KİK Kararı: 2010/UY.I-1438

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2010/036
Gündem No : 59
Karar Tarihi : 18.05.2010
Karar No : 2010/UY.I-1438
BAŞVURU SAHİBİ:
İssa Yapı İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti., Kayışdağı Cad. Metal İş Merkez K:5 D:43 No:31 Küçükbakkalköy/İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Erzincan İl Özel İdaresi Destek Hizmetleri Müdürlüğü, Gülabibey Mah.798 Sok. No:2 ERZİNCAN

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2010/10922 İhale Kayıt Numaralı "16 Derslikli Anadolu Lisesi Binası Yapım İşi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

20.04.2010 tarih ve I.Y.09.78.0253/2010-13E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Erzincan İl Özel İdaresi Destek Hizmetleri Müdürlüğü tarafından 07.03.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “16 Derslikli Anadolu Lisesi Binası Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak İssa Yapı İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 29.03.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 01.04.2010 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 08.04.2010 tarih ve 8260 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 08.04.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

Başvuruya konu ihalede, ihale dokümanı düzenlemelerine göre, 85 adet inşaat, 127 adet tesisat ve 90 adet elektrik tesisatı analizi olmak üzere toplam 302 adet analiz sunulmasının gerektiği, ihaleye ait zarf açma ve belge kontrol tutanağında görüldüğü üzere, Selkay İnş. Tic. Ltd. Şti.’nin 297 adet analiz sunduğu, eksik analiz sunmuş olan isteklinin 4734 sayılı Kanunun 37 nci maddesi uyarınca değerlendirme dışı bırakılması gerektiği,
İhale dokümanı düzenlemelerine göre, 85 adet inşaat, 127 adet tesisat ve 90 adet elektrik tesisatı analizi olmak üzere toplam 302 adet analiz sunulmasının gerektiği, ihaleye ait zarf açma ve belge kontrol tutanağında görüldüğü üzere Bozdağ İnş. Tic. Ltd. Şti.’nin 149 adet analiz sunduğu, eksik analiz sunmuş olan isteklinin 4734 sayılı Kanunun 37 nci maddesi uyarınca değerlendirme dışı bırakılması gerektiği,
İhale dokümanı düzenlemelerine göre, 85 adet inşaat, 127 adet tesisat ve 90 adet elektrik tesisatı analizi olmak üzere toplam 302 adet analiz sunulmasının gerektiği, ihaleye ait zarf açma ve belge kontrol tutanağında görüldüğü üzere İş Yapı İnş. San ve Tic. Ltd. Şti.’nin 289 adet analiz sunduğu, eksik analiz sunmuş olan isteklinin 4734 sayılı Kanunun 37 nci maddesi uyarınca değerlendirme dışı bırakılması gerektiği,

İddialarına yer verilmiştir.

A- Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İstenecek belgeler” başlıklı 30 uncu maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendinde; yaklaşık maliyeti, eşik değerin onda birine eşit ve bu değerin üzerinde olan ihalelerde, idare tarafından isteklilerden aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi ile sözleşmenin uygulanması aşamasında kullanılmak üzere teklifleri ekinde; anahtar teslimi götürü bedel işlerde, teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetveli isteneceği, teklifin aşırı düşük bulunması halinde ise Kanunun 38 inci maddesi uyarınca yapılacak açıklamada, ayrıca bu analizlere dayanak teşkil eden bütün bilgi ve belgelerin (proforma faturalar, malzemeye ilişkin teklif alma yazıları, yardımcı analizler ve buna benzer) sunulacağı hükme bağlanmıştır.

Anılan Yönetmelik hükmü çerçevesinde, ihale ilanının 9; idari şartnamenin ise 7.ğ maddesinde ihaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri kapsamında, isteklilerden teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına uygun analizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetveli sunulması gerektiği düzenlenmiştir.

Kamu İhale Genel Tebliğinin “Aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesinde ve sözleşmenin uygulanması aşamasında kullanılmak üzere tekliflerin ekinde analizlerin istenilmesi” başlıklı 38 inci maddesinde;

“…

38.3. İsteklilerin iş kalemleri/iş grupları için kamu kurum ve kuruluşlarınca belirlenerek yayımlanmış birim fiyatları teklif etmeleri ve söz konusu iş kalemleri/grupları için; hangi kamu kurum ve kuruluşunun birim fiyatını kullandıklarını, birim fiyat poz numarasını da yazmak suretiyle liste halinde belirterek teklifleri kapsamında sunmaları durumunda, analiz düzenlemeleri zorunlu değildir. Bu kapsamda; isteklilerin, kamu kurum ve kuruluşlarınca belirlenmiş “kar ve genel gider içermeyen birim fiyatların” üzerine, kendi belirledikleri “kar ve genel gideri” ilave ederek, yayımlanmış birim fiyatın üzerinde olmamak kaydıyla, birim fiyatlarını oluşturmaları durumunda da; hangi kamu kurum ve kuruluşunun “kar ve genel gider hariç birim fiyatını” kullandıklarını ve kendi belirledikleri “kar ve genel gider” tutarını yazmak suretiyle liste halinde belirterek teklifleri kapsamında sunmaları halinde, söz konusu iş kalemleri/iş grupları için analiz düzenlemeleri zorunlu değildir… İş kalemleri/grupları için, kamu kurum ve kuruluşlarınca belirlenerek yayımlanmış birim fiyatlar teklif edilmekle birlikte, yukarıda belirtildiği şekliyle listede belirtilmemesi durumunda, söz konusu iş kalemleri/grupları için analiz sunulması zorunludur.”

38.4. İsteklilerin, inşaat iş kalemleri/iş grupları dışında yer alan sıhhi tesisat, kalorifer tesisatı, müşterek tesisat, havalandırma, brülör, asansör, elektrik tesisatı vb. iş kalemleri/iş grupları için bu iş kalemi/iş gruplarına ait malzeme ve montaj bedelini gösterecek şekilde analiz sunmaları yeterli kabul edilecektir.

38.5. 4734 sayılı Kanunun 36 ncı maddesi uyarınca tekliflerin incelenmesinde; isteklilerin analizleri sunup sunmadıkları kontrol edilerek zarf açma ve belge kontrol tutanağının analizlere ilişkin hücresinde, analizlerin sunulup sunulmadığı, sunulmuş ise kaç adet analiz sayfası sunulduğu belirtilir.

_ 38.6. 4734 sayılı Kanunun 37 nci maddesi uyarınca tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında isteklilerin iş kalemleri/grupları için teklif ettikleri birim fiyatların her biri için analiz sunup sunmadıkları kontrol edilir. Analizleri sunmayan ya da eksik sunan istekliler değerlendirme dışı bırakılır. Bu aşamada sunulan analizlerin içeriğine ilişkin ayrıntılı inceleme yapılmaz.” açıklaması yer almaktadır._

İhale üzerinde bırakılan Selkay İnş. Nak. Turz. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin teklif dosyasının incelenmesi sonucunda; Kamu İhale Genel Tebliğinin yukarıda zikredilen maddesi uyarınca, bazı iş grupları/iş kalemleri açısından, Bayındırlık ve İskan Bakanlığınca belirlenmiş kar ve genel gider içermeyen 2009 yılı birim fiyatları üzerine kendi belirledikleri kar ve genel gideri ekleyerek birim fiyatların oluşturulduğu ve bu durumun bir liste halinde belirtildiği, bazı iş grupları/iş kalemleri açısından Bayındırlık ve İskan Bakanlığınca belirlenmiş kar ve genel gider içermeyen 2009 yılı birim fiyatlarının altında teklif verildiği, gerek ilgili Bakanlığın karsız birim fiyatlarının altında gerekse de üstünde belirlenen birim fiyatlar açısından ayrıca analizlerin de sunulduğu görülmüştür.

İlgili tarafından kar ve genel gider hariç 2009 yılı birim fiyatlarının altında veya kar ve genel gider dahil 2009 yılı birim fiyatlarının üstünde birim fiyat teklif edilen iş kalemleri açısından analiz sunulup sunulmadığı hususunun incelenmesi neticesinde;

- İsteklinin inşaat iş grubu hesap cetvelini oluşturan adı geçen 79 kalemin 78 adetine ait analiz ve alt analizler sunduğu, hesap cetvelinde sıra numarası 79 olarak gösterilen, MSB.805 poz no.lu “Paslanmaz Çelik İmalat Yapılması” kalemine ilişkin olarak, Milli Savunma Bakanlığının ilgili poza ait 2009 yılı birim fiyatının kullanıldığının belirtilerek 17,62 TL birim fiyat teklif edildiği ve analiz sunulmadığı, ancak MSB’nin adı geçen poza ilişkin 2009 yılı birim fiyatının 17,61 TL olduğu görüldüğünden, ilgili Bakanlığın belirlemiş olduğu birim fiyattan daha yüksek bir fiyat teklif edilen bu kaleme ilişkin analiz sunulması gerektiği,

- Elektrik tesisatı iş grubuna ait teklif cetvelinde 90 kaleme yer verildiği, bir iş kalemi hariç diğer iş kalemlerine ait analizlerin sunulmuş olduğu, teklif kapsamında analizi sunulmayan kalemin 904.203 poz no.lu “4 duraklı 0,63/0,15 m/sn çift hızlı 630 kg 1. sınıf asansör” kalemi olduğu, bu poza ilişkin olarak Bayındırlık ve İskan Bakanlığının 2009 yılı birim fiyatının kullanıldığı belirtilerek 39.170,00 TL teklif edildiği, ilgili poza ilişkin anılan Bakanlığın 2010 ve 2009 birim fiyatlarının bulunmadığı, 2008 yılı birim fiyatının ise 36.100,00 TL olduğu, bu durumda kamu kurumlarınca yayımlanmış güncel birim fiyatı bulunmayan söz konusu kaleme ilişkin analiz sunulması gerektiği,

- Bunların dışında, kalorifer tesisatı, sıhhi tesisat, havalandırma tesisatı ve müşterek tesisat iş gruplarında yer alan iş kalemlerine ilişkin analizlerin eksiksiz olarak sunulmuş olduğu,

Tespit edilmiştir.

Yapılan bu tespitler neticesinde, adı geçen isteklinin teklifinin, ihale dokümanında belirlenen her iş kalemi/grubu için teklif edilen birim fiyatların her biri için analiz sunulması kriterini karşılamadığı anlaşılmıştır.

Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

Bozdağ İnş. Danş. Turz. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin teklif dosyasının incelenmesi neticesinde; iş gruplarına ilişkin olarak (inşaat iş grubunda yer verilen 75 iş kalemi ile elektrik tesisatı iş grubunda yer verilen 7 iş kalemi haricinde) Bayındırlık ve İskan Bakanlığınca belirlenmiş kar ve genel gider içermeyen 2009 yılı birim fiyatları üzerine kendi belirledikleri kar ve genel gideri ekleyerek birim fiyatların oluşturulduğu ve bu durumun bir liste halinde belirtildiği, diğer taraftan bazı iş kalemleri için analizlerin de sunulduğu görülmüştür.

İlgili tarafından, teklif bedelini oluşturan tüm iş grupları/iş kalemleri açısından analiz sunulup sunulmadığı yönünde yapılan inceleme sonucunda;

a) İsteklinin inşaat iş grubuna ilişkin olarak hesap cetvelinde 85 kaleme yer verdiği, bu 85 kalem içerisinde yer alan;

- “18.211/3 (42x33cm) ebadında perlit esaslı renksiz beton kiremitle çatı örtüsü yapılması”,

- “18.460/1 Ø 150 mm çapında spiral sarımlı pvc esaslı borularının temini ve yerine döşenmesi (drenaj, yağmur suyu ve kanalizasyon için)”,

“25.116/A4 2 mm kalınlıkta PVC esaslı yer döşeme malzemeleri ile döşeme kaplaması yapılması.(kamu kurum ve kuruluşlarının (hastaneler hariç) makam, personel odaları, misafirhane ve kreşleri vb) (heterojen) (Üst tabaka kalınlığı min.055mm saf PVC )(Grup T)” ,

- “A04 Gömme silindirli iç ve dış kapı kilidinin yerine takılması (Geniş ve dar tip)” ,

- “A08 Kapı kolu ve aynalarının yerine takılması (Kromajlı)”,

- “A10 Menteşenin yerine takılması”,

- “A13 Stopun yerine takılması (Nikelajlı)”,

- “B03 Vasistas takımının yerine takılması (Çelik makas, kromaj kol tutanak)”,

- “B16 Menteşenin yerine takılması”,

- “C03 İspanyolet takımının yerine takılması (kol dahil) 180 cm.’den büyük, 4 kavramalı” kalemlerine ilişkin olarak analiz sunulmadığı, ancak ilgili pozlara teklif edilen birim fiyatların, Bayındırlık ve İskan Bakanlığının o pozlara ait kar ve genel gider hariç birim fiyatları ile kar ve genel gider dahil birim fiyatları arasında olduğu, bu nedenle bu pozlara ilişkin analiz düzenlenmesinin zorunlu olmadığı,

b) Elektrik tesisatı iş grubuna ilişkin hesap cetvelinde 90 kaleme yer verdiği, bu iş kalemlerinden; özel 1, özel 2, 904.203, 923.400, 921.502, 921.402, 917.101 pozlarına ait toplam 7 adet analiz sunulmuş olduğu, geri kalan iş kalemleri açısından analizlerin sunulmamış olduğu ancak teklif edilen birim fiyatların, Bayındırlık ve İskan Bakanlığının o pozlara ait kar ve genel gider hariç birim fiyatları ile kar ve genel gider dahil birim fiyatları arasında olduğu, bu nedenle bu pozlara ilişkin analiz düzenlenmesinin zorunlu olmadığı,

c) Kalorifer tesisatı, sıhhi tesisat, havalandırma tesisatı ve müşterek tesisat iş gruplarına ilişkin olarak teklif dosyası kapsamında analiz sunulmamış olduğu ve yine bu iş gruplarında yer alan iş kalemlerine yönelik birim fiyat tekliflerinin, Bayındırlık ve İskan Bakanlığının o pozlara ait kar ve genel gider hariç birim fiyatları ile kar ve genel gider dahil birim fiyatları arasında olduğu, bu nedenle bu pozlara ilişkin analiz düzenlenmesinin zorunlu olmadığı,

Tespit edilmiştir.

Sonuç olarak, Bozdağ İnş. Danş. Turz. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından, Kamu İhale Genel Tebliğinin yukarıda zikredilen 38.3 üncü maddesi uyarınca, eksik analiz sunulduğu tespit edilen iş kalemleri açısından, kamu kurum ve kuruluşlarınca belirlenmiş “kar ve genel gider içermeyen birim fiyatların” üzerine, kendi belirlediği “kar ve genel gideri” ilave edilerek, yayımlanmış birim fiyatın üzerinde olmamak kaydıyla, birim fiyatlarının oluşturulmuş olduğu anlaşıldığından, adı geçen kalemlere ilişkin analiz düzenlenmesi zorunluluğu bulunmamaktadır. Bu nedenle başvuru sahibinin ikinci iddiası yerinde görülmemiştir.

Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak:

İşyapı Makine İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin sunmuş olduğu analizlerin incelenmesi sonucunda; inşaat iş grubuna ilişkin “78”, sıhhi tesisat iş grubuna ilişkin “37”, kalorifer tesisatı iş grubuna ilişkin “22”, müşterek tesisat iş grubuna ilişkin “50”, havalandırma tesisatı iş grubuna ilişkin “13” ve elektrik tesisatı iş grubuna ilişkin “90” adet olmak üzere toplam 290 adet analizin sunulmuş olduğu, bu yönüyle tesisat iş gruplarına ait analizlerin eksiksiz olduğu, inşaat iş grubuna ilişkin hesap cetvelinde fiyatlandırılan;

- “A04 Gömme silindirli iç ve dış kapı kilidinin yerine takılması (Geniş ve dar tip)”,

- “A08 Kapı kolu ve aynalarının yerine takılması (Kromajlı)”,

- “A10 Menteşenin yerine takılması”,

- “A13 Stopun yerine takılması (Nikelajlı)”,

- “B03 Vasistas takımının yerine takılması (Çelik makas, kromaj kol tutanak)”,

- “B16 Menteşenin yerine takılması”,

- “C03 İspanyolet takımının yerine takılması (kol dahil) 180 cm.’den büyük, 4 kavramalı”

Kalemlerine ilişkin analizlerin ise teklif kapsamında yer almadığı, ancak ilgili pozlara teklif edilen birim fiyatların Bayındırlık ve İskan Bakanlığının o pozlara ait kar ve genel gider hariç birim fiyatları ile kar ve genel gider dahil birim fiyatları arasında olduğu, bu nedenle bu pozlara ilişkin analiz düzenlenmesinin zorunlu olmadığı tespit edilmiştir. Bu nedenle başvuru sahibinin üçüncü iddiası yerinde görülmemiştir.

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18 inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır:

Anke İnş. Elkt. Tekstil Tur. ve Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin teklifinin, tesisat kalemlerine ilişkin analizlerde ve teklif cetvelinde yer verilen fiyatların birbirleri ile uyumlu olmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı görülmüştür.

_ “…38.5. 4734 sayılı Kanunun 36 ncı maddesi uyarınca tekliflerin incelenmesinde; isteklilerin analizleri sunup sunmadıkları kontrol edilerek zarf açma ve belge kontrol tutanağının analizlere ilişkin hücresinde, analizlerin sunulup sunulmadığı, sunulmuş ise kaç adet analiz sayfası sunulduğu belirtilir. _

_ 38.7. Teklifi aşırı düşük bulunarak sorgulamaya tabi tutulan ve teklifine ilişkin açıklamada bulunan isteklilerin analizleri ayrıntılı olarak incelenecek olup; sunduğu analizler, ihale dokümanı kapsamındaki analiz formatına, birim fiyat tariflerine, idarece tanımlanan yapım şartlarına veya teknik şartnameye uygun olmayan, analiz girdilerindeki miktarlar ile fiyatların çarpımı sonucunda bulunan tutarları teklif birim fiyatlarla veya teklif fiyatlarla uyumlu olmayan isteklilere ait teklifler değerlendirme dışı bırakılacaktır. Aşırı düşük sınır değerin altında kalan isteklilerin analizleri üzerinde yapılan ayrıntılı incelemede; çarpım ve toplamlarda aritmetik hata bulunması durumunda, analiz girdilerine ait fiyatlar esas alınarak, aritmetik hatalar ihale komisyonu tarafından re’sen düzeltilir. Bu şekilde düzeltilmiş analiz fiyatı, teklif fiyatı ile uyumlu olmayan istekliler değerlendirme dışı bırakılır.” _açıklaması yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliğinde yer alan açıklamalar dikkate alındığında; idarece, tekliflerin değerlendirmesi aşamasında isteklilerce sunulan analizlerin içeriğine ilişkin bir değerlendirme yapılmayacağı, sadece isteklilerin iş kalemleri/grupları için teklif ettikleri birim fiyatların her biri için analiz sunup sunmadıklarının kontrol edileceği ve analizleri sunmayan ya da eksik sunan isteklilerin değerlendirme dışı bırakılacağı, aşırı düşük teklif sorgulaması aşamasında ise; teklifi aşırı düşük bulunarak sorgulamaya tabi tutulan ve teklifine ilişkin açıklamada bulunan isteklilerin analizlerinin ayrıntılı olarak inceleneceği, sunduğu analizler, ihale dokümanı kapsamındaki analiz formatına, birim fiyat tariflerine, idarece tanımlanan yapım şartlarına veya teknik şartnameye uygun olmayan, analiz girdilerindeki miktarlar ile fiyatların çarpımı sonucunda bulunan tutarları teklif birim fiyatlarla veya teklif fiyatlarla uyumlu olmayan isteklilere ait tekliflerin değerlendirme dışı bırakılacağı anlaşılmaktadır. Bu nedenle adı geçen isteklinin sunmuş olduğu analizlerin içeriğine ilişkin inceleme yapılarak, teklifinin Kanunun 37 nci madde hükmü uyarınca değerlendirme dışı bırakılması yönündeki işlem yerinde bulunmamıştır.

Ancak, isteklinin sunmuş olduğu analizlerin incelenmesi neticesinde, inşaat iş grubuna ilişkin hesap cetvelinde fiyatlandırılan;

- “A04 Gömme silindirli iç ve dış kapı kilidinin yerine takılması (Geniş ve dar tip)” ,

- “A08 Kapı kolu ve aynalarının yerine takılması (Kromajlı)”,

- “A10 Menteşenin yerine takılması”,

- “A13 Stopun yerine takılması (Nikelajlı)”,

- “B03 Vasistas takımının yerine takılması (Çelik makas, kromaj kol tutanak)”,

- “B16 Menteşenin yerine takılması”,

- “C03 İspanyolet takımının yerine takılması (kol dahil) 180 cm.’den büyük, 4 kavramalı”,

Kalemlerine ilişkin olarak analiz sunulmadığı ve ilgili pozlara teklif edilen birim fiyatların, Bayındırlık ve İskan Bakanlığının o poza ait kar ve genel gider hariç birim fiyatlarının altında olduğu görülmüş olup, adı geçen isteklinin teklifinin, ihale dokümanında belirlenen her iş kalemi/grubu için teklif edilen birim fiyatların her biri için analiz sunulması kriterini karşılamadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılması gerekeceğinden, tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında analiz içeriğine ilişkin inceleme yapılarak isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması yönündeki işlemin esasa etkili olmadığı anlaşılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, Selkay İnş. Nak. Turz. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İstenecek belgeler” başlıklı 30 uncu maddesinde;

“Yaklaşık maliyeti, eşik değerin onda birine eşit ve bu değerin üzerinde olan ihalelerde, idare tarafından isteklilerden aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi ile sözleşmenin uygulanması aşamasında kullanılmak üzere teklifleri ekinde;

1) Anahtar teslimi götürü bedel işlerde, teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetveli,

2) Teklif birim fiyatlı işlerde; teklif edilen fiyatlara ilişkin olarak idarenin tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler istenir. Teklifin aşırı düşük bulunması halinde ise Kanunun 38 inci maddesi uyarınca yapılacak açıklamada, ayrıca bu analizlere dayanak teşkil eden bütün bilgi ve belgeler (proforma faturalar, malzemeye ilişkin teklif alma yazıları, yardımcı analizler ve buna benzer) sunulur.” hükmü,

“38.1. Uygulama Yönetmeliğinin “İstenecek belgeler” başlıklı 30 uncu maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendi hükmü uyarınca,

a) Teklif birim fiyatlı işlerde; teklif edilecek birim fiyatlara ilişkin olarak idare tarafından, tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına, tarif ve içeriğine göre analizde yer almasını istediği “malzeme, işçilik, makine ve diğerleri (varsa; nakliyeler, inşaat yerindeki yükleme, boşaltma, yatay ve düşey taşımalar, zamlar vb.)” sadece girdi cinslerinin belirlendiği, analiz girdileri ile miktarlarının ve tutarlarının belirtilmediği,

b) Anahtar teslimi götürü bedel işlerde; idare tarafından teklif bedelini oluşturacak iş kalemleri ve/veya iş gruplarının yapım şartlarına bağlı kalınarak, her iş kalemi/iş grubunun içeriğine göre analizde yer almasını istediği “malzeme, işçilik, makine ve diğerleri (varsa; nakliyeler, inşaat yerindeki yükleme, boşaltma, yatay ve düşey taşımalar, zamlar vb.)” sadece girdi cinslerinin belirlendiği, analiz girdileri ile miktarlarının ve tutarlarının belirtilmediği,

(Ek-Y.2)’de yer alan örneğe uygun analiz formatının düzenlenerek ihale dokümanı kapsamında isteklilere verilmesi gerekmektedir.

38.2. İdare tarafından bütün iş kalemleri/iş grupları için tek bir analiz formatı düzenlenebileceği gibi, iş kalemleri/iş gruplarının yapım şartlarına göre birden fazla analiz formatı da düzenlenebilir. Ancak bu durumda, idare ihale dokümanında hangi analiz formatının hangi iş kalemleri/iş grupları için kullanılacağını belirtmek zorundadır.

38.9. Analizler ile yardımcı ve/veya alt analizlerde, Bayındırlık ve İskan Bakanlığı tarafından belirlenerek yayımlanmış rayiçleri kullanan ve söz konusu rayiçleri poz numaraları da belirterek liste halinde sunan isteklilerin, söz konusu rayiçlere ilişkin olarak (45.1.6) maddesinde belirtildiği şekilde, proforma fatura, teklif alma yazısı ve buna benzer belgeleri sunmalarına gerek bulunmamaktadır.

_ 38.10. (38.3) maddesinde belirtilen şekilde kamu kurum ve kuruluşları tarafından yayımlanan birim fiyatları teklif eden isteklilerin, söz konusu birim fiyatları oluşturan girdilerin rayiçlerine ilişkin olarak (45.1.6) maddesinde belirtildiği şekilde, proforma fatura, teklif alma yazısı ve buna benzer belgeleri sunmalarına gerek bulunmamaktadır.” _açıklamaları yer almaktadır.

Yukarıda yer verilen mevzuat düzenlemeleri uyarınca, inceleme konusu ihalede isteklilerce, teklif bedellerini oluşturan tüm iş kalemleri açısından analiz düzenlenmesi ve bu analizlerin teklifleri ekinde sunulması zorunluluğu bulunmaktadır. Ancak Kamu İhale Genel Tebliğinin 38.3 üncü maddesinde düzenlenen şartların gerçekleşmesi durumunda, tüm iş kalemleri açısından analiz sunulması gerekliliği ortadan kalkmaktadır.

Bayındırlık ve İskan Bakanlığının 2009 yılı birim fiyatları 01.01.2009 - 31.12.2009 dönemini kapsamaktadır. Kamu İhale Genel Tebliğinde yer alan ve hangi hallerde analiz düzenlemesi zorunluluğunun ortadan kalktığını belirten 38.3 üncü maddede; “…kamu kurum ve kuruluşlarınca belirlenerek yayımlanmış birim fiyatları teklif etmeleri durumunda…” ifadesine yer verilmiştir. İnceleme konusu ihale 07.03.2010 tarihinde gerçekleştirildiğinden, isteklilerin ancak ihale tarihinin içinde bulunduğu yıla ilişkin, 01.03.2010 tarihinde yayımlanmış olan, 2010 yılı birim fiyatlarını kullanmaları durumunda analiz düzenleme zorunluluğu ortadan kalkabilmektedir. Bu nedenle, ihale tarihi itibariyle içinde bulunulan yılın birim fiyatlarının ilgili Bakanlık tarafından yayımlanmış olması durumunda, bu güncel birim fiyatların kullanılması zorunluluk arz etmektedir. Aksi halde, hem 2009 yılı hem de 2010 yılı birim fiyatlarını kullanan isteklilerin analiz düzenleme yükümlülüğünün bulunmaması sonucu ortaya çıkmakta, hangi yılın birim fiyatları daha düşük ise, o yılın birim fiyatlarını kullanan istekliler, teklif fiyatlarının düşük çıkması suretiyle kendilerine avantaj sağlayabilmektedirler.

İhalenin yapıldığı yıl birim fiyatları ile isteklilerin tekliflerini sunarken kullandıkları yıl birim fiyatlarının farklı olmasının diğer bir sakıncası ise kendini fiyat farkı verilmesi ve yeni fiyat oluşturulması hususlarının ortaya çıkması durumunda göstermekte ve bu husus da sözleşmenin uygulanması aşamasında sorunlara sebep olma riskini beraberinde getirmektedir.

İhale tarihi itibariyle yayımlanmış güncel birim fiyatların bulunmaması halinde ise, bir önceki yıl birim fiyatlarının kullanılması isteklileri analiz düzenleme yükümlülüğünden kurtaramayacaktır. Zira Kamu İhale Genel Tebliğinde açıklanan husus istisnai bir durumdur ve bu istisnai durumun şartları oluşmamış ise, asıl kural olan, teklif bedelini oluşturan her bir iş kalemi açısından analiz düzenlenmesi zorunluluğu geçerliliğini devam ettirmektedir. Söz konusu durumda, istekliler tekliflerini bir önceki yılın birim fiyatlarını esas alarak hazırlayabilme imkanına sahip bulunmaktadırlar ancak bu fiyatların kullanılmış olması halinde ayrıca teklif bedelini oluşturan her bir iş kalemine ait analizleri de teklifleriyle beraber idareye sunmaları gerekmektedir.

Başvuruya konu ihalede, Bozdağ İnş. Danş. Turz. San. ve Tic. Ltd. Şti. ve İşyapı Makine İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. unvanlı isteklilerin teklif bedellerini oluşturan her iş kalemi açısından analiz düzenlemedikleri, itirazen şikayet başvurusunu sonuçlandıran Kamu İhale Kurulu kararında, Kamu İhale Genel Tebliği açıklamaları uyarınca, adı geçen isteklilerce Bayındırlık ve İskan Bakanlığı tarafından belirlenen 2009 yılı birim fiyatlarının kullanıldığının belirtilerek bu kalemlere ilişkin analiz sunulmasının gerekliliğinin bulunmadığı yönünde karar alındığı anlaşılmıştır.

Yukarıda açıklanan gerekçelerle, adı geçen her iki isteklinin, ihale dokümanında belirlenen her iş kalemi/grubu için teklif edilen birim fiyatların her biri için analiz sunulması kriterini karşılamadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılması gerektiği düşüncemle çoğunluk görüşüne katılmıyorum.

Abdullah DÜNDAR

** Kurul Üyesi**

EK GEREKÇE

İncelemeye konu ihalede;

İhale ilan metninin 9. maddesinin; “… Teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına göre ihale dökümanı kapsamında verilen analiz formatına uygunanalizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetveli sunulacaktır. …” şeklinde düzenlendiği belirlenmiştir.

İdari şartnamenin 7.1 (ğ) maddesinde; teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına uygun analizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetveli istenilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10. maddesinin (b) bendinde, ihaleye katılacak isteklilerden, mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak istenebilecek bilgi ve belgeler 9 madde halinde belirtildikten sonra, ihale konusu işin niteliğine göre, belirtilen bilgi ve belgelerden hangilerinin yeterlik değerlendirmesinde kullanılacağı, ihale dokümanında ve ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilan veya davet belgelerinde belirtileceğinin hüküm altına alındığı; sayılan belgeler arasında “** analizlere** ” yer verilmediği anlaşılmıştır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 30. maddesinin 1. fıkrasının (ç) bendinde; “Yaklaşık maliyeti, eşik değerin onda birine eşit ve bu değerin üzerinde olan ihalelerde, idare tarafından isteklilerden aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi ile sözleşmenin uygulanması aşamasında kullanılmak üzere teklifleri ekinde;

_ 1) Anahtar teslimi götürü bedel işlerde, teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetveli,_

_ 2) Teklif birim fiyatlı işlerde; teklif edilen fiyatlara ilişkin olarak idarenin tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler,_

_ istenir. _

_ Teklifin aşırı düşük bulunması halinde ise, Kanunun 38 inci maddesi uyarınca yapılacak açıklamada, ayrıca bu analizlere dayanak teşkil eden bütün bilgi ve belgeler (proforma faturalar, malzemeye ilişkin teklif alma yazıları, yardımcı analizler ve buna benzer) sunulur.” _hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin 38. maddesinde; “ 38.1. Uygulama Yönetmeliğinin “İstenecek belgeler” başlıklı 30 uncu maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendi hükmü uyarınca,

(Ek-Y.2)’de yer alan örneğe uygun analiz formatının düzenlenerek ihale dokümanı kapsamında isteklilere verilmesi gerekmektedir. …” düzenlemesi yer almaktadır.

05.03.2009 tarihinde yürürlüğe giren Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ile yürürlükten kaldırılan, 11.09.2003 tarihli, 25226 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 34. maddesine 08.06.2004 tarih ve 25486 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yönetmelikle eklenen 3. fıkrasında yer alan “… isteklilerden teklifleri ekinde … ” sözcüklerinin iptali istemiyle açılan davada; Danıştay 13. Dairesinin 09.01.2009 tarih ve E:2006/731, K:2009/116 sayılı kararı ile, “… 4734 sayılı Yasa’nın ihaleye katılım kurallarını düzenleyen bölümünde yer alan 10. Maddesinin (h) fıkrası uyarınca isteklilerin, tekliflerinin ekinde istenilen belgeleri vermemeleri halinde, ihale dışı bırakılmaları sonucu doğuracağından, Yasa’da düzenlenmeyen bir belgenin, yönetmelik hükmü ile istenebilecek belgeler kapsamına dahil edilmesine hukuken olanak bulunmamaktadır. Bu itibarla teklifler değerlendirildikten sonra, ancak aşırı düşük tekliflerin varlığı halinde Yasa’nın 38. Maddesi uyarınca istenmesi mümkün olan analizlerin böyle bir durumun ortaya çıkıp çıkmayacağının belli olmadığı tekliflerin verilmesi aşamasında, bir ihaleye katılım şartı olarak istenilmesine olanak sağlayan Yönetmelik hükmünde yer alan “… isteklilerden tekliflerinin ekinde …” ibaresinde ve bu ibareye dayanılarak tesis edilen dava konusu işlemin 1. Maddesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır. …” gerekçesiyle anılan düzenlemenin iptaline karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138. maddesinde; “… Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez.” hükmü yer almakta olup, 2577 sayılı Kanun’un 28. maddesinin dördüncü fıkrasında da; “ Mahkeme kararlarının (otuz) gün içinde kamu görevlilerince kasten yerine getirilmemesi halinde ilgili, idare aleyhine dava açabileceği gibi, kararı yerine getirmeyen kamu görevlisi aleyhine de tazminat davası açılabilir.” hükmü yer almaktadır.

Anayasa’nın 138 ve 2577 sayılı Yasa’nın 28. Maddesi uyarınca yargı kararlarının, geciktirilmeksizin uygulanması gerektiği ve etkisiz kılacak düzenleme yapılamayacağı açıktır.

Öte yandan, Anayasa’nın 124. maddesi gereği Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzelkişilerinin, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak koşuluyla yönetmelikler çıkarabileceği açıktır. Yönetmelikler, yasa tekniğine uygun olmaması ve güçlükler bulunması nedeniyle yasal düzenlemelerde yer almayan ancak idarenin işleyişi ve kamu yararı için önceden belirlenmesi zorunlu bulunan teknik konu ve ayrıntıları yasal çerçeve içerisinde kalmak koşuluyla düzenleyebilir. Kamu idaresi tarafından görev alanına giren konularda yönetmelikler yapılırken dayanağı yasanın bütününe bağlı kalınması zorunlu olduğu gibi yasayı ve yasanın amacını aşar veya yasa konusu alanlara girer nitelikte düzenleme yapma olanağı da bulunmamaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda, 05.12.2008 tarih ve 27075 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 5812 sayılı Kanun’la yapılan değişiklik kapsamında da “ ihaleye katılımda yeterlik ” kriterlerini belirleyen 10. maddede “analizlerin de istenebileceğine” ilişkin bir düzenlemenin yer almadığı görülmektedir.

Bu nedenle, Yasa’da düzenlenmeyen bir belgenin Yönetmelik ve Tebliğ hükümleri ile istenebilecek belgeler kapsamına dahil edilmesine hukuken olanak bulunmamaktadır.

Anılan Kanun hükmü ve Danıştay Onüçüncü Dairesinin kararı birlikte değerlendirildiğinde, Kanun’da belirtilmeyen ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterlik kriterine ilişkin olarak Yönetmelik ve Tebliğle düzenleme yapılması mümkün olmadığından, teklifler değerlendirildikten sonra, ancak aşırı düşük tekliflerin varlığı halinde Yasanın 38. Maddesi uyarınca istenmesi mümkün olan analizlerin, böyle bir durumun ortaya çıkıp çıkmayacağının belli olmadığı, haliyle de ihale üzerinde kalanda belli olmadan, sözleşme aşamasındaki duruma ilişkin düzenleme yapılarak, teklif ekinde tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında, ihaleye katılım şartı olarak istenilmesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

Diğer taraftan, anılan Yönetmelik hükmü uyarınca, istekliler tarafından idarece istenilen analiz formatına uygun analiz sunamayan isteklilerin teklifleri değerlendirme dışı bırakılacağından, geçerli teklif sayısı dikkate alınarak sınır değer tespiti yapılacak olup, teklif ekinde analiz sunmayan ya da eksik analiz sunan isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı kalması sonucunda aşırı düşük teklif sorgulamasına esas teşkil eden sınır değer değişecektir. Bir diğer husus ise, analizlerin sunulup sunulmadığına ilişkin tespit yapıldıktan sonra, analizlerin tam olarak sunulmuş olmasına rağmen, aşırı düşük teklif sınır değer tespiti yapılmadan analizlerin içerik denetimi yapılarak uygun olmayan analiz olması durumunda tekliflerin değerlendirilme dışı bırakılması sonucunda da geçerli teklif sayısı değişeceğinden aşırı düşük teklif sorgulamasına esas teşkil edecek sınır değer de değişecektir.

Bu itibarla, tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında bir yeterlik ölçütü olarak analizlerin istenmesi, belki de sınır değerin üzerinde olacağı için aşırı düşük teklif sorgulamasına tâbi tutulmayacak bir isteklinin değerlendirme dışı kalmasına yol açabileceği gibi, bu isteklinin de değerlendirme dışı kalmasının sınır değeri değiştireceği ve ihalenin sonucuna esaslı etki edeceği açıktır.

4734 sayılı Kanunun 56. Maddesinin 2. Fıkrasında; “ Kurum itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler. İdare tarafından şikayet veya itirazen şikayet üzerine alınan ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılacak itirazen şikayet başvuruları ise idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı incelenir.” hükmü mevcuttur.

Ancak, hukuka aykırılığın saptanması durumunda idare görevlilerinin yetkileri ile yargıçların yetkilerinin sınırlarının aynı olmadığı da izahtan varestedir.

İnceleme kapsamındaki ihalede, ihale konusu işi oluşturan iş kalemlerine ilişkin analizlerin isteklilerden teklifleri ekinde istenmesi 4734 sayılı Yasa’ya aykırılık oluşturmakta ise de, bu konuda idareye şikâyet başvurusunda bulunulmadığı anlaşıldığından, bu hukuki koşullar çerçevesinde; yazılı gerekçelerle “düzeltici işlem belirlenmesine” yönelik karara katılıyoruz.

** Adem KAMALI Erkan DEMİRTAŞ**

** Kurul Üyesi Kurul Üyesi**

KİK Kararı: 2010/UY.I-1438

Hukuk Asistanı ile Kararları Analiz Edin

Karar Bilgileri

10 Milyon+ Karar Arasında Arayın

Profesyonel Hukuk AraçlarınaHemen Erişin