KİK Kararı: 2010/UY.I-162

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2010/005
Gündem No : 19
Karar Tarihi : 14.01.2010
Karar No : 2010/UY.I-162
BAŞVURU SAHİBİ:
Erk İnşaat Taah. Hazır Beton Turizm San. ve Tic. A.Ş., Çetin Emeç Bulvarı 6.Cadde No:60/4 Öveçler/ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Karayolları 4. Bölge Müdürlüğü, Etlik Cad. No: 39 Dışkapı Altındağ/ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2009/130411 İhale Kayıt Numaralı "(Gölbaşı-Kulu) Ayr. Bala-Kaman-Kırşehir Yolu Km :4+400-8+800 Arası Toprak Tesviye Sanat Yapıları ve Üst Yapı İşi. (Km 8+215 Deki Beynam Ormanı Giriş Kavşağı Dahil)" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

12.01.2010 tarih ve I.Y.29.07.0217/2009-52E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Karayolları 4. Bölge Müdürlüğü tarafından 27.10.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “(Gölbaşı-Kulu) Ayr. Bala-Kaman-Kırşehir Yolu Km: 4+400-8+800 Arası Toprak Tesviye Sanat Yapıları ve Üst Yapı İşi. (Km 8+215 deki Beynam Ormanı Giriş Kavşağı Dahil)” ihalesine ilişkin olarak Erk İnşaat Taah. Hazır Beton Turizm San. ve Tic. A.Ş.’nin 11.12.2009 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 17.12.2009 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 28.12.2009 tarih ve 25661 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 28.12.2009 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; aşırı düşük teklif açıklamasının yeterli olmadığına yönelik ihale komisyonunca ortaya konulan gerekçelerin mevzuata uygun olmadığı iddia edilmektedir.

A- Başvuru sahibinin iddiasının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

İnceleme konusu ihalenin, Karayolları 4. Bölge Müdürlüğü tarafından 27.10.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan, (Gölbaşı-Kulu) Ayr. Bala-Kaman-Kırşehir Yolu Km : 4+400-8+800 Arası Toprak Tesviye Sanat Yapıları ve Üst Yapı İşi (Km 8+215 deki Beynam Ormanı Giriş Kavşağı Dahil) olduğu,

Birim fiyat teklif almak suretiyle gerçekleştirilen ihaleye 8 isteklinin teklif verdiği, ihale komisyonunca yapılan değerlendirme sonucunda, 4 isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, bunun üzerine ihale komisyonunca hesaplanan aşırı düşük teklif sınır değerin altında kalan 3 isteklinin teklifinin aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulduğu,

Bu itibarla, idarenin 11.11.2009 tarihli yazıları ile, teklifi aşırı düşük bulunan isteklilerden, yapım yönteminin ekonomik olması, seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar, yapım işinin özgünlüğü hususlarında yapacakları açıklamalarda, analizlerine dayanak teşkil eden bilgi ve belgelerin (proforma faturalar, teklif alma yazıları) 5 gün içinde ihale komisyonuna bildirilmesinin istenildiği,__

Bunun üzerine, Ruto Taah. ve İnş. Ltd. Şti. – Güryapı Taah. İnş. Turz. San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişiminin süresi içerisinde aşırı düşük teklif açıklamasında bulunmadığı, öte yandan Erk İnş. Taah. Haz. Bet. Turz. San. ve Tic. A.Ş. firması tarafından yapılan aşırı düşük açıklamasının da ihale komisyonunca yeterli bulunmayarak, ihalenin de geçerli en düşük teklifi sunmuş olan Aydın İnş. Taah. Tic. A.Ş.üzerinde bırakıldığı, ikinci en avantajlı teklif sahibi olarak da Yasmak İnş. ve Taah. Ltd. Şti.’nin belirlendiği,

Anlaşılmıştır.

Kamu İhale Kanununun 38 inci maddesinde, ihale komisyonunun diğer teklifleri veya yaklaşık maliyeti baz alarak aşırı düşük teklifleri tespit edeceği ve aşırı düşük olduğunu belirlediği teklifleri hemen reddetmek yerine bu teklif sahiplerinden tekliflerinin önemli bileşenleri ile ilgili yazılı açıklama istenmesi ve bu açıklamalar çerçevesinde nihai değerlendirmesini yapması gerektiği hükme bağlanmıştır. Bu hususa ilişkin uygulamada çıkan sorunların önüne geçmek amacıyla Kamu İhale Genel Tebliğinin 38 ve 45 inci maddelerinde bir takım açıklamalara yer verilmiş ve söz konusu açıklamalarda, yapım işi ihalelerinde bir teklifin aşırı düşük olup olmadığını ortaya koyan sınır değerin nasıl tespit edileceği ve teklifleri söz konusu değerin altında kalan isteklilerce yapılan açıklamaların da hangi kıstaslar esas alınarak değerlendirilmesi gerektiğine ilişkin detaylara yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin aşırı düşük teklif açıklamasında genel itibariyle, bahsi geçen yapım işinde kullanılacak bileşenlere ilişkin maliyetlerin proforma faturalarla tevsik edildiği, iş bünyesinde kullanılacak beton, agrega malzemeleri, üstyapı mekanik malzemelerini ve taş duvar için gerekli taş malzemelerini karşılamak için 2 tip çözüm öngördükleri, işin yapılması için gerekli olan iş makineleri ve ekipmanların firmanın bünyesinde bulunduğu ve bu durumu tevsik amacıyla mali müşavir raporu ve demirbaş amortisman defterinin ekte sunulduğu, işin yapımı için gerekli teknik personelin firmanın bünyesinde çalışmakta olduğu ve yapımı süren yol şantiyeleri faal şekilde bulunduğundan demir, çimento, akaryakıt vb. alımların gerekli iskontolar üzerinden piyasa rayiçlerinden daha aşağı temin edilebileceği ifadelerine yer verdiği görülmektedir.

Bu çerçevede, başvuru sahibinin aşırı düşük teklif açıklamasının yeterli bulunmama gerekçeleri ayrıntısıyla incelendiğinde;

1. S5 poz nolu moloz taş inşaatı analizi incelendiğinde, malzeme bedelleri içerisinde yer alan su miktarı ile birim fiyatı çarpımında aritmetik hata yapıldığı gerekçesine yönelik olarak;

Bu hususa yönelik Kamu İhale Genel Tebliğinin, 38.7 maddesinde, aşırı düşük sınır değerin altında kalan aşırı düşük teklif sahibi isteklilerin sunduğu analizler üzerinde yapılacak ayrıntılı incelemede, çarpım ve toplamlarda aritmetik hata bulunması durumunda, analiz girdilerine fiyatlar esas alınarak aritmetik hataların ihale komisyonunca resen düzeltileceği ancak bu şekilde düzeltilmiş analiz fiyatının teklif fiyatı ile uyumlu olmayan isteklilerin değerlendirme dışı bırakılacağı hükme bağlanmıştır.

Bu noktada sorunun çözüme kavuşturulabilmesi için “düzeltilmiş analiz fiyatının teklif fiyatı ile uyumlu olmaması” tabirinin açıklığa kavuşturulması önem arz etmektedir. Bu bağlamda, aşırı düşük teklif sahibi istekliler tarafından sunulan, bir analizin girdilerinde miktar ve birimin çarpımında yapılacak hatanın istekli tarafından o kaleme ilişkin sunulmuş teklif fiyatını etkilememesi gerekecektir. Bu şekilde bir neticenin ise ancak, aritmetik hatanın düzeltilmesi ile ulaşılan tutarın; istekli tarafından birim ve miktarın çarpımı ile bulunan hatalı tutara eşit veya bu hatalı sonucun altında gerçekleşmesi ile mümkündür. Şu halde, aşırı düşük teklif sahibi istekliler tarafından analizde yapılacak bir aritmetik hatanın, isteklilerin teklifinin reddine yol açmaması için, analiz girdilerindeki miktar ve birimin çarpımının olması gereken sonucunun; ya isteklinin bu çarpım sonucu ulaşmış olduğu hatalı tutarın altında kalması yahut da bu hatalı tutara eşit olması gerekmektedir.

Başvuru sahibi tarafından sunulan S5 poz nolu “Moloz Taş İnşaatı” analizinde “su” girdisine ilişkin miktarın 0.28 m3, birim fiyatın ise 2,00 TL olarak belirtildiği ancak anılan birim fiyat ve miktarların çarpımı ile 0,55 sonucuna ulaşıldığı görülmektedir. Oysa somut olayda, birim fiyat ile miktarın çarpımının sonucunun 0,56 tutarına tekabül ettiği ve bu olması gereken tutarın da doğrudan analizin toplam tutarını dolayısıyla da kaleme ilişkin teklif tutarı etkilediği anlaşılmaktadır.

Bu çerçevede, başvuru sahibi tarafından yapılan aritmetik hata sonucu 47,01 olarak belirlenmesi gereken S5 analiz pozunun toplam tutarının 47,00 olarak hesaplandığı, bu hatanın ise düzeltilmiş analiz fiyatının teklif fiyatı ile uyumlu olmaması neticesine yol açacağı anlaşılmış olup bu yönüyle aşırı düşük teklif açıklamasının yeterli bulunmaması işleminde kamu ihale mevzuatı aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

2. Sözleşmenin 34 üncü maddesinde yer alan, “ Kullanılacak tüm malzeme ocakları yükleniciye aittir.” hükmüne rağmen teklif ekinde sunulan itinererde idareye ait Ahiboz Taşocağının kullanılacağının belirtilmesinin anılan maddeye uygun teklif verilmediği anlamına geldiği ayrıca U1 Plentmiks Alttemel Yapılması, U2 Plentmiks Temel Yapılması, S5 Moloz Taş İnşaatı ve T7 Ocaktaşından Makine İle İstifsiz Taş Dolgu Yapılması imalatlarında teklif ekinde vermiş olduğu itinererde farklı mesafede bir itinerer daha kullanılarak farklı analizlerin oluşturulduğu ancak, ocak mesafelerinin değişik olmasına rağmen teklif fiyatlarının aynı kaldığı tespitine yönelik olarak;

Başvuru sahibinin aşırı düşük açıklamasında bu hususa yönelik,

“ 1) Firmamız bu iş bünyesinde kullanılacak olan beton agrega malzemelerini, üst yapı mekanik malzemelerini ve taş duvar için gerekli taş malzemelerini karşılamak için 2 tip çözüm düşünmüştür.

_a) _Ahiboz Taş Ocağı : Bu ocak idarenize ait olup burada üretim yapabilmek için yeni maden kanuna konu olan (devlet lehine olan işlerde ocak temini) maddesinden yararlanarak firmamız bu ocakta konkasör tesisi, plent tesisi ve beton santrali teşkilatı kurmayı düşünmektedir. Bu ocakta kuracağımız tesislerimizin ilk kurulum maliyeti yüksek olmakta, fakat nakliye mesafelerini minimuma düşürdüğümüzden dolayı firmamız için ekonomik bir çözüm olmaktadır.

b) Üçem Köyü Taş Ocağı : Bu ocak Yertek İnşaat. Ltd. Şti.’ye ait olup ihaleye konu olan işlerde firmamız gerekli olan malzemeleri ocak sahibinden satın alarak çözmeyi düşünmektedir. Bu çözümde nakliye mesafesinin artmasındaki dezavantajlı durumu ocakta kurulan tesis maliyetini sıfırlayarak ve satın alınacak malzemelerin satın alma bedellerini minimuma indirerek çözmüştür.” ifadelerine yer verilmiştir.

Ayrıca, başvuru sahibinin aşırı düşük teklif açıklamasında, Yertek İnş. Ltd. Şti. firması tarafından, başvuru sahibine, PMT temel malzemesini, PMA alttemel malzemesini, beton üretimi için gerekli olan beton agregasını ve ocak teslimi kategori taşını belirtilen fiyatlar üzerinden verme taahhüdünü içeren 27.10.2009 tarihili proforma faturanın, ocağa ilişkin işletme izninin, Yertek İnş. Ltd. Şti’ye ait Temmuz 2009 dönemine ait agrega imalat ve satış miktar ve tutarlarını gösteren SMMM onaylı bir belge ile Yertek Firması tarafından başvuru sahibine betonluk malzeme satışında bulunulduğunu tevsik eden 31.07.2009 tarihli SMMM onaylı faturanın da sunulduğu görülmüştür.

Sözleşmenin 34 üncü maddesinde de, kullanılacak tüm malzeme ocaklarının yükleniciye ait olduğu hükme bağlanmıştır.

Başvuru sahibinin, aşırı düşük teklif açıklamasında, işin yapımı için gerekli agrega, taş gibi malzemelerin temin edileceği taş ocağı için, biri idarenin kabulüne diğeri özel kişiyle yaptığı anlaşmaya bağlı alternatifli bir belirleme yaptığı anlaşılmaktadır. Bu çerçevede, idarenin kendisine ait Ahiboz Taş Ocağının kullanılmasına izin vermemesi halinde, özel kişiyle yapmış olduğu taş ocağı kullanımına yönelik anlaşmanın uygulama konusu haline geleceği açıktır. Şu halde, anılan sözleşme maddesinde, ocakların idare tarafından verilmeyeceği belirtilmiş olduğundan, şikayete konu ihalede, başvuru sahibi ile Yertek İnş. Ltd. Şti.’ye ait taş ocağının kullanımına yönelik anlaşmanın esas alınarak aşırı düşük teklif açıklamasının yeterliliğine ilişkin bir değerlendirme yapılması gerektiği anlaşılmaktadır.

Aynı zamanda, başvuru sahibinin, gerek aşırı düşük teklif açıklamasında gerekse de itirazen şikayet dilekçesinde, taş ocağı için 2 tip farklı yöntem öngörmesine rağmen teklif fiyatının aynı kalmasını, işin yapılacağı yer ile ocak arasındaki mesafeye ve tesis kurma maliyeti temeline dayandırdığı görülmektedir. Bu hususa ilişkin, yapım işinin gerçekleştirileceği alana daha yakın mesafede olan idareye ait Ahiboz Taş Ocağını kullanılması halinde, konkasör tesisi, plent tesisi ve beton santrali teşkilatının bizzat başvuru sahibince kurulacağı bu şekilde de kurulum maliyetine katlanılacağı ancak mesafenin yakınlığının avantajlı koşul haline geleceğini ifade edilmekte devamında ise Yertek İnşaat. Ltd. Şti.’ye ait taş ocağının işin gerçekleştirileceği mahale uzak olduğu ancak bu kez de ocak sahibinden gerekli malzemelerin satın alınacak olmasının avantajlı koşul haline geleceği ve bu durumun da netice itibariyle teklif fiyatın aynı kalmasına neden olacağı belirtilmiştir. Bu doğrultuda, başvuru sahibi tarafından idarenin veya özel şirketin taşocağının kullanılması hallerine özgü ayrı ayrı iki farklı analiz grubunun da sunulduğu görülmüştür.****

Başvuru sahibinin mesafeye ve şantiye kurması değişkenine bağlı olan bu açıklamasının kabulü mümkün olmakla birlikte oluşabilecek her iki durumu da göz önünde bulundurarak sunmuş olduğu farklı analizlerin incelenmesi neticesinde; her bir duruma özgü oluşturulan analizlerin –taş ocağını ilgilendiren bir girdisi olmasa bile - farklı bileşenler esas alınarak hazırlandığı ve başvuru sahibi tarafından da hangi analiz grubunun hangi duruma özgü olduğunun ayrıca belirtilmediği aynı şekilde, her iki analiz grubunda taşocağını ilgilendiren analizlerde yer alan mesafeye bağlı girdilerin, hangi analiz grubunun taşocağının Yertek Firmasına ait olması haline ilişkin olduğunu belirlemede tereddüte yol açtığı ve yetersiz kaldığı anlaşılmıştır.

3. S9, S10C, S13 pozlarına ait analizlerinde proforma fatura kullanılmasına rağmen Kamu İhale Genel Tebliğinin 45.1.6 maddesine göre bu faturaların onaylı olmadığı şeklindeki tespite yönelik olarak:

Kamu İhale Genel Tebliğinin 45.1.6 maddesinde, yapım işinde isteklilerin aşırı düşük teklif açıklamalarının hangi belgelere dayanılarak yapılabileceği ve bu belgelerin de hangi kriterler çerçevesinde değerlendirilmesi gerektiği hususunda açıklamalara yer verilmiştir. Bu bağlamda anılan Tebliğ maddesinin (a) bendinin, istenilen bileşenlerin istekliler tarafından proforma faturalarla tevsik edilmesi haline özgü bir düzenleme olduğu ve bu durumda proforma faturada proforma fatura içeriği mala ilişkin olarak mükellefin son geçici vergi beyanname döneminde tespit edilen birim ortalama maliyetin belirtileceği ve proforma faturaya ilgili malın son geçici vergi beyanname dönemine ait bir alış ve bir satış faturası örneği eklenerek tasdik anlaşması yapılan YMM veya beyannamelerini imzalayan SMMM’e onaylatılacağı ayrıca proforma fatura veren imalatçı ise, proforma fatura ekinde ilgili mala ilişkin imalatçının son geçici vergi beyanname döneminde çıkartılan birim maliyet cetvelinin verileceği ve bu cetvelin mükellefin tasdik anlaşması yaptığı YMM veya beyannamelerini imzalayan SMMM tarafından onaylanması gerektiği ifadelerine yer verilmiştir.

Bu çerçevede, başvuru sahibi tarafından aşırı düşük teklif açıklamasında;

a) Ø60’lık beton büz için sadece İstanbul Beton Boru ve Beton Elemanları San. Tic. Ltd. Şti. firması tarafından düzenlenmiş 27.10.2009 tarihli bir faturanın sunulduğu

b) Ø200 mm’lik drenaj borusu için sadece Kolsan İnşaat Oto. San. ve Tic. A.Ş. firması tarafından düzenlenmiş 27.10.2009 tarihli bir faturanın sunulduğu,****

c) Aynı şekilde beton bordürün maliyetini tevsik amacıyla da yalnızca Betonel Prefabrik A.Ş. firması tarafından 27.10.2009 tarihinde düzenlenmiş proforma faturanın sunulduğu görülmüştür. Nitekim bu durumun, başvuru sahibinin itirazen şikayet dilekçesinde, proforma fatura alışı yapılan firmaların bazılarının maliyetlerinin müşterileri olan firmaları tarafından bilinmesini istemediğinden ticari gizlilik çerçevesinde bu evraklarını vermelerinin mümkün olmadığını belirttikleri ifadeleriyle de kabullenildiği anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, başvuru sahibi tarafından aşırı düşük teklif açıklamasında, inceleme konusu ihalenin ana maliyet bileşenlerine ilişkin proforma faturanın sunulduğu ancak kamu ihale mevzuatı gereği bu proforma faturaların taşıması gereken şartları haiz olmadığı gibi proforma faturalara ek olarak sunulması gereken belgelerin de sunulmamış olduğu anlaşıldığından başvuru sahibinin bu yönüyle açıklamasının yeterli bulunmaması işleminde mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Öte yandan, başvuru sahibi tarafından demir ve çimento bileşenleri için Mehmet Ali Demir Ltd. Şti. firması tarafından, muhtelif ebatlarda inşaat demirinin 700 TL/ton ve şantiye teslimi çimentonun ise 82 TL/ton üzerinden temini taahhüdünü içeren 27.10.2009 tarihli proforma faturanın sunulduğu, buna ek olarak ortalama birim maliyetlerin belirtilmiş ve buna yönelik alış faturası örneğinin sunulmuş ve SMMM tarafından da onaylanmış olmasına rağmen Kamu İhale Genel Tebliğinin 45.1.6 (a) maddesinde öngörülen düzenlemenin aksine herhangi bir satış fatura örneğinin sunulmadığı da görülmüştür.****

Netice itibariyle, idarenin başvuru sahibinin, aşırı düşük teklif açıklamasının yeterli olmadığından bahisle teklifini reddetmesi işleminde kamu ihale mevzuatına aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18 inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır:

1. Eşit Muamele İlkesinin İhlal Edilip Edilmediği Yönünden;

İhale üzerinde bırakılan Aydın İnş. Taah. Tic. A.Ş. firması tarafından sunulan aşırı düşük teklif açıklamasında; teklif mektubu eki cetvelinde belirtilen iş kalemlerine ilişkin her bir poz için ayrı ayrı birim fiyat analizleri ile proforma faturalar ve yazılı tekliflerin aynı zamanda işin yapımında kullanılacak taş ocağı ile ilgili bilgilerin sunularak teklifinin bileşenleri ile ilgili ayrıntıların belgelendirildiği ifade edilmiştir.

Diğer taraftan, aşırı düşük teklif açıklamasının ekleri ayrıntısıyla incelendiğinde;

a) Demir ve nervürlü çelik bileşenlerinin maliyetini tevsik amacıyla Detaş Grup A.Ş. firmasından alınmış YMM onaylı ve nervürlü inşaat demirinin iş başı teslim fiyatını 673,73 TL/ton üzerinden verme taahhüdü içeren 23.10.2009 tarihli proforma faturanın sunulduğu,

Ancak, Detaş Grup A.Ş. tarafından sunulan söz konusu faturada birim maliyetin belirtilmesi veya malın son geçici vergi beyanname dönemine ait bir alış ve bir satış faturası örneğinin eklenmesi gibi şekli kriterleri taşımadığı, bu nedenle de Kamu İhale Genel Tebliğinin 45.1.6 (a) maddesinde malın maliyetinin proforma fatura ile tevsik edilmesi haline özgü şartları karşılayabilme imkanın bulunmadığı anlaşılmıştır.

b) Aynı zamanda ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından, inceleme konusu ihalenin ana bileşenlerinin maliyetini tevsik amacıyla sunulan faturaların birçoğunun (motorinin maliyetini tevsik amacıyla sunulan Selkay Gıda ve Petrol Ürn.Tic. Turz. Ltd. Şti. firmasınca düzenlenmiş faturalar, Ø200 mm tünel tipi borunun maliyetini tevsik amacıyla Kolsan İnş. Otom. San. ve Tic. A.Ş. firması tarafından düzenlemiş proforma fatura gibi) faks çıktısı olduğu görülmüştür.

Oysa Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 31 inci maddesinde, yapım ihalelerinde belgelerin sunuluş şeklinin sınırlı bir biçimde sayıldığı bu bağlamda bu Yönetmeliğin uygulanmasında idarelerin belgelerin aslını veya aslına uygunluğu noterce onaylı örneklerini isteyecekleri, bu kapsamda sunulan fatura örneklerinin de asıl olarak kabul edileceği hükme bağlanmıştır. Diğer taraftan, isteklilerin istenen belgelerin aslı yerine ihale veya son başvuru tarihinden önce idare tarafından “aslı idarece görülmüştür” veya bu anlama gelecek şerh düşülen suretlerini teklifleri kapsamında da sunabilmelerine olanak tanınmıştır.

Şu halde, anılan Yönetmelik hükmünde hiçbir süreç ayrımı yapılmaksızın “belge” kavramından söz edildiğinden bu hükmün aşırı düşük teklif açıklaması süreci içerisinde sunulan belgeler için de uygulanması gerektiği hususunda tereddüt bulunmamaktadır. Şikayete konu ihalede de, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından sunulan söz konusu faturaların, Yönetmeliğin 31 inci maddesinde hükme bağlanan belgelerin sunuluş şekilleri arasında sayılmayan bir usul olan faks çıktısı şeklinde sunulduğu dikkate alındığında bu yönüyle de aşırı düşük teklif açıklamasının yeterli olmadığı anlaşılmıştır.

Bu çerçevede, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından yapılan aşırı düşük teklif açıklamasının da Kamu İhale Genel Tebliğinin 45.1.6 maddesinde belirtilen kriterleri taşımadığı anlaşıldığından bu yönüyle açıklamasının idarece yeterli bulunması işleminde mevzuata uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin reddedilmesi ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Esasta
Oybirliği, gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.

EK GEREKÇE

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun;

__

“Temel ilkeler” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında, “ İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.”,

“yaklaşık maliyet” başlıklı 9 uncu maddesinde, “Mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesi yapılmadan önce idarece, her türlü fiyat araştırması yapılarak katma değer vergisi hariç olmak üzere yaklaşık maliyet belirlenir ve dayanaklarıyla birlikte bir hesap cetvelinde gösterilir…”, hükmü ile,__

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Yaklaşık maliyet” başlıklı 7 nci maddesinde ise,“ İhale yapılmadan önce idare tarafından, bu Yönetmelikte belirlenen esas ve usullere göre ihtiyaç konusu yapım işinin yaklaşık maliyeti tespit edilir.

__

İdareler, ihale konusu yapım işinin yaklaşık maliyetini dikkate alarak ihalenin eşik değerin altında kalıp kalmadığını belirler.

****

Yaklaşık maliyet, bu Yönetmelikte belirlenen esas ve usuller uyarınca ayrıntılı miktar ve fiyat araştırması yapılmak suretiyle gerçekçi biçimde tespit edilir ve dayanakları ile birlikte bir hesap cetvelinde gösterilir.

__

İdarelerce, ihale öncesi tespit edilen yaklaşık maliyet ilan edilmez ve isteklilere veya ihale süreci ile resmi ilişkisi olmayan diğer kişilere açıklanmaz.”,

hükmü yer almakta olup, ihale sürecinde idarece yapılacak işlemlerde ve değerlendirmelerde bu yaklaşık maliyet kullanılacaktır.

Yapılan inceleme sonucunda, idare tarafından ihaleye ilişkin yaklaşık maliyetin [m1] birim fiyatlar esas alınarak toplam 11.508.402,00 TL olarak belirlendiği, ihalenin 4.497.000,00 TL tutarında teklif veren istekli üzerinde bırakıldığı, ihaleye verilen en yüksek teklif tutarının da 4.939.051,00 TL olduğu, idarece hesaplanan yaklaşık maliyetin, söz konusu teklif tutarlarının iki katından dahi fazla olduğu göz önüne alındığında, idarece belirlenen yaklaşık maliyet tutarının gerçek piyasa fiyatları esas alınmak suretiyle hesaplanıp hesaplanmadığı hususunun incelenmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Yaklaşık maliyetin idarece hatalı hesaplanması durumunda, idarece yapılacak işlemlerin ve değerlendirmelerin de sağlıklı bir şekilde yapılması mümkün bulunmadığından, söz konusu yaklaşık maliyetin hatalı hesaplanıp hesaplanmadığı hususuna ilişkin olarak incelenmek ve gerekiyorsa soruşturulma yapılmak üzere konunun Karayolları Genel Müdürlüğüne bildirilmesinin uygun olacağı ek görüşüyle karara katılıyorum.

**Kazım ÖZKAN **

** Kurul Üyesi **

EK GEREKÇE

İncelemeye konu ihalede;

İhale ilan metninin 9. maddesinin; “… Teklif edilen fiyatlara ilişkin olarak idarenin tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına göre ihale dökümanı kapsamında verilen analiz formatına uygunanalizler sunulacaktır. …” şeklinde düzenlendiği belirlenmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10. maddesinin (b) bendinde, ihaleye katılacak isteklilerden, mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak istenebilecek bilgi ve belgeler 9 madde halinde belirtildikten sonra, ihale konusu işin niteliğine göre, belirtilen bilgi ve belgelerden hangilerinin yeterlik değerlendirmesinde kullanılacağı, ihale dokümanında ve ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilan veya davet belgelerinde belirtileceğinin hüküm altına alındığı; sayılan belgeler arasında “** analizlere** ” yer verilmediği anlaşılmıştır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 30. maddesinin 1. fıkrasının (ç) bendinde; “Yaklaşık maliyeti, eşik değerin onda birine eşit ve bu değerin üzerinde olan ihalelerde, idare tarafından isteklilerden aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi ile sözleşmenin uygulanması aşamasında kullanılmak üzere teklifleri ekinde;

_ 1) Anahtar teslimi götürü bedel işlerde, teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetveli,_

_ 2) Teklif birim fiyatlı işlerde; teklif edilen fiyatlara ilişkin olarak idarenin tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler,_

_ istenir. _

_ Teklifin aşırı düşük bulunması halinde ise, Kanunun 38 inci maddesi uyarınca yapılacak açıklamada, ayrıca bu analizlere dayanak teşkil eden bütün bilgi ve belgeler (proforma faturalar, malzemeye ilişkin teklif alma yazıları, yardımcı analizler ve buna benzer) sunulur.” _hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin 38. maddesinde; “ 38.1. Uygulama Yönetmeliğinin “İstenecek belgeler” başlıklı 30 uncu maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendi hükmü uyarınca,

a) Teklif birim fiyatlı işlerde; teklif edilecek birim fiyatlara ilişkin olarak idare tarafından, tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına, tarif ve içeriğine göre analizde yer almasını istediği “malzeme, işçilik, makine ve diğerleri (varsa; nakliyeler, inşaat yerindeki yükleme, boşaltma, yatay ve düşey taşımalar, zamlar vb.)” sadece girdi cinslerinin belirlendiği, analiz girdileri ile miktarlarının ve tutarlarının belirtilmediği,

b) Anahtar teslimi götürü bedel işlerde; idare tarafından teklif bedelini oluşturacak iş kalemleri ve/veya iş gruplarının yapım şartlarına bağlı kalınarak, her iş kalemi/iş grubunun içeriğine göre analizde yer almasını istediği “malzeme, işçilik, makine ve diğerleri (varsa; nakliyeler, inşaat yerindeki yükleme, boşaltma, yatay ve düşey taşımalar, zamlar vb.)” sadece girdi cinslerinin belirlendiği, analiz girdileri ile miktarlarının ve tutarlarının belirtilmediği,

(Ek-Y.2)’de yer alan örneğe uygun analiz formatının düzenlenerek ihale dokümanı kapsamında isteklilere verilmesi gerekmektedir. …” düzenlemesi yer almaktadır.

05.03.2009 tarihinde yürürlüğe giren Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ile yürürlükten kaldırılan, 11.09.2003 tarihli, 25226 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 34. maddesine 08.06.2004 tarih ve 25486 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yönetmelikle eklenen 3. fıkrasında yer alan “… isteklilerden teklifleri ekinde … ” sözcüklerinin iptali istemiyle açılan davada; Danıştay 13. Dairesinin 09.01.2009 tarih ve E:2006/731, K:2009/116 sayılı kararı ile, “… 4734 sayılı Yasa’nın ihaleye katılım kurallarını düzenleyen bölümünde yer alan 10. Maddesinin (h) fıkrası uyarınca isteklilerin, tekliflerinin ekinde istenilen belgeleri vermemeleri halinde, ihale dışı bırakılmaları sonucu doğuracağından, Yasa’da düzenlenmeyen bir belgenin, yönetmelik hükmü ile istenebilecek belgeler kapsamına dahil edilmesine hukuken olanak bulunmamaktadır. Bu itibarla teklifler değerlendirildikten sonra, ancak aşırı düşük tekliflerin varlığı halinde Yasa’nın 38. Maddesi uyarınca istenmesi mümkün olan analizlerin böyle bir durumun ortaya çıkıp çıkmayacağının belli olmadığı tekliflerin verilmesi aşamasında, bir ihaleye katılım şartı olarak istenilmesine olanak sağlayan Yönetmelik hükmünde yer alan “… isteklilerden tekliflerinin ekinde …” ibaresinde ve bu ibareye dayanılarak tesis edilen dava konusu işlemin 1. Maddesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır. …” gerekçesiyle anılan düzenlemenin iptaline karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138. maddesinde; “… Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez.” hükmü yer almakta olup, 2577 sayılı Kanun’un 28. maddesinin dördüncü fıkrasında da; “ Mahkeme kararlarının (otuz) gün içinde kamu görevlilerince kasten yerine getirilmemesi halinde ilgili, idare aleyhine dava açabileceği gibi, kararı yerine getirmeyen kamu görevlisi aleyhine de tazminat davası açılabilir.” hükmü yer almaktadır.

Anayasa’nın 138 ve 2577 sayılı Yasa’nın 28. Maddesi uyarınca yargı kararlarının, geciktirilmeksizin uygulanması gerektiği ve etkisiz kılacak düzenleme yapılamayacağı açıktır.

Öte yandan, Anayasa’nın 124. maddesi gereği Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzelkişilerinin, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak koşuluyla yönetmelikler çıkarabileceği açıktır. Yönetmelikler, yasa tekniğine uygun olmaması ve güçlükler bulunması nedeniyle yasal düzenlemelerde yer almayan ancak idarenin işleyişi ve kamu yararı için önceden belirlenmesi zorunlu bulunan teknik konu ve ayrıntıları yasal çerçeve içerisinde kalmak koşuluyla düzenleyebilir. Kamu idaresi tarafından görev alanına giren konularda yönetmelikler yapılırken dayanağı yasanın bütününe bağlı kalınması zorunlu olduğu gibi yasayı ve yasanın amacını aşar veya yasa konusu alanlara girer nitelikte düzenleme yapma olanağı da bulunmamaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda, 05.12.2008 tarih ve 27075 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 5812 sayılı Kanun’la yapılan değişiklik kapsamında da “ ihaleye katılımda yeterlik ” kriterlerini belirleyen 10. maddede “analizlerin de istenebileceğine” ilişkin bir düzenlemenin yer almadığı görülmektedir.

Bu nedenle, Yasa’da düzenlenmeyen bir belgenin Yönetmelik ve Tebliğ hükümleri ile istenebilecek belgeler kapsamına dahil edilmesine hukuken olanak bulunmamaktadır.

Anılan Kanun hükmü ve Danıştay Onüçüncü Dairesinin kararı birlikte değerlendirildiğinde, Kanun’da belirtilmeyen ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterlik kriterine ilişkin olarak Yönetmelik ve Tebliğle düzenleme yapılması mümkün olmadığından, teklifler değerlendirildikten sonra, ancak aşırı düşük tekliflerin varlığı halinde Yasanın 38. Maddesi uyarınca istenmesi mümkün olan analizlerin, böyle bir durumun ortaya çıkıp çıkmayacağının belli olmadığı, haliyle de ihale üzerinde kalanda belli olmadan, sözleşme aşamasındaki duruma ilişkin düzenleme yapılarak, teklif ekinde tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında, ihaleye katılım şartı olarak istenilmesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

4734 sayılı Kanunun 56. Maddesinin 2. Fıkrasında; “ Kurum itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler. İdare tarafından şikayet veya itirazen şikayet üzerine alınan ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılacak itirazen şikayet başvuruları ise idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı incelenir.” hükmü mevcuttur.

İnceleme kapsamındaki ihalede, ihale konusu işi oluşturan iş kalemlerine ilişkin analizlerin isteklilerden teklifleri ekinde istenmesi, 4734 sayılı Yasa’ya aykırılık oluşturmakta ise de, bu konuda idareye şikâyet başvurusunda bulunulmadığı anlaşıldığından, bu hukuki koşullar çerçevesinde; yazılı gerekçelerle “düzeltici işlem belirlenmesine” yönelik karara katılıyoruz.

** Adem KAMALI Erkan DEMİRTAŞ**

** Kurul Üyesi Kurul Üyesi**