KİK Kararı: 2010/UY.I-1303

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2010/033
Gündem No : 5
Karar Tarihi : 11.05.2010
Karar No : 2010/UY.I-1303
BAŞVURU SAHİBİ:
Bozdağ İnşaat Danışmanlık Turz. San. Tic. Ltd. Şti., Yeni Mahalle Yavuz Selim Cad. No: 2 BİNGÖL

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Erzincan İl Özel İdaresi Destek Hizmetleri Müdürlüğü, Gülabibey Mah. 798. Sokak. No:2 ERZİNCAN

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2010/11998 İhale Kayıt Numaralı "Erzincan Üzümlü Devlet Hastanesi Ek Bina Yapım İnşaatı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

07.05.2010 tarih ve I.Y.08.46.G027/2010-16E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Erzincan İl Özel İdaresi Destek Hizmetleri Müdürlüğü tarafından 04.03.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Erzincan Üzümlü Devlet Hastanesi Ek Bina Yapım İnşaatı” ihalesine ilişkin olarak Bozdağ İnşaat Danışmanlık Turz. San. Tic. Ltd. Şti.’nin 23.03.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 25.03.2010 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 29.03.2010 tarih ve 7250 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 29.03.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; Kamu İhale Genel Tebliğinin “Aşırı Düşük Tekliflerin Değerlendirilmesinde ve Sözleşmenin Uygulanması Aşamasında Kullanılmak Üzere Tekliflerin Ekinde Analizlerin İstenilmesi” başlıklı 38 inci maddesinin 38.7 nci alt maddesindeki; “ Teklifi aşırı düşük bulunarak sorgulamaya tabi tutulan ve teklifine ilişkin açıklamada bulunan isteklilerin analizleri ayrıntılı olarak incelenecek olup; sunduğu analizler, ihale dokümanı kapsamındaki analiz formatına, birim fiyat tariflerine, idarece tanımlanan yapım şartlarına veya teknik şartnameye uygun olmayan, analiz girdilerindeki miktarlar ile fiyatların çarpımı sonucunda bulunan tutarları teklif birim fiyatlarla veya teklif fiyatlarla uyumlu olmayan isteklilere ait teklifler değerlendirme dışı bırakılacaktır.”, 38.8 inci alt maddesindeki; “ İsteklilerin 4734 sayılı Kanunun 38 inci maddesi uyarınca yapacakları açıklamada; (45.1.6) maddesinde belirtildiği üzere, analiz bileşenlerine dayanak teşkil eden proforma faturaları, teklif alma yazıları, idarece istenmesi durumunda yardımcı ve/veya alt analizler ve buna benzer bütün bilgi ve belgeleri sunmaları gerekmektedir.”, 45.1.6 (a) alt maddesindeki; “ İstekliler tarafından proforma faturalarla açıklama yapılması durumunda; proforma faturada proforma fatura içeriği mala ilişkin olarak mükellefin son geçici vergi beyanname döneminde tespit edilen birim ortalama maliyet belirtilecek ve proforma faturaya, ilgili malın son geçici vergi beyanname dönemine ait bir alış ve bir satış faturası örneği eklenerek tasdik anlaşması yapılan YMM veya beyannamelerini imzalayan SMMM’e onaylatılacaktır. Proforma fatura veren imalatçı ise; proforma fatura ekinde, ilgili mala ilişkin imalatçının son geçici vergi beyanname döneminde çıkartılan birim maliyet cetveli verilecektir. Sunulan birim maliyet cetveli, mükellefin tasdik anlaşması yaptığı YMM veya beyannamelerini imzalayan SMMM tarafından onaylı olmalıdır.” açıklamalarının idare tarafından uygulanmadığı, ayrıca 45.1.5 ve 45.1.6 (b) alt maddelerine aykırı değerlendirme yapıldığı, Selkay İnş. Nak. Turz. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

Başvuru sahibinin dilekçede, teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiğini iddia ettiği Selkay İnş. Nak. Turz. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin teklifinin; “ verilen analizler idarenin ihale dokümanı kapsamında vermiş olduğu analiz formatına uygun olmadığı ” gerekçesiyle 18.03.2010 tarihli ihale komisyonu kararıyla değerlendirme dışı bırakıldığı tespit edilmiş olup, idareye verilen şikayet dilekçesinde ihale üzerinde bırakılan istekli Venedik İnş. Taah. Tic. ve San. Ltd. Şti.’nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiğinin talep edilmesi göz önünde bulundurularak, istekli adının başvuru sahibi tarafından sehven yanlış yazıldığı kabul edilmiştir.

Kamu İhale Genel Tebliğinin “Aşırı Düşük Tekliflerin Değerlendirilmesinde Ve Sözleşmenin Uygulanması Aşamasında Kullanılmak Üzere Tekliflerin Ekinde Analizlerin İstenilmesi” başlıklı 38 inci maddesinde;

“ 38.1. Uygulama Yönetmeliğinin “İstenecek belgeler” başlıklı 30 uncu maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendi hükmü uyarınca,

__

_ a) Teklif birim fiyatlı işlerde; teklif edilecek birim fiyatlara ilişkin olarak idare tarafından, tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına, tarif ve içeriğine göre analizde yer almasını istediği “malzeme, işçilik, makine ve diğerleri (varsa; nakliyeler, inşaat yerindeki yükleme, boşaltma, yatay ve düşey taşımalar, zamlar vb.)” sadece girdi cinslerinin belirlendiği, analiz girdileri ile miktarlarının ve tutarlarının belirtilmediği, _

_ b) Anahtar teslimi götürü bedel işlerde; idare tarafından teklif bedelini oluşturacak iş kalemleri ve/veya iş gruplarının yapım şartlarına bağlı kalınarak, her iş kalemi/iş grubunun içeriğine göre analizde yer almasını istediği “malzeme, işçilik, makine ve diğerleri (varsa; nakliyeler, inşaat yerindeki yükleme, boşaltma, yatay ve düşey taşımalar, zamlar vb.)” sadece girdi cinslerinin belirlendiği, analiz girdileri ile miktarlarının ve tutarlarının belirtilmediği, (Ek-Y.2)’de yer alan örneğe uygun analiz formatının düzenlenerek ihale dokümanı kapsamında isteklilere verilmesi gerekmektedir._

__

_ 38.2. İdare tarafından bütün iş kalemleri/iş grupları için tek bir analiz formatı düzenlenebileceği gibi, iş kalemleri/iş gruplarının yapım şartlarına göre birden fazla analiz formatı da düzenlenebilir. Ancak bu durumda, idare ihale dokümanında hangi analiz formatının hangi iş kalemleri/iş grupları için kullanılacağını belirtmek zorundadır. _

__

_ 38.3. İsteklilerin iş kalemleri/iş grupları için kamu kurum ve kuruluşlarınca belirlenerek yayımlanmış birim fiyatları teklif etmeleri ve söz konusu iş kalemleri/grupları için; hangi kamu kurum ve kuruluşunun birim fiyatını kullandıklarını, birim fiyat poz numarasını da yazmak suretiyle liste halinde belirterek teklifleri kapsamında sunmaları durumunda, analiz düzenlemeleri zorunlu değildir. Bu kapsamda; isteklilerin, kamu kurum ve kuruluşlarınca belirlenmiş “kar ve genel gider içermeyen birim fiyatların” üzerine, kendi belirledikleri “kar ve genel gideri” ilave ederek, yayımlanmış birim fiyatın üzerinde olmamak kaydıyla, birim fiyatlarını oluşturmaları durumunda da; hangi kamu kurum ve kuruluşunun “kar ve genel gider hariç birim fiyatını” kullandıklarını ve kendi belirledikleri “kar ve genel gider” tutarını yazmak suretiyle liste halinde belirterek teklifleri kapsamında sunmaları halinde, söz konusu iş kalemleri/iş grupları için analiz düzenlemeleri zorunlu değildir... _

_ İş kalemleri/grupları için, kamu kurum ve kuruluşlarınca belirlenerek yayımlanmış birim fiyatlar teklif edilmekle birlikte, yukarıda belirtildiği şekliyle listede belirtilmemesi durumunda, söz konusu iş kalemleri/grupları için analiz sunulması zorunludur._

__

_ 38.4. İsteklilerin, inşaat iş kalemleri/iş grupları dışında yer alan sıhhi tesisat, kalorifer tesisatı, müşterek tesisat, havalandırma, brülör, asansör, elektrik tesisatı vb. iş kalemleri/iş grupları için bu iş kalemi/iş gruplarına ait malzeme ve montaj bedelini gösterecek şekilde analiz sunmaları yeterli kabul edilecektir. _

__

_ 38.5. 4734 sayılı Kanunun 36 ncı maddesi uyarınca tekliflerin incelenmesinde; isteklilerin analizleri sunup sunmadıkları kontrol edilerek zarf açma ve belge kontrol tutanağının analizlere ilişkin hücresinde, analizlerin sunulup sunulmadığı, sunulmuş ise kaç adet analiz sayfası sunulduğu belirtilir. _

__

_ 38.6. 4734 sayılı Kanunun 37 nci maddesi uyarınca tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında isteklilerin iş kalemleri/grupları için teklif ettikleri birim fiyatların her biri için analiz sunup sunmadıkları kontrol edilir. Analizleri sunmayan ya da eksik sunan istekliler değerlendirme dışı bırakılır. Bu aşamada sunulan analizlerin içeriğine ilişkin ayrıntılı inceleme yapılmaz. _

__

_ 38.7. Teklifi aşırı düşük bulunarak sorgulamaya tabi tutulan ve teklifine ilişkin açıklamada bulunan isteklilerin analizleri ayrıntılı olarak incelenecek olup; sunduğu analizler, ihale dokümanı kapsamındaki analiz formatına, birim fiyat tariflerine, idarece tanımlanan yapım şartlarına veya teknik şartnameye uygun olmayan, analiz girdilerindeki miktarlar ile fiyatların çarpımı sonucunda bulunan tutarları teklif birim fiyatlarla veya teklif fiyatlarla uyumlu olmayan isteklilere ait teklifler değerlendirme dışı bırakılacaktır. Aşırı düşük sınır değerin altında kalan isteklilerin analizleri üzerinde yapılan ayrıntılı incelemede; çarpım ve toplamlarda aritmetik hata bulunması durumunda, analiz girdilerine ait fiyatlar esas alınarak, aritmetik hatalar ihale komisyonu tarafından re’sen düzeltilir. Bu şekilde düzeltilmiş analiz fiyatı, teklif fiyatı ile uyumlu olmayan istekliler değerlendirme dışı bırakılır. _

__

_ 38.8. İsteklilerin 4734 sayılı Kanunun 38 inci maddesi uyarınca yapacakları açıklamada; (45.1.6) maddesinde belirtildiği üzere, analiz bileşenlerine dayanak teşkil eden proforma faturaları, teklif alma yazıları, idarece istenmesi durumunda yardımcı ve/veya alt analizler ve buna benzer bütün bilgi ve belgeleri sunmaları gerekmektedir.”_ açıklaması yer almaktadır.

İdari şartnamenin “Teklif ve sözleşme türü” başlıklı 19 uncu maddesinde; “ İstekliler tekliflerini, anahtar teslimi götürü bedel üzerinden vereceklerdir. İhale sonucu, ihale üzerinde bırakılan istekliyle anahtar teslimi götürü bedel sözleşme imzalanacaktır. ” düzenlemesine,

“İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7 nci maddesinin 7.1.ğ alt maddesinde; “ Teklif bedelini oluşturan iş kalemleri veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına uygun analizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetveli ” düzenlemesine,

Yer verilmiştir.

Ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenen Venedik İnş. Taah. Tic. ve San. Ltd. Şti. 1.622.407 TL tutarındaki teklif mektubu ekinde;

1. İnşaat işlerinin 903.008 TL

2. Mekanik tesisat işlerinin 311.101 TL

3. Elektrik tesisat işlerinin 408.298 TL,

Olduğuna ilişkin icmal tablosu vermiş ve inşaat işleri grubunda 70 kalem iş için Bayındırlık ve İskan Bakanlığı 2009 birim fiyatlarını, 10 kalem iş için MSB 2009 birim fiyatlarını, 3 kalem iş için de analiz sunmuştur.

Mekanik tesisat grubu ve elektrik tesisat grubu işlerinden 19 kalem iş için analiz, diğer iş kalemlerinin tamamı için ise malzeme ve montaj bedelini gösterecek şekilde analiz sunmuştur.

Teklif fiyatı sınır değerin altında kalan Venedik İnş. Taah. Tic. ve San. Ltd. Şti.’nden aşırı düşük teklif açıklaması istenmiş ve istenilen açıklama 16.03.2010 tarihli yazı ekinde idareye sunulmuştur.

_ “_Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Aşırı düşük teklifler” başlıklı 60 ıncı maddesinde;

“(1) İhale komisyonu verilen tekliflerden, diğer tekliflere veya yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister.

__

(2) İhale komisyonu;

__

a) Yapım yönteminin ekonomik olması,

b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin işin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,

c) Teklif edilen işin özgünlüğü,

__

hususlarında belgelendirilmek suretiyle yapılan yazılı açıklamaları, isteklinin teklifinin hesaplanmasına dayanak teşkil eden bütün bilgi ve belgeleri de dikkate almak suretiyle değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir. İhale komisyonunca reddedilmeyen aşırı düşük teklifler, geçerli teklif olarak dikkate alınır.

__

(3) Aşırı düşük tekliflerin tespiti ve değerlendirilmesinde; Kamu İhale Kurumu tarafından aşırı düşük tekliflerin tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla sınır değer veya sorgulama kriterleri ya da ortalamalar belirlenmiş ise ihale komisyonu bu düzenlemeyi esas alır.” hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin 45.1.5 inci maddesinde; “ Teklifi aşırı düşük bulunan istekliler Kanunun 38 inci maddesi uyarınca yapacakları açıklamada, analizlerine dayanak teşkil eden bilgi ve belgeleri (proforma faturalar, teklif alma yazıları, idarece istenmesi durumunda yardımcı analizler ve buna benzer) sunacaklardır.” açıklaması,

45.1.6 ncı maddesinde; “ İsteklilerin aşırı düşük sorgulamasına ilişkin açıklamaları belgelere dayanmalıdır. Belgelere dayanılmaksızın yapılan açıklamalar kabul edilmeyecektir. Bu çerçevede;

__

a) İstekliler tarafından proforma faturalarla açıklama yapılması durumunda; proforma faturada proforma fatura içeriği mala ilişkin olarak mükellefin son geçici vergi beyanname döneminde tespit edilen birim ortalama maliyet belirtilecek ve proforma faturaya, ilgili malın son geçici vergi beyanname dönemine ait bir alış ve bir satış faturası örneği eklenerek tasdik anlaşması yapılan YMM veya beyannamelerini imzalayan SMMM’e onaylatılacaktır. Proforma fatura veren imalatçı ise; proforma fatura ekinde, ilgili mala ilişkin imalatçının son geçici vergi beyanname döneminde çıkartılan birim maliyet cetveli verilecektir. Sunulan birim maliyet cetveli, mükellefin tasdik anlaşması yaptığı YMM veya beyannamelerini imzalayan SMMM tarafından onaylı olmalıdır.

__

_ b) İsteklilerce yapılan açıklamalarda teklifin bir bölümünü oluşturan iş kısımlarına ilişkin olarak piyasada o alanda faaliyet gösteren kişilerden alınan fiyat tekliflerinin sunulması halinde; söz konusu fiyat tekliflerinin ekinde, Vergi Usul Kanununa göre tutulması zorunlu olan yasal defter ve belgelere uygunluğu YMM veya SMMM tarafından onaylanmış maliyet tespit raporunun sunulması zorunludur. Söz konusu maliyet tespit raporunda, fiyat teklifi verilen işle ilgili varsa malların birim ortalama maliyetleri ile işçilik maliyetleri belirtilmelidir. Fiyat teklifinin kapsamında sadece mal bulunuyor ise; maliyet tespit raporu yerine, piyasadan alınan mallara ilişkin olarak yukarıda belirtildiği şekilde proforma faturaların, fiyat teklifi veren kişinin üretici olması durumunda ise, son geçici vergi beyanname döneminde çıkartılan ilgili malın birim maliyet cetvelinin sunulması zorunludur..._” açıklaması,

Yer almaktadır.

Venedik İnş. Taah. Tic. ve San. Ltd. Şti.’nin aşırı düşük teklif açıklamasında piyasa maliyet analizi başlıklı belge sunmuş olup, belge başlığında her ne kadar maliyet tespit raporu yazmasa da, belge içeriğinden söz konusu belge maliyet tespit raporu olarak değerlendirilmiştir. Venedik İnş. Taah. Tic. ve San. Ltd. Şti.’nin aşırı düşük teklif açıklamasında;

EÜÖZEL-01 poz nolu “yangın kapısı yapılması (panic bar dahil)” iş kalemi için Elpa Ltd. Şti.’nden alınan piyasa maliyet analizi ve ekinde 01.03.2010 tarihli proforma fatura ile 05.02.2010 tarihli satış faturası sunulduğu, piyasa maliyet analizi başlıklı belgede YMM veya SMMM onayı olmadığı,

EÜÖZEL-02 poz nolu “4+4 mm lamine cam alt üst kumlama rodaj” iş kalemi için Yanardağ Cam Ürünleri Ltd. Şti.’nden alınan piyasa maliyet analizi ve ekinde 02.03.2010 tarihli proforma fatura, 26.02.2010 tarihli alış faturası ve 08.02.2010 tarihli satış faturası sunulduğu, piyasa maliyet analizi başlıklı belgede YMM veya SMMM onayı olmadığı,

EÜTÖZEL-01 poz nolu “havlupan radyatör genişlik 600 mm 1200 mm boyalı” ve EÜTÖZEL-01 poz nolu “havlupan radyatör genişlik 500 mm 1200 mm boyalı” iş kalemleri için Gümüşgöze İnş. Ltd. Şti.’nden alınan piyasa maliyet analizi ve ekinde 02.03.2010 tarihli proforma fatura, 29.01.2010 tarihli alış faturası ve 13.03.2010 tarihli satış faturası sunulduğu, piyasa maliyet analizi başlıklı belgede YMM veya SMMM onayı olmadığı,

EÜTÖZEL-03 poz nolu “cr-ni veya poly. Dış panel elektrik ısıtma sistemli tam ot. Çam. Makinesi 10 kg/defa” ve EÜTÖZEL-04 poz nolu “çamaşır kurutma makinesi elektrikli 5 kg/s” iş kalemleri için Kromlüks A.Ş.’den alınan 2 adet piyasa maliyet analizi ve ekinde 16.03.2010 tarihli proforma fatura, maliyet tespit raporu, 07.08.2009 tarihli alış faturası, 22.07.2009 ve 13.03.2010 tarihli satış faturaları sunulduğu, piyasa maliyet analizi başlıklı belgede YMM veya SMMM onayı olmadığı, maliyet tespit raporundaki onay işleminde “Serbest Muhasebeci Mali Müşavir” ibaresi ve “Mm” amblemi bulunmasına karşılık, “TC” rumuzu ve “TÜRMOB” yazısının bulunmadığı,

EÜTÖZEL-05 poz nolu “tam otomatik oksijen santrali ve tüp bağlantı için 2 adet 2’li kolektörüyle beraber”, EÜTÖZEL-06 poz nolu “tam otomatik azotpotoksit santrali ve tüp bağlantı için 2 adet 2’li kolektörüyle beraber” , EÜTÖZEL-07 poz nolu “tam otomatik kontrol panelli, 300lt tankı, filtresi ve güvenlik kavanozuyla vakum santrali ” ve EÜTÖZEL-08 poz nolu “tam otomatik kontrol panelli, 500lt tankı, filtresi ve kurutucusuyla paket tip hava santrali” kalemleri için İzdüşüm Medikal Ltd. Şti.’nden alınan 4 adet piyasa maliyet analizi ve ekinde 09.03.2010 tarihli proforma fatura, 31.12.2009, 19.06.2009 ve 08.03.2010 tarihli 3 adet alış faturası alış faturası, 26.12.2009, 30.12.2009 ve 11.06.2009 tarihli 5 adet satış faturası ve 2 adet KDV beyannamesi sunulduğu, piyasa maliyet analizi başlıklı belgelerde YMM veya SMMM onayı olmadığı,

EÜTÖZEL-09 poz nolu “jokey yangın pompası” iş kalemi için Akabe Mühendislik Ltd. Şti.’nden alınan piyasa maliyet analizi ve ekinde tarihsiz proforma fatura, 05.03.2010 tarihli alış faturası ve 12.03.2010 tarihli satış faturası sunulduğu, piyasa maliyet analizi başlıklı belgede YMM veya SMMM onayı olmadığı,

EÜTÖZEL-10 poz nolu “plakalı eşanjör 55.000 kcal/h” iş kalemi için Gemak Mak. Ltd. Şti.’nden alınan piyasa maliyet analizi ve ekinde 01.03.2010 tarihli proforma fatura, 11.12.2009 tarihli alış faturası ve 12.02.2010 tarihli satış faturası sunulduğu, piyasa maliyet analizi başlıklı belgede YMM veya SMMM onayı olmadığı,

EÜEÖZEL-01 poz nolu “sıramatik sistemi”, EÜEÖZEL-02 poz nolu “gece görüşlü güvenlik sistemi”, EÜEÖZEL-03 poz nolu “19’ lcd kamera monitörü”, EÜEÖZEL-04 poz nolu “digital multiplexer 16 kanal dvr kayıt cihazı”, EÜEÖZEL-05 poz nolu “2*55w endirekt perfore armatür”, EÜEÖZEL-06 poz nolu “150 cm çanak anten + lnb” iş kalemleri için Ayça Elektrik Ltd. Şti.’nden alınan 6 adet piyasa maliyet analizi ve ekinde 12.03.2010 tarihli proforma fatura, 31.12.2009 ve 26.12.2009 tarihli 4 adet alış faturası, 20.11.2009 tarihli satış faturası ve 2 adet KDV beyannamesi sunulduğu, piyasa maliyet analizi başlıklı belgede YMM veya SMMM onayı olmadığı,

EÜEÖZEL-07 poz nolu “fotoselli 2 yana kayar cam kapı” ve EÜEÖZEL-08 poz nolu “endüstriyel seksiyonel kapı”, iş kalemleri için Dizdarlar Ltd. Şti.’nden alınan 2 adet piyasa maliyet analizi ve ekinde 01.03.2010 tarihli proforma fatura, 23.11.2009 ve 04.12.2009 tarihli 2 adet alış faturası, 1.11.2009 ve 18.11.2009 tarihli 2 adet satış faturası ve 1 adet KDV beyannamesi sunulduğu, piyasa maliyet analizi başlıklı belgede YMM veya SMMM onayı olmadığı,

Görülmüştür.

Kamu İhale Genel Tebliğinin 45 inci maddesi uyarınca, aşırı düşük teklif açıklaması için sunulan maliyet tespit raporlarının YMM veya SMMM tarafından onaylanması gerekmekte olup, Venedik İnş. Taah. Tic. ve San. Ltd. Şti.’nin aşırı düşük teklif açıklamasında sunduğu piyasa maliyet analizlerinin hiç birinde YMM veya SMMM onayı bulunmadığı tespit edilmiştir.

Yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda, Venedik İnş. Taah. Tic. ve San. Ltd. Şti.’nin teklifinin, anılan mevzuat hükümleri çerçevesinde eksik analiz verdiği gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılması gerekirken aşırı düşük teklif açıklama istenmesinin yanında; Kamu İhale Genel Tebliğinin 45 inci maddesi uyarınca, aşırı düşük teklif açıklaması için sunulan maliyet tespit raporlarının YMM veya SMMM tarafından onaylanması gerekmekte olup, Venedik İnş. Taah. Tic. ve San. Ltd. Şti.’nin aşırı düşük teklif açıklamasında sunduğu piyasa maliyet analizlerinin hiç birinde YMM veya SMMM onayı bulunmaması nedeniyle aşırı düşük teklif açıklamasının Kamu İhale Genel Tebliğinin 45 nci maddesine uygun olmadığı da görülmüş olup, anılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerekirken ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenmesinde mevzuata uyarlık bulunmadığından, başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmüştür.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, Venedik İnş. Taah. Tic. ve San. Ltd. Şti.’nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Esasta
Oybirliği, gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.

EK GEREKÇE

İncelemeye konu ihalede;

İhale ilan metninin 9. maddesinin; “… Teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına göre ihale dökümanı kapsamında verilen analiz formatına uygunanalizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetveli sunulacaktır. …” şeklinde düzenlendiği belirlenmiştir.

İdari şartnamenin 7.1 (ğ) maddesinde; teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına uygun analizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetveli istenilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10. maddesinin (b) bendinde, ihaleye katılacak isteklilerden, mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak istenebilecek bilgi ve belgeler 9 madde halinde belirtildikten sonra, ihale konusu işin niteliğine göre, belirtilen bilgi ve belgelerden hangilerinin yeterlik değerlendirmesinde kullanılacağı, ihale dokümanında ve ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilan veya davet belgelerinde belirtileceğinin hüküm altına alındığı; sayılan belgeler arasında “** analizlere** ” yer verilmediği anlaşılmıştır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 30. maddesinin 1. fıkrasının (ç) bendinde; “Yaklaşık maliyeti, eşik değerin onda birine eşit ve bu değerin üzerinde olan ihalelerde, idare tarafından isteklilerden aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi ile sözleşmenin uygulanması aşamasında kullanılmak üzere teklifleri ekinde;

_ 1) Anahtar teslimi götürü bedel işlerde, teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetveli,_

_ 2) Teklif birim fiyatlı işlerde; teklif edilen fiyatlara ilişkin olarak idarenin tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler,_

_ istenir. _

_ Teklifin aşırı düşük bulunması halinde ise, Kanunun 38 inci maddesi uyarınca yapılacak açıklamada, ayrıca bu analizlere dayanak teşkil eden bütün bilgi ve belgeler (proforma faturalar, malzemeye ilişkin teklif alma yazıları, yardımcı analizler ve buna benzer) sunulur.” _hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin 38. maddesinde; “ 38.1. Uygulama Yönetmeliğinin “İstenecek belgeler” başlıklı 30 uncu maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendi hükmü uyarınca,

a) Teklif birim fiyatlı işlerde; teklif edilecek birim fiyatlara ilişkin olarak idare tarafından, tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına, tarif ve içeriğine göre analizde yer almasını istediği “malzeme, işçilik, makine ve diğerleri (varsa; nakliyeler, inşaat yerindeki yükleme, boşaltma, yatay ve düşey taşımalar, zamlar vb.)” sadece girdi cinslerinin belirlendiği, analiz girdileri ile miktarlarının ve tutarlarının belirtilmediği,

b) Anahtar teslimi götürü bedel işlerde; idare tarafından teklif bedelini oluşturacak iş kalemleri ve/veya iş gruplarının yapım şartlarına bağlı kalınarak, her iş kalemi/iş grubunun içeriğine göre analizde yer almasını istediği “malzeme, işçilik, makine ve diğerleri (varsa; nakliyeler, inşaat yerindeki yükleme, boşaltma, yatay ve düşey taşımalar, zamlar vb.)” sadece girdi cinslerinin belirlendiği, analiz girdileri ile miktarlarının ve tutarlarının belirtilmediği,

(Ek-Y.2)’de yer alan örneğe uygun analiz formatının düzenlenerek ihale dokümanı kapsamında isteklilere verilmesi gerekmektedir. …” düzenlemesi yer almaktadır.

05.03.2009 tarihinde yürürlüğe giren Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ile yürürlükten kaldırılan, 11.09.2003 tarihli, 25226 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 34. maddesine 08.06.2004 tarih ve 25486 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yönetmelikle eklenen 3. fıkrasında yer alan “… isteklilerden teklifleri ekinde … ” sözcüklerinin iptali istemiyle açılan davada; Danıştay 13. Dairesinin 09.01.2009 tarih ve E:2006/731, K:2009/116 sayılı kararı ile, “… 4734 sayılı Yasa’nın ihaleye katılım kurallarını düzenleyen bölümünde yer alan 10. Maddesinin (h) fıkrası uyarınca isteklilerin, tekliflerinin ekinde istenilen belgeleri vermemeleri halinde, ihale dışı bırakılmaları sonucu doğuracağından, Yasa’da düzenlenmeyen bir belgenin, yönetmelik hükmü ile istenebilecek belgeler kapsamına dahil edilmesine hukuken olanak bulunmamaktadır. Bu itibarla teklifler değerlendirildikten sonra, ancak aşırı düşük tekliflerin varlığı halinde Yasa’nın 38. Maddesi uyarınca istenmesi mümkün olan analizlerin böyle bir durumun ortaya çıkıp çıkmayacağının belli olmadığı tekliflerin verilmesi aşamasında, bir ihaleye katılım şartı olarak istenilmesine olanak sağlayan Yönetmelik hükmünde yer alan “… isteklilerden tekliflerinin ekinde …” ibaresinde ve bu ibareye dayanılarak tesis edilen dava konusu işlemin 1. Maddesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır. …” gerekçesiyle anılan düzenlemenin iptaline karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138. maddesinde; “… Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez.” hükmü yer almakta olup, 2577 sayılı Kanun’un 28. maddesinin dördüncü fıkrasında da; “ Mahkeme kararlarının (otuz) gün içinde kamu görevlilerince kasten yerine getirilmemesi halinde ilgili, idare aleyhine dava açabileceği gibi, kararı yerine getirmeyen kamu görevlisi aleyhine de tazminat davası açılabilir.” hükmü yer almaktadır.

Anayasa’nın 138 ve 2577 sayılı Yasa’nın 28. Maddesi uyarınca yargı kararlarının, geciktirilmeksizin uygulanması gerektiği ve etkisiz kılacak düzenleme yapılamayacağı açıktır.

Öte yandan, Anayasa’nın 124. maddesi gereği Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzelkişilerinin, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak koşuluyla yönetmelikler çıkarabileceği açıktır. Yönetmelikler, yasa tekniğine uygun olmaması ve güçlükler bulunması nedeniyle yasal düzenlemelerde yer almayan ancak idarenin işleyişi ve kamu yararı için önceden belirlenmesi zorunlu bulunan teknik konu ve ayrıntıları yasal çerçeve içerisinde kalmak koşuluyla düzenleyebilir. Kamu idaresi tarafından görev alanına giren konularda yönetmelikler yapılırken dayanağı yasanın bütününe bağlı kalınması zorunlu olduğu gibi yasayı ve yasanın amacını aşar veya yasa konusu alanlara girer nitelikte düzenleme yapma olanağı da bulunmamaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda, 05.12.2008 tarih ve 27075 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 5812 sayılı Kanun’la yapılan değişiklik kapsamında da “ ihaleye katılımda yeterlik ” kriterlerini belirleyen 10. maddede “analizlerin de istenebileceğine” ilişkin bir düzenlemenin yer almadığı görülmektedir.

Bu nedenle, Yasa’da düzenlenmeyen bir belgenin Yönetmelik ve Tebliğ hükümleri ile istenebilecek belgeler kapsamına dahil edilmesine hukuken olanak bulunmamaktadır.

Anılan Kanun hükmü ve Danıştay Onüçüncü Dairesinin kararı birlikte değerlendirildiğinde, Kanun’da belirtilmeyen ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterlik kriterine ilişkin olarak Yönetmelik ve Tebliğle düzenleme yapılması mümkün olmadığından, teklifler değerlendirildikten sonra, ancak aşırı düşük tekliflerin varlığı halinde Yasanın 38. Maddesi uyarınca istenmesi mümkün olan analizlerin, böyle bir durumun ortaya çıkıp çıkmayacağının belli olmadığı, haliyle de ihale üzerinde kalanda belli olmadan, sözleşme aşamasındaki duruma ilişkin düzenleme yapılarak, teklif ekinde tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında, ihaleye katılım şartı olarak istenilmesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

Diğer taraftan, anılan Yönetmelik hükmü uyarınca, istekliler tarafından idarece istenilen analiz formatına uygun analiz sunamayan isteklilerin teklifleri değerlendirme dışı bırakılacağından, geçerli teklif sayısı dikkate alınarak sınır değer tespiti yapılacak olup, teklif ekinde analiz sunmayan ya da eksik analiz sunan isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı kalması sonucunda aşırı düşük teklif sorgulamasına esas teşkil eden sınır değer değişecektir. Bir diğer husus ise, analizlerin sunulup sunulmadığına ilişkin tespit yapıldıktan sonra, analizlerin tam olarak sunulmuş olmasına rağmen, aşırı düşük teklif sınır değer tespiti yapılmadan analizlerin içerik denetimi yapılarak uygun olmayan analiz olması durumunda tekliflerin değerlendirilme dışı bırakılması sonucunda da geçerli teklif sayısı değişeceğinden aşırı düşük teklif sorgulamasına esas teşkil edecek sınır değer de değişecektir.

Bu itibarla, tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında bir yeterlik ölçütü olarak analizlerin istenmesi, belki de sınır değerin üzerinde olacağı için aşırı düşük teklif sorgulamasına tâbi tutulmayacak bir isteklinin değerlendirme dışı kalmasına yol açabileceği gibi, bu isteklinin de değerlendirme dışı kalmasının sınır değeri değiştireceği ve ihalenin sonucuna esaslı etki edeceği açıktır.

4734 sayılı Kanunun 56. Maddesinin 2. Fıkrasında; “ Kurum itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler. İdare tarafından şikayet veya itirazen şikayet üzerine alınan ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılacak itirazen şikayet başvuruları ise idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı incelenir.” hükmü mevcuttur.

Ancak, hukuka aykırılığın saptanması durumunda idare görevlilerinin yetkileri ile yargıçların yetkilerinin sınırlarının aynı olmadığı da izahtan varestedir.

İnceleme kapsamındaki ihalede, ihale konusu işi oluşturan iş kalemlerine ilişkin analizlerin isteklilerden teklifleri ekinde istenmesi 4734 sayılı Yasa’ya aykırılık oluşturmakta ise de, bu konuda idareye şikâyet başvurusunda bulunulmadığı anlaşıldığından, bu hukuki koşullar çerçevesinde; yazılı gerekçelerle “düzeltici işlem belirlenmesine” yönelik karara katılıyorum.

** Erkan DEMİRTAŞ**

** Kurul Üyesi**