KİK Kararı: 2010/UY.I-1638

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2010/040
Gündem No : 76
Karar Tarihi : 07.06.2010
Karar No : 2010/UY.I-1638
BAŞVURU SAHİBİ:
Tahiroğlu İnşaat Mad. Turz. San. ve Tic. Ltd. Şti., İstasyon Cad. Metropol Sitesi B Blok No:6 DİYARBAKIR

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Karayolları 9. Bölge Müdürlüğü, Büyükalp Caddesi Yenişehir/DİYARBAKIR

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2010/17798 İhale Kayıt Numaralı "(Diyarbakır-Silvan) Ayr. Hani Yolu Km: 0+000-60+000 Arası (Hani Şehir Geçişi Dahil) Fiziki Standartların Yükseltilmesi İçin Toprak İşleri, Sanat Yapıları ve Üst Yapı İşleri Yapım ve Onarım İşi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

01.06.2010 tarih ve I.Y.12.95.0203/2010-24E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Karayolları 9. Bölge Müdürlüğü tarafından 24.03.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “(Diyarbakır-Silvan) Ayr. Hani Yolu Km: 0+000-60+000 Arası (Hani Şehir Geçişi Dahil) Fiziki Standartların Yükseltilmesi İçin Toprak İşleri, Sanat Yapıları ve Üst Yapı İşleri Yapım ve Onarım İşi” ihalesine ilişkin olarak Tahiroğlu İnşaat Mad. Turz. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 27.04.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 05.05.2010 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 10.05.2010 tarih ve 10999 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 07.05.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; aşırı düşük teklif sorgulaması yapılan isteklilerin istenilen açıklamaları süresi içerisinde idareye sunmadıkları, yapılan açıklamaların Kamu İhale Genel Tebliğine göre belgelendirilmediği, sunulan analizlerdeki işçilik fiyatlarının asgari ücretin altında olduğu, başvuruya konu ihalede yaklaşık maliyetin % 56’sına kadar daha düşük fiyatlar teklif edildiği dikkate alındığında, söz konusu teklif fiyatlarının açıklanmasının mümkün olmadığı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

Başvuruya konu ihaleye 9 isteklinin teklif verdiği, ihaleye teklif veren isteklilerden Bedri Yıldırım’ın sunmuş olduğu iş deneyim belgesinin benzer iş tanımına uygun olmadığı, Tekinler Müh. İnş. Orm. Ür. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin götürü bedel teklif mektubu sunduğu gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, 7 geçerli teklif esas alınarak hesaplanan sınır değerin 1.948.176,06 TL olduğu, sınır değerin altında teklif veren Kadri Ziya İşkan-İskanoğulları İnş. Nak. Pet. Ür. Mad. San. ve Tic. Ltd. Şti. iş ortaklığı, Hevsel Pet. İnş. Nak. San. ve Tic. Ltd. Şti., Mehmet Şefik Ay ve Maruf Aktaş’tan teklif bileşenleriyle ilgili yazılı açıklama istenildiği, anılan isteklilerin Hevsel Pet. İnş. Nak. San. ve Tic. Ltd. Şti. dışında, istenilen açıklamaları öngörülen süre içerisinde idareye sundukları,

Söz konusu isteklilerden Hevsel Pet. İnş. Nak. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin teklif bileşenlerine ilişkin yazılı açıklamalarını sunmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, başvuruya konu ihalenin aşırı düşük teklif sorgulaması üzerine yaptığı yazılı açıklamaları yeterli görülen Kadri Ziya İşkan-İskanoğulları İnş. Nak. Pet. Ür. Mad. San. ve Tic. Ltd. Şti. iş ortaklığı üzerinde bırakıldığı görülmüştür.

Kamu İhale Genel Tebliğinin “Aşırı düşük teklif değerlendirmesi” başlıklı 45 inci maddesinde; “45.1.3. İhale komisyonu, sınır değerin altındaki tekliflerin maliyet bileşenlerini ve/veya bunlara ait fiyat analizlerini; a) Yapım yönteminin ekonomik olması, b) Seçilen teknik çözümler ve yapım işinin yerine getirilmesinde kullanılacak avantajlı koşullar, c) Teklif edilen yapım işinin özgünlüğü, hususlarında istekliler tarafından belgelere dayalı olarak yapılan yazılı açıklamaları da dikkate almak suretiyle değerlendirir ve ihaleyi sonuçlandırır.

__

45.1.4. Aşırı düşük tekliflere ilişkin sorgulama teklifin tümü üzerinden olabileceği gibi, isteklinin teklifinde ihale komisyonu tarafından belirlenen bileşenler üzerinden de yapılabilir.

__

45.1.5. Teklifi aşırı düşük bulunan istekliler Kanunun 38 inci maddesi uyarınca yapacakları açıklamada, analizlerine dayanak teşkil eden bilgi ve belgeleri (proforma faturalar, teklif alma yazıları, idarece istenmesi durumunda yardımcı analizler ve buna benzer) sunacaklardır.

__

45.1.6. İsteklilerin aşırı düşük sorgulamasına ilişkin açıklamaları belgelere dayanmalıdır. Belgelere dayanılmaksızın yapılan açıklamalar kabul edilmeyecektir. Bu çerçevede;

__

a) İstekliler tarafından proforma faturalarla açıklama yapılması durumunda; proforma faturada proforma fatura içeriği mala ilişkin olarak mükellefin son geçici vergi beyanname döneminde tespit edilen birim ortalama maliyet belirtilecek ve proforma faturaya, ilgili malın son geçici vergi beyanname dönemine ait bir alış ve bir satış faturası örneği eklenerek tasdik anlaşması yapılan YMM veya beyannamelerini imzalayan SMMM’e onaylatılacaktır. Proforma fatura veren imalatçı ise; proforma fatura ekinde, ilgili mala ilişkin imalatçının son geçici vergi beyanname döneminde çıkartılan birim maliyet cetveli verilecektir. Sunulan birim maliyet cetveli, mükellefin tasdik anlaşması yaptığı YMM veya beyannamelerini imzalayan SMMM tarafından onaylı olmalıdır.

__

b) İsteklilerce yapılan açıklamalarda teklifin bir bölümünü oluşturan iş kısımlarına ilişkin olarak piyasada o alanda faaliyet gösteren kişilerden alınan fiyat tekliflerinin sunulması halinde; söz konusu fiyat tekliflerinin ekinde, Vergi Usul Kanununa göre tutulması zorunlu olan yasal defter ve belgelere uygunluğu YMM veya SMMM tarafından onaylanmış maliyet tespit raporunun sunulması zorunludur. Söz konusu maliyet tespit raporunda, fiyat teklifi verilen işle ilgili varsa malların birim ortalama maliyetleri ile işçilik maliyetleri belirtilmelidir. Fiyat teklifinin kapsamında sadece mal bulunuyor ise; maliyet tespit raporu yerine, piyasadan alınan mallara ilişkin olarak yukarıda belirtildiği şekilde proforma faturaların, fiyat teklifi veren kişinin üretici olması durumunda ise, son geçici vergi beyanname döneminde çıkartılan ilgili malın birim maliyet cetvelinin sunulması zorunludur.

__

c) İsteklinin ortağı olduğu tüzel kişiye ait işletmeden mal çekmesi veya satın alması durumunda; söz konusu malın emsal bedeli ile değerlenmesi gereklidir. Emsal bedelinin tespitinde Vergi Usul Kanununun ilgili hükümleri esas alınır.

__

ç) İsteklinin açıklamalarını kendi ürettiği mallara dayandırması durumunda; mükellefin tasdik anlaşması yaptığı YMM veya beyannamelerini imzalayan SMMM tarafından onaylı, son geçici vergi beyanname dönemine ait üretim konusu mala ilişkin maliyet tespit raporunun sunulması zorunludur. Maliyet tespit raporunda üretilen mala ilişkin birim maliyetlerin gösterilmesi gerekmektedir.

__

d) İstekliler tarafından yapılan açıklamada, malın stoklarda bulunduğunun belirtilmesi durumunda; Vergi Usul Kanununun 182 nci maddesi gereğince tutulması gereken envanter defterinin ilgili malzeme veya mala ilişkin kısmının mükellefin tasdik anlaşması yaptığı YMM veya beyannamelerini imzalayan SMMM tarafından onaylı örneğinin veya mükellefin tasdik anlaşması yaptığı YMM veya beyannamelerini imzalayan SMMM tarafından hazırlanan ve onaylanan ilgili malzeme veya mala ilişkin stok tespit raporunun sunulması zorunludur. Stok tespit raporunda mükellefin yasal defter ve belgelerine uygun ilgili malzeme veya mala ilişkin birim maliyetlerin gösterilmesi zorunludur.” açıklamalarına yer verilmiştir.__

Aşırı düşük teklif sorgulaması yapılan istekliler tarafından idareye sunulan yazılı açıklamalar ve bu açıklamaların ekinde yer alan analiz ve proforma faturaların incelenmesi neticesinde:

1. İhale üzerinde bırakılan Kadri Ziya İşkan-İskanoğulları İnş. Nak. Pet. Ür. Mad. San. ve Tic. Ltd. Şti. iş ortaklığı tarafından sunulan analiz ve proforma faturalara ilişkin olarak;

İhale üzerinde bırakılan istekli tarafından sunulan 29 adet analizden, yalnızca S-12C poz numaralı “ocak taşı ile blokaj yapılması” ve S-16 poz numaralı “fonttan, ızgara, garguy ve kapak yapılması” iş kalemleri için sunulan analizlerde işçilik bedeli öngörüldüğü, diğer iş kalemlerine ilişkin olarak sunulan analizlerde işçilik ücretine yer verilmediği tespit edilmiştir. İhale üzerinde bırakılan isteklinin teklif fiyatını, yukarıda belirtilen iki iş kalemi dışında, işçilik ücretini dikkate almadan oluşturduğu anlaşıldığından, sunmuş olduğu analizlerin idarece mevzuata uygun kabul edilmesi yerinde bulunmamıştır.

Ayrıca, ihale üzerinde bırakılan isteklinin, S-2B, S-2C, S-3B ve S-3D poz numaralı iş kalemlerinin ana girdisi olan beton için Gül Hazır Beton İnş. Eml. San. Ltd. Şti.’den alınmış proforma fatura ekinde yalnızca satış faturalarını sunduğu tespit edilmiştir. Fiyat teklifi alınan firmanın imalatçı olduğu dikkate alındığında, Kamu İhale Genel Tebliğinin 45.1.6.a maddesi uyarınca, proforma fatura ekinde, ilgili mala ilişkin son geçici vergi beyanname döneminde çıkartılan birim maliyet cetvelinin sunulması gerekmektedir. Bu bakımdan açıklamalarını Kamu İhale Genel Tebliğine uygun şekilde belgelendirmeyen ihale üzerinde bırakılan Kadri Ziya İşkan-İskanoğulları İnş. Nak. Pet. Ür. Mad. San. ve Tic. Ltd. Şti. iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerekmektedir.

2. İkinci en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenen Mehmet Şefik Ay tarafından sunulan analiz ve proforma faturalara ilişkin olarak;

Mehmet Şefik Ay tarafından, S-1 poz numaralı “her derinlikte her cins ve klastaki zeminde, kuruda veya suda her türlü sanat kazısı yapılması” , S-6 poz numaralı “katran badana yapılması” , S-9 poz numaralı “150 mm’lik tünel tipi drenaj borusu temini ve döşenmesi” , S-10F poz numaralı “300 mm çapında beton büz yapılması ve döşenmesi” , S-12C poz numaralı “ocak taşı ile blokaj yapılması” , S-14 poz numaralı “her tip kesitte prefabrik beton bordür yapılması ve yerine döşemesi” , S-15C poz numaralı “prefabrik beton parke imali ve yerine döşenmesi” , S-19 poz numaralı “orta refüjlerde toprak dolgu yapılması” , S-13 poz numaralı “patlayıcı madde kullanmadan demirli ve demirsiz beton inşaatın yıkılması ve çıkan molozun nakli” , S-16 poz numaralı “fonttan ızgara, garguy ve kapak yapılması”, S-24C poz numaralı “1000 mm iç çapında betonarme büz temini, nakli ve yerine döşenmesi” , S-24A poz numaralı “600 mm iç çapında betonarme büz temini, nakli ve yerine döşenmesi” , S-24A poz numaralı “renkli ve yivli karosiman kaplama yapılması” iş kalemlerine ilişin olarak sunulan analizlerde yer alan işçilik ücretlerinin 2010 yılının ilk altı ayında geçerli olan 1 saatlik asgari ücret tutarı olan 3,24 TL’nin altında olduğu tespit edilmiştir.

29.12.2009 tarihli ve 2009/1 numaralı “Asgari Ücret Tespit Komisyonu” kararı gereği, bir işçinin saatlik asgari ücretinin 3,24 TL saat olması yasal zorunluluk olup, işçilerin saatlik ücretlerinin bu tutarın altında belirlenmesi mümkün olmadığından, Mehmet Şefik Ay tarafından sunulan analizlerin mevzuata uygun olmadığı tespit edilmiştir.

3. Aşırı düşük teklif sorgulaması yapılan Maruf Aktaş tarafından sunulan analiz ve proforma faturalara ilişkin olarak;

Aşırı düşük teklif sorgulaması yapılan Maruf Aktaş tarafından sunulan yazılı açıklamalarda, iş kalemlerine ilişkin analizlerde girdi olarak kullanılacak demir, çimento, değişik çapta boru ve bordür taşı gibi malzemeler için analizlerde kullanılan fiyatları tevsik edici nitelikteki belgelerin sunulmadığı, yalnızca kendi malı olan araçların ruhsatlarını ve konkasör tesisinin bulunduğunu tevsik eden fatura sunulduğu tespit edilmiştir. Kamu İhale Genel Tebliğinin 45.1.6. maddesi uyarınca, aşırı düşük sorgulamasına ilişkin açıklamaların belgelere dayanması, belgelere dayanılmaksızın yapılan açıklamaların kabul edilmemesi gerekmektedir. Bu bakımdan sunmuş olduğu analizlerde kullanılan fiyatları belgelendirmeyen Maruf Aktaş’ın teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerekmektedir.

Ayrıca, S-16 ve S-22/A poz numaralı iş kalemlerine ilişin olarak sunulan analizlerde yer alan işçilik ücretlerinin 2010 yılının ilk altı ayında geçerli olan 1 saatlik asgari ücret tutarı olan 3,24 TL’nin altında olduğu tespit edilmiştir.

29.12.2009 tarihli ve 2009/1 numaralı “Asgari Ücret Tespit Komisyonu” kararı gereği, bir işçinin saatlik asgari ücretinin 3,24 TL saat olması yasal zorunluluk olup, işçilerin saatlik ücretlerinin bu tutarın altında belirlenmesi mümkün olmadığından, Maruf Aktaş tarafından sunulan analizlerin mevzuata uygun olmadığı tespit edilmiştir.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, Kadri Ziya İşkan-İskanoğulları İnş. Nak. Pet. Ür. Mad. San. ve Tic. Ltd. Şti. iş ortaklığı ile Mehmet Şefik Ay ve Maruf Aktaş’ın tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

4734 sayılı Kanuna göre ihale edilen yapım işlerinde, anılan Kanunun 38 inci maddesine göre aşırı düşük teklifler, idarece belirlenen yaklaşık maliyet ve geçerli tekliflere göre belirlenmektedir. Bu nedenle, aşırı düşük teklif sorgulamasının sağlıklı yapılabilmesi için ihale öncesinde yaklaşık maliyetin gerçekçi yöntemlerle belirlenmesi gerekmektedir.

İncelenen ihalede, Karayolları Diyarbakır 9. Bölge Müdürlüğü tarafından yaklaşık maliyetin, iş bünyesinde yer alan Karayolları Genel Müdürlüğü 2009 Yılı Birim Fiyatlarından toprak işlerinde %35, sanat yapılarında %20 ve üst yapı işlerinde % 30 oranında bölgesel tenzilatlar dikkate alınarak belirlendiği anlaşılmıştır.

Yaklaşık maliyet, yapım işleri ihalelerinde başta aşırı düşük sınır değerin tespiti olmak üzere yeterlilikle ilgili olarak istenecek belgeler gibi ihale mevzuatının temelini teşkil eden hususlara etki eden bir parametredir. Herhangi bir idarenin Birim Fiyat Analizlerini alıp bu analizlerde belli bir % oranında indirim yapılarak yaklaşık maliyet belirlenmesi, analizlerin miktar yönünden içinin değiştirilmesi anlamına gelir ki, böyle bir durumda bu şekilde oransal tenzilat uygulanmak suretiyle yapılan analize artık o idarenin yayımlanmış birim fiyat analizi denilmesi mümkün değildir. Yaklaşık maliyetin belirlenmesinde kullanılan fiyatlara ilişkin analizler artık o iş için yapılan yeni analiz olmaktadır. Başka bir ifadeyle istekli tarafından bir idarenin analizi dışında o iş kalemi ile ilgili olarak miktarlar üzerinde eksiltme yapılarak analiz sunulması durumlarda, 4734 sayılı kanunun 38 inci maddesi gereğince isteklilerden aşırı düşük açıklaması istenirken, analizdeki miktarın idare analizindeki miktarlar arasındaki farkın açıklanması ve bunlarında belgelenmesi istenmektedir. Bu belgelemeyi yapamayan isteklilerin teklifleri geçerli sayılmamaktadır. İstekliler tarafından sunulan analizlerdeki katsayıların açıklamasında bölgesel tenzilat emsal gösterilerek yapılmasının nasıl hukuki dayanağı yok ise İdarenin de bölgesel tenzilatı emsal göstererek 2009 yılının fiyatlarına tenzilat uygulayarak yaklaşık maliyet belirlemesinin de hukuki dayanağı bulunmamaktadır.

Mevzuatta idarelerin yayınlanmış fiyatlarını aşağı çekmesi şeklindeki bir uygulamaya cevaz veren herhangi bir düzenleme de bulunmadığından, bu şekildeki bir uygulama hukuki dayanaktan yoksun kalmaktadır. Böyle bir işlem yerine, ihaleye çıkan idarenin kendi koşullarına göre yeni bir poz numarası altında yeni bir birim fiyat analizi yapması gerekir. Aksine bir düzenlemenin kabulü istekliler arasında haksız rekabete neden olacaktır. Şikayete konu ihalede hukuka, mevzuat ve tebliğ hükümlerine aykırı bir uygulama sonucunda yaklaşık maliyet saptayan Diyarbakır 9.Bölge Müdürlüğünün ihalesinde, isteklilerin tekliflerinde Karayolları Genel Müdürlüğü birim fiyat analizlerini kullanma şansları olamayacağı gibi, yayımlanmış olan idare fiyatlarının karsız halini kullanma imkanları da yoktur. Kamu İhale Tebliği hükümlerine göre idarenin yayımlanan birim fiyatlarının müteahhit karsız halini ve bu idare fiyatlarına esas olan idare analizlerini kullanmaları halinde tekliflerinin aşırı düşük sınır değerin çok üstünde, bazen de yaklaşık maliyetin üzerinde kalması şeklinde bir sonuçla karşı karşıya kalınacaktır. Bu uygulama aşırı düşük teklif sınırının gerçekçi tespit edilmesini etkileyecek ve aşırı düşükten sorgulanması gereken istekliler sorgulanmayarak avantajlı konuma geleceklerdir.

Bu nedenle; ihalede, yaklaşık maliyetin objektif kriterlere göre belirlenmediği tespit edildiğinden ve isteklilerce pozlar dikkate alınarak Karayolları ve/veya Bayındırlık Bakanlığı Birim Fiyatlarına göre tekliflerini hazırladıklarından, aşırı düşük sınırın dolayısıyla da tekliflerin, sağlıklı olarak belirlenemeyeceği ve ihalenin sağlıklı bir sonuçlandırılamayacağı sonucuna varılmıştır. Yukarıda açıklanan nedenden dolayı incelemeye konu ihalenin iptal edilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle Kurul’un çoğunluk kararına katılmıyorum.

** Abdullah DÜNDAR**

** Kurul Üyesi **