tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında bir yeterlik ölçütü olarak analizlerin istenmesi, belki de sınır değerin üzerinde olacağı için aşırı düşük teklif sorgulamasına tâbi tutulmayacak bir isteklinin değerlendirme dışı kalmasına yol açabileceği gibi, bu isteklinin de değerlendirme dışı kalmasının sınır değeri değiştireceği ve ihalenin sonucuna esaslı etki edeceği açıktır.

4734 sayılı Kanunun 56. Maddesinin 2. Fıkrasında; “ Kurum itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler. İdare tarafından şikayet veya itirazen şikayet üzerine alınan ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılacak itirazen şikayet başvuruları ise idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı incelenir.” hükmü mevcuttur.

Ancak, hukuka aykırılığın saptanması durumunda idare görevlilerinin yetkileri ile yargıçların yetkilerinin sınırlarının aynı olmadığı da izahtan varestedir.

İnceleme kapsamındaki ihalede, ihale konusu işi oluşturan iş kalemlerine ilişkin analizlerin isteklilerden teklifleri ekinde istenmesi 4734 sayılı Yasa’ya aykırılık oluşturmakta ise de, bu konuda idareye şikâyet başvurusunda bulunulmadığı anlaşıldığından, bu hukuki koşullar çerçevesinde; yazılı gerekçelerle “düzeltici işlem belirlenmesine”**** yönelik karara katılıyoruz.

** Adem KAMALI Erkan DEMİRTAŞ**

** Kurul Üyesi Kurul Üyesi**