KİK Kararı: 2010/UY.I-1158

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2010/029
Gündem No : 14
Karar Tarihi : 26.04.2010
Karar No : 2010/UY.I-1158 Mahkeme Kararını Göster
BAŞVURU SAHİBİ:
İnelsan İnşaat Elek. San ve Tic. Ltd. Şti - Abdurrahim Temiz İş Ortaklığı, Turan Güneş Bulvarı No:104/2 Yıldız-Çankaya/ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Dsi 6. Bölge Müdürlüğü, Cemalpaşa Mah. Ordu Cad. 01120 Seyhan/ADANA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2009/109524 İhale Kayıt Numaralı "Aşağı Seyhan Iv. Merhale Sulaması ve Drenajı Projesi 7yp-2 Sahası Sulaması Tesisleri (Iı. Ünite)" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

21.04.2010 tarih ve I.Y.11.05.0227/2010-11E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

DSİ 6. Bölge Müdürlüğü tarafından 06.10.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Aşağı Seyhan IV. Merhale Sulaması ve Drenajı Projesi 7yp-2 Sahası Sulaması Tesisleri (II. Ünite)” ihalesine ilişkin olarak İnelsan İnşaat Elek. San ve Tic. Ltd. Şti - Abdurrahim Temiz İş Ortaklığı’nin 20.04.2010 tarih ve 9350 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 20.04.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi uyarınca başvurunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; şikayete konu ihalenin kendileri üzerinde kaldığını 17.02.2010 tarihinde kendilerine tebellüğ edilen kesinleşen ihale kararı ile öğrendikleri, ihale süreci içerisinde başka bir idare tarafından kendileri hakkında haksız yere yasaklama kararı verildiği, teklif mektubunun ikinci maddesi gereğince ihaleyi yapan idareye yasaklama kararını bildirdikleri, ayrıca hukuka aykırı yasaklama kararının yürütmesinin durdurulması istemiyle dava açıldığı, ihaleyi yapan idareye yürütmenin durdurulması konulu davanın sonucunu bekledikten sonra sözleşmenin imzalanması talep edildiği ancak idarece ihalenin iptal edildiği, idarenin kararının hatalı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

İptal gerekçeleri ile sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

Şikayete konu ihalede idare tarafından ihalenin iptal kararından önce, iki adet kesinleşen ihale kararı alındığı tespit edilmiş olup bunların birincisi 01.12.2009 tarihinde, ikincisi ise Kurulun 2010/UY.I-224 ve 2010/UY.I-225 sayılı düzeltici işlem kararları sonrasında 15.02.2010 tarihinde alındığı anlaşılmıştır.

01.12.2009 tarihli ihale komisyon kararı incelendiğinde, şikayete konu ihaleye 15 isteklinin katıldığı, 6 isteklinin yeterlilik değerlendirmesi sonucunda tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, kalan 9 geçerli teklif bedelleri ve idare tarafından belirlenen yaklaşık maliyet göz önünde bulundurularak sınır değerin 25.240.600,08 TL olarak belirlendiği, anılan değerin altında kalan 6 istekliden teklif bileşenleri ile ilgili olarak açıklamalarının sunulmasının istenildiği, süresi içerisinde Yapsan Yapı ve İnş. San. Ltd. Şti. ile başvuru sahibi firma olan NVS İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin açıklamaları sunmadığı, anılan isteklilerin tekliflerinin reddedildiği, süresi içerisinde açıklamalarını idareye ulaştıran Ak-Eli İnş. Tic. Ltd. Şti. + Tinaş Taah. İnş. Nak. San. ve Tic. A.Ş.+Ak-Yal İnş. ve Tic. Ltd. Şti. ortak girişimi ve Eren İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti.+ Çaba İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. ortak girişimi tarafından sunulan açıklamaların uygun görülmeyerek anılan isteklilerin de tekliflerinin reddedildiği tespit edilmiş olup açıklaması uygun görülen Mehmet Alptekin’in ekonomik açıdan en avantajlı teklif, Ataç İnş. Ve San. A.Ş.’nin ise ekonomik açıdan ikinci en avantajlı teklif sahibi olarak belirlendiği anlaşılmıştır.

Açıklamaları uygun görülmeyen Ak-Eli İnş. Tic. Ltd. Şti. + Tinaş Taah. İnş. Nak. San. ve Tic. A.Ş.+Ak-Yal İnş. Ve Tic. Ltd. Şti. ortak girişimi ve Eren İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti.+ Çaba İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. ortak girişimi tarafından Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulmuş, yapılan inceleme sonucunda Kurulun 2010/UY.I-224 ve 2010/UY.I-225 sayılı kararıyla düzeltici işlem belirlenmesine karar verilmiştir. Anılan kararda başvuru sahibi isteklilerin açıklamalarının uygun görülmemesi işleminde mevzuata aykırılık bulunmadığı; ancak, ihale üzerinde bırakılan ve ikinci en avantajlı teklif sahibi firmaların açıklamalarının da uygun görülmemesi gerektiği ifade edilmiştir.

Kurulun yukarıda anılan düzeltici işlem kararı sonrasında, idare tarafından 15.02.2010 tarihinde ikinci ihale komisyon kararının alındığı, anılan komisyon kararında, Kurulun düzeltici işlem kararı doğrultusunda Mehmet Alptekin ve Ataç İnş. ve San. A.Ş. tarafından sunulan açıklamaların uygun bulunmayarak tekliflerinin reddedildiği tespit edilmiş olup ihalenin İnelsan İnş. Elek. San. ve Tic. Ltd. Şti.-Abdurrahim Temiz ortak girişimi üzerinde bırakıldığı anlaşılmıştır.

Anılan kararın sonrasında N.V.S. İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından 17.03.2010 tarihinde Kuruma başvuruda bulunduğu, dilekçesinde idarenin Kurulun 2010/UY.I-224 ve 2010/UY.I-225 sayılı düzeltici işlem kararlarını mevzuata uygun bir biçimde uygulamadığı iddialarına yer verdiği tespit edilmiş olup yapılan inceleme sonucunda Kurulun 2010/UY.I-979 sayılı kararıyla başvurunun uygun bulunmadığına karar verildiği anlaşılmıştır.

Ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi iş ortaklığından İnelsan İnş. Elk.San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 16.03.2010 tarihli yazısıyla, 16.03.2010 tarihi itibariyle 1 yıl süreyle kamu ihalelerine katılmaktan yasaklandığı idareye bildirdiği tespit edilmiş olup idarenin anılan istekli ile sözleşme imzalamadığı tespit edilmiştir.

İdare tarafından ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi firma olan Kazova İnş. San. Tic. ve Tur. A.Ş.’ye 06.01.2010 tarihinde iadeli taahhütlü olarak gönderilen 755.02-191 sayılı yazısında, ihale sürecinin uzamasından dolayı teklif geçerlilik süresinin idari şartnamenin 24 üncü maddesinde belirtilen şartlar kapsamında 90 gün daha uzatılmasının gerektiği, teklif geçerlilik süresinin uzatılması talebinin kabul edildiğinin veya reddedildiğinin tebliğ tarihinden itibaren 5 gün içinde yazılı olarak bildirilmesi gerektiği belirtilmiştir. İhale işlem dosyası içeriğinde yer alan tebligat alındısından, anılan yazının başvuru sahibi tarafından 11.01.2010 tarihinde tebellüğ edildiği tespit edilmiştir. Süresi içerisinde Kazova İnş. San. Tic. ve Tur. A.Ş.tarafından herhangi bir yazılı başvuru yapılmamış olup süre geçtikten sonra 01.04.2010 tarihli yazılarıyla idareye teklif ve geçici teminat sürelerinin uzatılmasına ilişkin talebin kabul edildiğini belirtmişlerdir.

Bununla birlikte, geçerli teklif sahibi Yöntaş İnş. San. ve Tic. A.Ş.’ye de teklif geçerlilik süresinin uzatılmasına ilişkin olarak idare tarafından 06.01.2010 tarih ve 194 sayılı yazı gönderilmiş olup ihale işlem dosyası içerisinde, anılan istekli tarafından teklif süresinin uzatılmasını kabul ettiği yönünde herhangi bir cevabi yazının varlığı tespit edilememiştir.

Ayrıca, ihale üzerinde bırakılan istekli olan İnelsan İnş. Elek. San. ve Tic. Ltd. Şti.-Abdurrahim Temiz iş ortaklığına teklif süresinin uzatılmasına ilişkin olarak herhangi bir yazı gönderilmediği de tespit edilmiştir.

İdari şartnamenin 3.1.d maddesinde ihale tarihi 06.10.2009 olarak belirtilmiş olup aynı şartnamenin 24 üncü maddesinde; “24.1Tekliflerin geçerlilik süresi, ihale tarihinden itibaren 90 takvim günüdür.

__

_ 24.2. İhtiyaç duyulması halinde, teklif geçerlilik süresinin en fazla yukarıda belirlenen süre kadar uzatılması istekliden talep edilebilir. İstekli, İdarenin bu talebini kabul veya reddedebilir. İdarenin teklif geçerlilik süresinin uzatılması talebini reddeden isteklinin geçici teminatı iade edilir._

_ 24.3. Teklifinin geçerlilik süresini uzatan istekli, teklif ve sözleşme koşullarını değiştirmeden, geçici teminatını kabul ettiği yeni teklif geçerlilik süresi ile geçici teminata ilişkin hükümlere uygun hale getirir. _

__

_ 24.4. Bu konudaki istek ve cevaplar yazılı olarak yapılır.”_ düzenlemesi yer almaktadır.

Ayrıca, 26 ncı maddesinde; “Geçici teminat olarak sunulan teminat mektuplarında geçerlilik tarihi belirtilmelidir. Bu tarih, 02.02.2010 tarihinden önce olmamak üzere istekli tarafından belirlenir.” düzenlemesine de yer verildiği tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 32 nci maddesinde; “ Tekliflerin geçerlilik süresi ihale dokümanında belirtilir. İdarece ihtiyaç duyulması halinde bu süre, teklif ve sözleşme koşulları değiştirilmemek ve isteklinin kabulü kaydıyla, en fazla ihale dokümanında belirtilen teklif geçerlilik süresi kadar uzatılabilir.” hükmü,

40 ıncı maddesinde; “ İhale kararları ihale yetkilisince onaylanmadan önce idareler, ihale üzerinde kalan istekli ile varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığını teyit ettirerek buna ilişkin belgeyi ihale kararına eklemek zorundadır. İki isteklinin de yasaklı çıkması durumunda ihale iptal edilir.” hükmü,

42 nci maddesinde; “Sözleşmenin imzalanacağı tarihte, ihale sonuç bilgileri Kuruma gönderilmek suretiyle ihale üzerinde kalan isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının teyit edilmesi zorunludur.” hükmü yer almaktadır.

Yukarıda anılan Kanun hükümlerince idarelerin ihale kararını onaylamadan önce ekonomik açıdan en avantajlı ve ikinci avantajlı teklif sahibi isteklilerin ve sözleşmenin imzalanacağı tarihte de ihale üzerinde bırakılan isteklinin yasaklı olup olmadıklarını teyit etmesi gerektiği belirtilmiştir.

İdare tarafından 15.02.2010 tarihli komisyon kararını onaylamadan önce ekonomik açıdan en avantajlı teklif ve en avantajlı ikinci teklif sahibi istekliler hakkında yasaklılık teyidi alındığı tespit edilmiş olup anılan tarihte isteklinin yasaklı olmadığının teyit edildiği anlaşılmıştır.

İhale üzerinde bırakılan İnelsan İnş. Elek. San. ve Tic. Ltd. Şti.-Abdurrahim Temiz iş ortaklığından İnelsan İnş. Elek. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin ihaleyi yapan idareye göndermiş olduğu 16.03.2010 tarihli yazısında, haklarında 16.03.2010 tarih ve 27523 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren ihalelere katılma yasağı uyarınca, gerekli işlemlerin yapılmasını talep ettikleri anlaşılmıştır. Anılan bilgilendirme yazısının, teklif mektubunun 2 nci maddesi gereğince durumlarında herhangi bir değişiklik olması halinde derhal idareye bilgi verilmesi gerektiğinden yazıldığının da belirtildiği görülmüştür.

İhale işlem dosyasının incelenmesi neticesinde, idare tarafından İnelsan İnş. Elek. San. ve Tic. Ltd. Şti.-Abdurrahim Temiz iş ortaklığına gönderilmiş herhangi bir sözleşmeye davet yazısı yazılmadığı tespit edilmiştir.

09.01.2009 tarih ve 27105 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanan Kamu İhale Genel Tebliğinin “XV- İhalelere Katılmaktan Yasaklamaya İlişkin Açıklamalar -G. Teminatların Gelir Kaydedilmesi” başlıklı maddesinde; “...İhale veya son başvuru tarihi itibarıyla haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı bulunmayan veya haklarında kamu davası açılmamış aday veya istekliler hakkında, ihale süreci içerisinde herhangi bir idare tarafından yasaklama kararı verilmesi veya haklarında kamu davası açılması durumunda yasaklama kararının Resmi Gazete’de yayım tarihinden veya haklarında kamu davası açıldığı tarihten önce teklif vermiş olan istekliler açısından yukarıdaki hükümlerin uygulanmasına imkan bulunmamaktadır. Bu durumda olan aday veya isteklilerin teklifleri değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatları iade edilecektir. İhale sürecine göre, ihale komisyonu kararı veya ihale yetkilisinin onayı iptal edilecek ve usulüne uygun olarak verilmiş diğer teklifler değerlendirilmeye tabi tutularak ihale süreci tamamlanacaktır. Bu durum hakkında, usulüne uygun şekilde teklif vermiş olan diğer aday veya isteklilere yazılı olarak bilgi verilecektir.” açıklaması yer almaktadır.

Yukarıda anılan Tebliğ hükmü gereği ihale süreci içerisinde istekliler hakkında başka idarece yasaklama kararı verilmesi durumunda, anılan durumunun tespit edildiği tarihte söz konusu isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması ve geçici teminatlarının geri iade edilmesi gerekmekte olup, geriye kalan geçerli teklifler göz önünde bulundurularak ihalenin sonuçlandırılması gerekecektir. Bundan dolayı, idarenin ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifini değerlendirme dışı bırakması işleminde mevzuata aykırılık bulunamamaktadır. Başvuru sahibinin dilekçesinde yer alan iddiasında, kendileri hakkında verilen yasaklama kararının hukuka uygun olmadığı yönündeki iddiasıyla ilgili olarak, anılan konunun ayrı bir ihaleye ve ihale sürecine ilişkin olduğu, Tebliğin anılan maddesinde idarenin izleyeceği yolun açıkça belirtildiği hususları birlikte değerlendirildiğinde söz konusu iddianın yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Şikayete konu ihalede, ihale üzerinde bırakılan istekli haricinde geçerli teklif sahibi olan Kazova İnş. San. Tic. ve Turz. A.Ş. ve Yöntaş İnş. San. ve Tic. A.Ş. tekliflerinin idare tarafından değerlendirilerek ihalenin sonuçlandırılması gerekmektedir.

İdare tarafından yazılan teklif geçerlilik sürelerinin uzatılmasına ilişkin yazılarda, talebin kabul edildiğinin veya edilmediğinin yazılı olarak idareye sunulması gerektiği belirtilmekle birlikte belirtilen süre içerisinde iki istekliden de herhangi bir cevabın idareye ulaştırılmadığı ihale işlem dosyası içeriğinden tespit edilmiştir. İdare tarafından yazılara süresi içerisinde cevap verilmemesi hususu isteklilerin süre uzatımı talebini kabul etmedikleri yönünde algılanmış ve iki isteklinin de teklif geçerlilik süreleri dolduğundan ve ihalede geçerli teklif kalmadığından ihale iptal edilmiştir.

Anılan yazılarda talebin kabul edilmesi veya kabul edilmemesi durumlarının yazılı olarak idareye sunulması gerektiği belirtilmiş olsa da, idarenin belirlediği süre içerisinde istekliler tarafından herhangi bir cevap verilmemesi durumunun teklif geçerlilik süresinin uzatılması talebinin zımnen kabul edilmediği şeklinde yorumlanması gerektiği sonucuna varıldığından, idarenin anılan işleminde mevzuata aykırılık görülmemiştir.

İhale işlem dosyasının incelenmesi neticesinde ihale üzerinde bırakılan istekliye teklif geçerlilik süresinin uzatılmasına ilişkin olarak idare tarafından herhangi bir yazının gönderilmediği tespit edilmiş olup idarenin anılan yazıyı göndermemesi işlemi rekabet ve eşitlik ilkeleri yönünden mevzuata uygun bulunmamıştır. Ancak, anılan isteklinin yasaklandığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı hususu göz önünde bulundurulduğunda anılan aykırılığın esasa etkili olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Sonuç olarak, şikayete konu ihalede uygun teklif kalmadığı gerekçesiyle ihalenin ihale yetkilisi tarafından Kanunun 40 ıncı maddesi gereğince iptal edilmesi işleminde mevzuata aykırılık bulunmadığı tespit edildiğinden itirazen şikayet başvurusunun uygun bulunmadığına karar verilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Esasta
Oybirliği gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.

EK GEREKÇE

İncelemeye konu ihalede;

İhale ilan metninin 9. maddesinin; “… Teklif edilen fiyatlara ilişkin olarak idarenin tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına göre ihale dökümanı kapsamında verilen analiz formatına uygunanalizler sunulacaktır. …” şeklinde düzenlendiği belirlenmiştir.

İdari şartnamenin 7.1 (ğ) maddesinde;__ teklif edilen fiyatlara ilişkin olarak idarenin tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına uygun analizler istenilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10. maddesinin (b) bendinde, ihaleye katılacak isteklilerden, mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak istenebilecek bilgi ve belgeler 9 madde halinde belirtildikten sonra, ihale konusu işin niteliğine göre, belirtilen bilgi ve belgelerden hangilerinin yeterlik değerlendirmesinde kullanılacağı, ihale dokümanında ve ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilan veya davet belgelerinde belirtileceğinin hüküm altına alındığı; sayılan belgeler arasında “** analizlere** ” yer verilmediği anlaşılmıştır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 30. maddesinin 1. fıkrasının (ç) bendinde; “Yaklaşık maliyeti, eşik değerin onda birine eşit ve bu değerin üzerinde olan ihalelerde, idare tarafından isteklilerden aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi ile sözleşmenin uygulanması aşamasında kullanılmak üzere teklifleri ekinde;

_ 1) Anahtar teslimi götürü bedel işlerde, teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetveli,_

_ 2) Teklif birim fiyatlı işlerde; teklif edilen fiyatlara ilişkin olarak idarenin tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler,_

_ istenir. _

_ Teklifin aşırı düşük bulunması halinde ise, Kanunun 38 inci maddesi uyarınca yapılacak açıklamada, ayrıca bu analizlere dayanak teşkil eden bütün bilgi ve belgeler (proforma faturalar, malzemeye ilişkin teklif alma yazıları, yardımcı analizler ve buna benzer) sunulur.” _hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin 38. maddesinde; “ 38.1. Uygulama Yönetmeliğinin “İstenecek belgeler” başlıklı 30 uncu maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendi hükmü uyarınca,

a) Teklif birim fiyatlı işlerde; teklif edilecek birim fiyatlara ilişkin olarak idare tarafından, tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına, tarif ve içeriğine göre analizde yer almasını istediği “malzeme, işçilik, makine ve diğerleri (varsa; nakliyeler, inşaat yerindeki yükleme, boşaltma, yatay ve düşey taşımalar, zamlar vb.)” sadece girdi cinslerinin belirlendiği, analiz girdileri ile miktarlarının ve tutarlarının belirtilmediği,

b) Anahtar teslimi götürü bedel işlerde; idare tarafından teklif bedelini oluşturacak iş kalemleri ve/veya iş gruplarının yapım şartlarına bağlı kalınarak, her iş kalemi/iş grubunun içeriğine göre analizde yer almasını istediği “malzeme, işçilik, makine ve diğerleri (varsa; nakliyeler, inşaat yerindeki yükleme, boşaltma, yatay ve düşey taşımalar, zamlar vb.)” sadece girdi cinslerinin belirlendiği, analiz girdileri ile miktarlarının ve tutarlarının belirtilmediği,

(Ek-Y.2)’de yer alan örneğe uygun analiz formatının düzenlenerek ihale dokümanı kapsamında isteklilere verilmesi gerekmektedir. …” düzenlemesi yer almaktadır.

05.03.2009 tarihinde yürürlüğe giren Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ile yürürlükten kaldırılan, 11.09.2003 tarihli, 25226 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 34. maddesine 08.06.2004 tarih ve 25486 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yönetmelikle eklenen 3. fıkrasında yer alan “… isteklilerden teklifleri ekinde … ” sözcüklerinin iptali istemiyle açılan davada; Danıştay 13. Dairesinin 09.01.2009 tarih ve E:2006/731, K:2009/116 sayılı kararı ile, “… 4734 sayılı Yasa’nın ihaleye katılım kurallarını düzenleyen bölümünde yer alan 10. Maddesinin (h) fıkrası uyarınca isteklilerin, tekliflerinin ekinde istenilen belgeleri vermemeleri halinde, ihale dışı bırakılmaları sonucu doğuracağından, Yasa’da düzenlenmeyen bir belgenin, yönetmelik hükmü ile istenebilecek belgeler kapsamına dahil edilmesine hukuken olanak bulunmamaktadır. Bu itibarla teklifler değerlendirildikten sonra, ancak aşırı düşük tekliflerin varlığı halinde Yasa’nın 38. Maddesi uyarınca istenmesi mümkün olan analizlerin böyle bir durumun ortaya çıkıp çıkmayacağının belli olmadığı tekliflerin verilmesi aşamasında, bir ihaleye katılım şartı olarak istenilmesine olanak sağlayan Yönetmelik hükmünde yer alan “… isteklilerden tekliflerinin ekinde …” ibaresinde ve bu ibareye dayanılarak tesis edilen dava konusu işlemin 1. Maddesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır. …” gerekçesiyle anılan düzenlemenin iptaline karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138. maddesinde; “… Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez.” hükmü yer almakta olup, 2577 sayılı Kanun’un 28. maddesinin dördüncü fıkrasında da; “ Mahkeme kararlarının (otuz) gün içinde kamu görevlilerince kasten yerine getirilmemesi halinde ilgili, idare aleyhine dava açabileceği gibi, kararı yerine getirmeyen kamu görevlisi aleyhine de tazminat davası açılabilir.” hükmü yer almaktadır.

Anayasa’nın 138 ve 2577 sayılı Yasa’nın 28. Maddesi uyarınca yargı kararlarının, geciktirilmeksizin uygulanması gerektiği ve etkisiz kılacak düzenleme yapılamayacağı açıktır.

Öte yandan, Anayasa’nın 124. maddesi gereği Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzelkişilerinin, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak koşuluyla yönetmelikler çıkarabileceği açıktır. Yönetmelikler, yasa tekniğine uygun olmaması ve güçlükler bulunması nedeniyle yasal düzenlemelerde yer almayan ancak idarenin işleyişi ve kamu yararı için önceden belirlenmesi zorunlu bulunan teknik konu ve ayrıntıları yasal çerçeve içerisinde kalmak koşuluyla düzenleyebilir. Kamu idaresi tarafından görev alanına giren konularda yönetmelikler yapılırken dayanağı yasanın bütününe bağlı kalınması zorunlu olduğu gibi yasayı ve yasanın amacını aşar veya yasa konusu alanlara girer nitelikte düzenleme yapma olanağı da bulunmamaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda, 05.12.2008 tarih ve 27075 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 5812 sayılı Kanun’la yapılan değişiklik kapsamında da “ ihaleye katılımda yeterlik ” kriterlerini belirleyen 10. maddede “analizlerin de istenebileceğine” ilişkin bir düzenlemenin yer almadığı görülmektedir.

Bu nedenle, Yasa’da düzenlenmeyen bir belgenin Yönetmelik ve Tebliğ hükümleri ile istenebilecek belgeler kapsamına dahil edilmesine hukuken olanak bulunmamaktadır.

Anılan Kanun hükmü ve Danıştay Onüçüncü Dairesinin kararı birlikte değerlendirildiğinde, Kanun’da belirtilmeyen ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterlik kriterine ilişkin olarak Yönetmelik ve Tebliğle düzenleme yapılması mümkün olmadığından, teklifler değerlendirildikten sonra, ancak aşırı düşük tekliflerin varlığı halinde Yasanın 38. Maddesi uyarınca istenmesi mümkün olan analizlerin, böyle bir durumun ortaya çıkıp çıkmayacağının belli olmadığı, haliyle de ihale üzerinde kalanda belli olmadan, sözleşme aşamasındaki duruma ilişkin düzenleme yapılarak, teklif ekinde tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında, ihaleye katılım şartı olarak istenilmesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

Diğer taraftan, anılan Yönetmelik hükmü uyarınca, istekliler tarafından idarece istenilen analiz formatına uygun analiz sunamayan isteklilerin teklifleri değerlendirme dışı bırakılacağından, geçerli teklif sayısı dikkate alınarak sınır değer tespiti yapılacak olup, teklif ekinde analiz sunmayan ya da eksik analiz sunan isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı kalması sonucunda aşırı düşük teklif sorgulamasına esas teşkil eden sınır değer değişecektir. Bir diğer husus ise, analizlerin sunulup sunulmadığına ilişkin tespit yapıldıktan sonra, analizlerin tam olarak sunulmuş olmasına rağmen, aşırı düşük teklif sınır değer tespiti yapılmadan analizlerin içerik denetimi yapılarak uygun olmayan analiz olması durumunda tekliflerin değerlendirilme dışı bırakılması sonucunda da geçerli teklif sayısı değişeceğinden aşırı düşük teklif sorgulamasına esas teşkil edecek sınır değer de değişecektir.

Bu itibarla, tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında bir yeterlik ölçütü olarak analizlerin istenmesi, belki de sınır değerin üzerinde olacağı için aşırı düşük teklif sorgulamasına tâbi tutulmayacak bir isteklinin değerlendirme dışı kalmasına yol açabileceği gibi, bu isteklinin de değerlendirme dışı kalmasının sınır değeri değiştireceği ve ihalenin sonucuna esaslı etki edeceği açıktır.

4734 sayılı Kanunun 56. Maddesinin 2. Fıkrasında; “ Kurum itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler. İdare tarafından şikayet veya itirazen şikayet üzerine alınan ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılacak itirazen şikayet başvuruları ise idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı incelenir.” hükmü mevcuttur.

Ancak, hukuka aykırılığın saptanması durumunda idare görevlilerinin yetkileri ile yargıçların yetkilerinin sınırlarının aynı olmadığı da izahtan varestedir.

İnceleme kapsamındaki ihalede, ihale konusu işi oluşturan iş kalemlerine ilişkin analizlerin isteklilerden teklifleri ekinde istenmesi 4734 sayılı Yasa’ya aykırılık oluşturmakta ise de, bu konuda idareye şikâyet başvurusunda bulunulmadığı anlaşıldığından, bu hukuki koşullar çerçevesinde; yazılı gerekçelerle “itirazen şikâyet başvurusunun reddine” yönelik karara katılıyoruz.

** Adem KAMALI Erkan DEMİRTAŞ**

** Kurul Üyesi Kurul Üyesi**