KİK Kararı: 2010/UY.I-163

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2010/005
Gündem No : 20
Karar Tarihi : 14.01.2010
Karar No : 2010/UY.I-163 Mahkeme Kararını Göster
BAŞVURU SAHİBİ:
Maki İnşaat Turizm San. ve Tic. Ltd. Şti. Vekili: Av. Hüseyin Çınar, Tunus Cad. No:85/9 Kavaklıdere/ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Karayolları 4. Bölge Müdürlüğü, Etlik Cad. No:39 06490 Dışkapı Altındağ/ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2009/130411 İhale Kayıt Numaralı "(Gölbaşı-Kulu) Ayr. Bala-Kaman-Kırşehir Yolu Km : 4+400-8+800 Arası Toprak Tesviye Sanat Yapıları ve Üst Yapı İşi. (Km 8+215 Deki Beynam Ormanı Giriş Kavşağı Dahil)" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

12.01.2010 tarih ve I.Y.28.99.0217/2009-51E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Karayolları 4. Bölge Müdürlüğü tarafından 14.10.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “(Gölbaşı-Kulu) Ayr. Bala-Kaman-Kırşehir Yolu Km: 4+400-8+800 Arası Toprak Tesviye Sanat Yapıları ve Üst Yapı İşi. (Km 8+215 deki Beynam Ormanı Giriş Kavşağı Dahil)” ihalesine ilişkin olarak Maki İnşaat Turizm San. ve Tic. Ltd. Şti. Vekili: Av. Hüseyin Çınar’ın 07.12.2009 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 16.12.2009 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 25.12.2009 tarih ve 25609 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 25.12.2009 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; teklif ile birlikte sundukları analizde S4 pozundaki fiyat 885,80 TL olarak belirlenmişken, bu tutarın birim fiyat teklif cetveline 885,00 TL olarak aktarıldığı gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasının Kamu İhale Genel Tebliğinin 38.6 maddesine aykırılık teşkil ettiği iddia edilmektedir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

İnceleme konusu ihalenin, Karayolları 4. Bölge Müdürlüğü tarafından 27.10.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan, (Gölbaşı-Kulu) Ayr. Bala-Kaman-Kırşehir Yolu Km : 4+400-8+800 Arası Toprak Tesviye Sanat Yapıları ve Üst Yapı İşi (Km 8+215 deki Beynam Ormanı Giriş Kavşağı Dahil) olduğu,

Birim fiyat teklif almak suretiyle gerçekleştirilen ihaleye 8 isteklinin teklif verdiği, ihale komisyonunca yapılan değerlendirme sonucunda, 4 isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, bunun üzerine ihale komisyonunca hesaplanan aşırı düşük teklif sınır değerin altında kalan 3 isteklinin teklifinin aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulduğu,

Söz konusu isteklilerden, Ruto Taah. ve İnş. Ltd. Şti. – Güryapı Taah. İnş. Turz. San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi hariç diğer isteklilerin aşırı düşük teklif sorgulamasına yazılı açıklamada bulunduğu,

Bunun üzerine, ihale komisyonunca yapılan değerlendirmede, Erk İnş. Taah. Haz. Bet. Turz. San. ve Tic. A.Ş. firması tarafından yapılan aşırı düşük açıklamanın yeterli bulunmadığı,

İhalenin de geçerli en düşük teklif sunan Aydın İnş. Taah. Tic. A.Ş.üzerinde bırakıldığı, ikinci en avantajlı teklif sahibi olarak da Yasmak İnş. ve Taah. Ltd. Şti.’nin belirlendiği,

Anlaşılmıştır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İstenecek Belgeler” başlıklı 30 uncu maddesinde;

“ …

ç)Yaklaşık maliyeti, eşik değerin onda birine eşit ve bu değerin üzerinde olan ihalelerde, idare tarafından isteklilerden aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi ile sözleşmenin uygulanması aşamasında kullanılmak üzere teklifleri ekinde;

…

_ 2) Teklif birim fiyatlı işlerde; teklif edilen fiyatlara ilişkin olarak idarenin tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler,_

_ istenir. Teklifin aşırı düşük bulunması halinde ise Kanunun 38 inci maddesi uyarınca yapılacak açıklamada, ayrıca bu analizlere dayanak teşkil eden bütün bilgi ve belgeler (proforma faturalar, malzemeye ilişkin teklif alma yazıları, yardımcı analizler ve buna benzer) sunulur…_” düzenlemesine yer verilmiştir.

Bu itibarla, belli bir değerin altında olan teklif birim fiyatlı yapım işi ihalelerinde, isteklinin teklifini oluşturan birim fiyatlara ilişkin olarak idare tarafından tanımlanan her bir iş kaleminin yapım şartlarına uygun analizlerinin sunulmasının zorunlu kılındığı aynı zamanda bu analizlerin teklif ekinde sunulmaları gerektiği de öngörülerek bu durumun bir yeterlik kriteri haline getirilmiş olduğu anlaşılmaktadır.

Tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında, isteklilerce sunulan analizlerin, hangi kriterler dahilinde ele alınması gerektiğini açıklığa kavuşturmak amacıyla da, Kamu İhale Genel Tebliğinde bir takım açıklamalara yer verilmiştir. Bu bağlamda Kamu İhale Genel Tebliğinin 38.5 maddesinde; Kamu İhale Kanununun 36 ncı maddesi uyarınca tekliflerin incelenmesinde, isteklilerin analizleri sunup sunmadıklarının kontrol edilerek zarf açma ve belge kontrol tutanağının analizlere ilişkin hücresinde, analizlerin sunulup sunulmadığının sunulmuş ise kaç adet analiz sayfasının sunulduğunun belirtilmesi gerektiği aynı şekilde anılan Tebliğin 38.6 maddesinde de; Kamu İhale Kanunun 37 nci maddesi uyarınca tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında, isteklilerin iş kalemleri/grupları için teklif ettikleri birim fiyatların her biri için analiz sunup sunmadıklarının kontrol edileceği, analizleri sunmayan ya da eksik sunan isteklilerin değerlendirme dışı bırakılacağı fakat bu aşamada analizlerinin içeriğine ilişkin ayrıntılı bir incelemenin yapılmayacağı ifade edilmiştir.

Bu çerçevede, idare tarafından da idari şartnamenin 7.1.ğ maddesinde, teklif edilen fiyatlara ilişkin olarak idarenin tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına uygun analizlerin sunulmasının yeterlik kriteri olarak belirlendiği anlaşılmıştır.

Şikayete konu ihalede ise, başvuru sahibinin, ihale dokümanında toprak tesviye, sanat yapıları ve üst yapı işlerine ilişkin belirlenmiş toplam 21 iş kalemine ilişkin analizlerini eksiksiz sunduğu, buna rağmen teklifinin, sunmuş olduğu bu analizlerin ayrıntısına girilerek tespit edilmiş bir sebep yüzünden değerlendirme dışı bırakıldığı görülmektedir.

Şu halde, kamu ihale mevzuatı gereği, bir yeterlik kriteri olarak belirlenen analizlere ilişkin, tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında yalnızca analizin bulunup bulunmadığının kontrolü ile sınırlı bir denetimin yapılmasının gerektiği ve bu doğrultuda analizlerin içeriğine ilişkin ayrıntıya ise ancak aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında girilebileceği hususunda tereddüt bulunmamaktadır. Öte yandan, inceleme konusu ihalede gelinen nokta itibariyle, başvuru sahibinin teklifinin, yapılacak teklif değerlendirilmesi sonucunda olmasa da akabinde ihale komisyonunca yapılacak bir aşırı düşük teklif sorgulaması neticesinde açıklamasının yeterli bulunmayacağının açık olduğu göz önünde bulundurulduğunda şikayet başvurusunun reddine karar verilmesinin uygun olacağı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Esasta
Oybirliği, gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.

EK GEREKÇE

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun;

__

“Temel ilkeler” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında, “ İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.”,

“yaklaşık maliyet” başlıklı 9 uncu maddesinde, “Mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesi yapılmadan önce idarece, her türlü fiyat araştırması yapılarak katma değer vergisi hariç olmak üzere yaklaşık maliyet belirlenir ve dayanaklarıyla birlikte bir hesap cetvelinde gösterilir…”, hükmü ile,__

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Yaklaşık maliyet” başlıklı 7 nci maddesinde ise,“ İhale yapılmadan önce idare tarafından, bu Yönetmelikte belirlenen esas ve usullere göre ihtiyaç konusu yapım işinin yaklaşık maliyeti tespit edilir.

__

İdareler, ihale konusu yapım işinin yaklaşık maliyetini dikkate alarak ihalenin eşik değerin altında kalıp kalmadığını belirler.

****

Yaklaşık maliyet, bu Yönetmelikte belirlenen esas ve usuller uyarınca ayrıntılı miktar ve fiyat araştırması yapılmak suretiyle gerçekçi biçimde tespit edilir ve dayanakları ile birlikte bir hesap cetvelinde gösterilir.

__

İdarelerce, ihale öncesi tespit edilen yaklaşık maliyet ilan edilmez ve isteklilere veya ihale süreci ile resmi ilişkisi olmayan diğer kişilere açıklanmaz.”,

hükmü yer almakta olup, ihale sürecinde idarece yapılacak işlemlerde ve değerlendirmelerde bu yaklaşık maliyet kullanılacaktır.

Yapılan inceleme sonucunda, idare tarafından ihaleye ilişkin yaklaşık maliyetin [m1] birim fiyatlar esas alınarak toplam 11.508.402,00 TL olarak belirlendiği, ihalenin 4.497.000,00 TL tutarında teklif veren istekli üzerinde bırakıldığı, ihaleye verilen en yüksek teklif tutarının da 4.939.051,00 TL olduğu, idarece hesaplanan yaklaşık maliyetin, söz konusu teklif tutarlarının iki katından dahi fazla olduğu göz önüne alındığında, idarece belirlenen yaklaşık maliyet tutarının gerçek piyasa fiyatları esas alınmak suretiyle hesaplanıp hesaplanmadığı hususunun incelenmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Yaklaşık maliyetin idarece hatalı hesaplanması durumunda, idarece yapılacak işlemlerin ve değerlendirmelerin de sağlıklı bir şekilde yapılması mümkün bulunmadığından, söz konusu yaklaşık maliyetin hatalı hesaplanıp hesaplanmadığı hususuna ilişkin olarak incelenmek ve gerekiyorsa soruşturulma yapılmak üzere konunun Karayolları Genel Müdürlüğüne bildirilmesinin uygun olacağı ek görüşüyle karara katılıyorum.

**Kazım ÖZKAN **

** Kurul Üyesi **

EK GEREKÇE

İncelemeye konu ihalede;

İhale ilan metninin 9. maddesinin; “… Teklif edilen fiyatlara ilişkin olarak idarenin tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına göre ihale dökümanı kapsamında verilen analiz formatına uygunanalizler sunulacaktır. …” şeklinde düzenlendiği belirlenmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10. maddesinin (b) bendinde, ihaleye katılacak isteklilerden, mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak istenebilecek bilgi ve belgeler 9 madde halinde belirtildikten sonra, ihale konusu işin niteliğine göre, belirtilen bilgi ve belgelerden hangilerinin yeterlik değerlendirmesinde kullanılacağı, ihale dokümanında ve ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilan veya davet belgelerinde belirtileceğinin hüküm altına alındığı; sayılan belgeler arasında “** analizlere** ” yer verilmediği anlaşılmıştır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 30. maddesinin 1. fıkrasının (ç) bendinde; “Yaklaşık maliyeti, eşik değerin onda birine eşit ve bu değerin üzerinde olan ihalelerde, idare tarafından isteklilerden aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi ile sözleşmenin uygulanması aşamasında kullanılmak üzere teklifleri ekinde;

_ 1) Anahtar teslimi götürü bedel işlerde, teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetveli,_

_ 2) Teklif birim fiyatlı işlerde; teklif edilen fiyatlara ilişkin olarak idarenin tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler,_

_ istenir. _

_ Teklifin aşırı düşük bulunması halinde ise, Kanunun 38 inci maddesi uyarınca yapılacak açıklamada, ayrıca bu analizlere dayanak teşkil eden bütün bilgi ve belgeler (proforma faturalar, malzemeye ilişkin teklif alma yazıları, yardımcı analizler ve buna benzer) sunulur.” _hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin 38. maddesinde; “ 38.1. Uygulama Yönetmeliğinin “İstenecek belgeler” başlıklı 30 uncu maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendi hükmü uyarınca,

a) Teklif birim fiyatlı işlerde; teklif edilecek birim fiyatlara ilişkin olarak idare tarafından, tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına, tarif ve içeriğine göre analizde yer almasını istediği “malzeme, işçilik, makine ve diğerleri (varsa; nakliyeler, inşaat yerindeki yükleme, boşaltma, yatay ve düşey taşımalar, zamlar vb.)” sadece girdi cinslerinin belirlendiği, analiz girdileri ile miktarlarının ve tutarlarının belirtilmediği,

b) Anahtar teslimi götürü bedel işlerde; idare tarafından teklif bedelini oluşturacak iş kalemleri ve/veya iş gruplarının yapım şartlarına bağlı kalınarak, her iş kalemi/iş grubunun içeriğine göre analizde yer almasını istediği “malzeme, işçilik, makine ve diğerleri (varsa; nakliyeler, inşaat yerindeki yükleme, boşaltma, yatay ve düşey taşımalar, zamlar vb.)” sadece girdi cinslerinin belirlendiği, analiz girdileri ile miktarlarının ve tutarlarının belirtilmediği,

(Ek-Y.2)’de yer alan örneğe uygun analiz formatının düzenlenerek ihale dokümanı kapsamında isteklilere verilmesi gerekmektedir. …” düzenlemesi yer almaktadır.

05.03.2009 tarihinde yürürlüğe giren Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ile yürürlükten kaldırılan, 11.09.2003 tarihli, 25226 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 34. maddesine 08.06.2004 tarih ve 25486 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yönetmelikle eklenen 3. fıkrasında yer alan “… isteklilerden teklifleri ekinde … ” sözcüklerinin iptali istemiyle açılan davada; Danıştay 13. Dairesinin 09.01.2009 tarih ve E:2006/731, K:2009/116 sayılı kararı ile, “… 4734 sayılı Yasa’nın ihaleye katılım kurallarını düzenleyen bölümünde yer alan 10. Maddesinin (h) fıkrası uyarınca isteklilerin, tekliflerinin ekinde istenilen belgeleri vermemeleri halinde, ihale dışı bırakılmaları sonucu doğuracağından, Yasa’da düzenlenmeyen bir belgenin, yönetmelik hükmü ile istenebilecek belgeler kapsamına dahil edilmesine hukuken olanak bulunmamaktadır. Bu itibarla teklifler değerlendirildikten sonra, ancak aşırı düşük tekliflerin varlığı halinde Yasa’nın 38. Maddesi uyarınca istenmesi mümkün olan analizlerin böyle bir durumun ortaya çıkıp çıkmayacağının belli olmadığı tekliflerin verilmesi aşamasında, bir ihaleye katılım şartı olarak istenilmesine olanak sağlayan Yönetmelik hükmünde yer alan “… isteklilerden tekliflerinin ekinde …” ibaresinde ve bu ibareye dayanılarak tesis edilen dava konusu işlemin 1. Maddesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır. …” gerekçesiyle anılan düzenlemenin iptaline karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138. maddesinde; “… Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez.” hükmü yer almakta olup, 2577 sayılı Kanun’un 28. maddesinin dördüncü fıkrasında da; “ Mahkeme kararlarının (otuz) gün içinde kamu görevlilerince kasten yerine getirilmemesi halinde ilgili, idare aleyhine dava açabileceği gibi, kararı yerine getirmeyen kamu görevlisi aleyhine de tazminat davası açılabilir.” hükmü yer almaktadır.

Anayasa’nın 138 ve 2577 sayılı Yasa’nın 28. Maddesi uyarınca yargı kararlarının, geciktirilmeksizin uygulanması gerektiği ve etkisiz kılacak düzenleme yapılamayacağı açıktır.

Öte yandan, Anayasa’nın 124. maddesi gereği Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzelkişilerinin, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak koşuluyla yönetmelikler çıkarabileceği açıktır. Yönetmelikler, yasa tekniğine uygun olmaması ve güçlükler bulunması nedeniyle yasal düzenlemelerde yer almayan ancak idarenin işleyişi ve kamu yararı için önceden belirlenmesi zorunlu bulunan teknik konu ve ayrıntıları yasal çerçeve içerisinde kalmak koşuluyla düzenleyebilir. Kamu idaresi tarafından görev alanına giren konularda yönetmelikler yapılırken dayanağı yasanın bütününe bağlı kalınması zorunlu olduğu gibi yasayı ve yasanın amacını aşar veya yasa konusu alanlara girer nitelikte düzenleme yapma olanağı da bulunmamaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda, 05.12.2008 tarih ve 27075 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 5812 sayılı Kanun’la yapılan değişiklik kapsamında da “ ihaleye katılımda yeterlik ” kriterlerini belirleyen 10. maddede “analizlerin de istenebileceğine” ilişkin bir düzenlemenin yer almadığı görülmektedir.

Bu nedenle, Yasa’da düzenlenmeyen bir belgenin Yönetmelik ve Tebliğ hükümleri ile istenebilecek belgeler kapsamına dahil edilmesine hukuken olanak bulunmamaktadır.

Anılan Kanun hükmü ve Danıştay Onüçüncü Dairesinin kararı birlikte değerlendirildiğinde, Kanun’da belirtilmeyen ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterlik kriterine ilişkin olarak Yönetmelik ve Tebliğle düzenleme yapılması mümkün olmadığından, teklifler değerlendirildikten sonra, ancak aşırı düşük tekliflerin varlığı halinde Yasanın 38. Maddesi uyarınca istenmesi mümkün olan analizlerin, böyle bir durumun ortaya çıkıp çıkmayacağının belli olmadığı, haliyle de ihale üzerinde kalanda belli olmadan, sözleşme aşamasındaki duruma ilişkin düzenleme yapılarak, teklif ekinde tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında, ihaleye katılım şartı olarak istenilmesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

4734 sayılı Kanunun 56. Maddesinin 2. Fıkrasında; “ Kurum itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler. İdare tarafından şikayet veya itirazen şikayet üzerine alınan ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılacak itirazen şikayet başvuruları ise idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı incelenir.” hükmü mevcuttur.

İnceleme kapsamındaki ihalede, ihale konusu işi oluşturan iş kalemlerine ilişkin analizlerin isteklilerden teklifleri ekinde istenmesi, 4734 sayılı Yasa’ya aykırılık oluşturmakta ise de, bu konuda idareye şikâyet başvurusunda bulunulmadığı anlaşıldığından, bu hukuki koşullar çerçevesinde; yazılı gerekçelerle “itirazen şikâyet başvurusunun reddine” yönelik karara katılıyoruz.

** Adem KAMALI Erkan DEMİRTAŞ**

** Kurul Üyesi Kurul Üyesi**