KİK Kararı: 2010/UY.I-1155

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2010/029
Gündem No : 11
Karar Tarihi : 26.04.2010
Karar No : 2010/UY.I-1155
BAŞVURU SAHİBİ:
Kent Yapı İnş.Tesisat San. ve Tic. Ltd. Şti, Değirmiçem Mah. Yavuz Apt. Muammer Aksoy Bul. 16002 Sk. No: 4/A Şehitkamil/GAZİANTEP

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Gaziantep İl Özel İdaresi, Güvenevler Mah. Hoca Ahmet Yesevi Cad. No:9 Şehitkamil/GAZİANTEP

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2010/10187 İhale Kayıt Numaralı "Gaziantep Şehitkamil Mehmet Akif Ersoy E.M.L Atölye Binası İnşaatı ve Eski Binaların Onarımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

21.04.2010 tarih ve I.Y.09.35.0217/2010-12E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Gaziantep İl Özel İdaresi tarafından 26.02.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Gaziantep Şehitkamil Mehmet Akif Ersoy E.M.L Atölye Binası İnşaatı ve Eski Binaların Onarımı” ihalesine ilişkin olarak Kent Yapı İnş. Tes. San. ve Tic. Ltd. Şti’nin 22.03.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 26.03.2010 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 06.04.2010 tarih ve 8026 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 05.04.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1. İhale üzerinde bırakılan isteklinin aşırı düşük teklif açıklamasında belirttiği inşaat, elektrik ve mekanik imalat miktarları ile imalat projelerindeki gerçek miktarlar arasında aşırı farkların bulunduğu hatta proje ve mahal listelerinde yer alan bazı imalatlara açıklamada hiç yer verilmediği,

2. İhale üzerinde bırakılan isteklinin aşırı düşük teklif açıklamasında sunduğu maliyetleri tevsik edici belgelerin eksik olduğu zira proforma faturaların kullanılacak malın tamamına göre değil de birim miktarlara göre alındığı, bir birim için verilen proforma faturanın mal veya malzemenin tümünün bu fiyattan tedarik edilebileceği anlamına gelmeyeceği,

3. İdarenin ihale üzerinde bırakılan isteklinin aşırı düşük teklif açıklamasının yeterli olup olmadığının tespitinde Kamu İhale Genel Tebliğinin 38.7 nci maddesinin yeterince dikkate alınmadığının öğrenildiği,

İddialarına yer verilmiştir.

A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1. Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

İnceleme konusu ihalenin, Gaziantep İl Özel İdaresi tarafından 26.02.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan, Gaziantep Şehitkamil Mehmet Akif Ersoy E.M.L Atölye Binası İnşaatı ve Eski Binaların Onarımı işi olduğu,

Anahtar teslimi götürü bedel teklif almak suretiyle gerçekleştirilen ihaleye 14 isteklinin teklif verdiği, ihale komisyonunca yapılan değerlendirme sonucunda, 1 isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı,

Bununla birlikte, ihale komisyonunca hesaplanan aşırı düşük teklif sınır değerin altında kalan 2 isteklinin teklifinin aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulduğu,

İdarenin 01.03.2010 tarihli aşırı düşük teklif açıklama istemli yazılarında, “… Bu düşüklüğe neden olan maliyet bileşenlerini Kamu İhale Genel Tebliğinin madde 45 Aşırı Düşük Teklif Değerlendirmesi başlığının 45.1.6 fıkrasına göre savunmaları ekinde ilgili fıkranın (a), (b), (c), (ç) ve (d) bentlerindeki belgelerle birlikte…” sunulması gerektiğinin ifade edildiği,

Bunun üzerine, yapılan aşırı düşük teklif açıklamalarının ihale komisyonunca yeterli bulunarak, ihalenin en düşük teklif sunan Çare İnş. Nak. Teks. San. Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı,

Anlaşılmıştır.

Kamu İhale Kanununun 38 inci ve Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 60 ıncı maddesinde, ihale komisyonunun diğer teklifleri veya yaklaşık maliyeti baz alarak aşırı düşük teklifleri tespit edeceği ve aşırı düşük olduğunu belirlediği teklifleri hemen reddetmek yerine bu teklif sahiplerinden tekliflerinin önemli bileşenleri ile ilgili yazılı açıklama istenmesi ve bu açıklamalar çerçevesinde nihai değerlendirmesini yapması gerektiği hükme bağlanmıştır.

Bu hususa ilişkin uygulamada çıkan sorunların önüne geçmek amacıyla Kamu İhale Genel Tebliğinin “Aşırı Düşük Teklif Değerlendirmesi” başlıklı 45 inci ve kısmen de 38 inci maddelerinde bir takım açıklamalara yer verilmiş ve söz konusu açıklamalarda, yapım işi ihalelerinde bir teklifin aşırı düşük olup olmadığını ortaya koyan sınır değerin nasıl tespit edileceği ve teklifleri söz konusu değerin altında kalan isteklilerce yapılan belgelere dayalı açıklamaların da hangi kıstaslar esas alınarak değerlendirilmesi gerektiğine ilişkin detaylara yer verilmiştir.

Bu çerçevede ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından yapılan aşırı düşük teklif açıklaması incelendiğinde;

İhale dokümanı kapsamında istekli olabileceklere proje, pursantaj tablosu, mahal listesi ve açıklamaları ile örnek analiz formatlarının da verildiği görülmektedir.****

İhale üzerinde bırakılan istekli tarafından iş grupları bazında düzenlenen hesap cetvellerinde yer alan bir çok iş kalemi maliyetinin Bayındırlık ve İskan Bakanlığınca yayımlanmış birim fiyatlar esas alınarak oluşturulduğu anlaşılmaktadır. Bu kapsamda anılan istekli tarafından Kamu İhale Genel Tebliğinin 38.3 maddesine uygun bir şekilde hangi kamu kurum ve kuruluşunun birim fiyatlarının kullanıldığının, söz konusu birim fiyatlar (kar ve genel gider dahil/kar ve genel gider hariç) ile kar ve genel gider içermeyen birim fiyatların üzerine kendi belirledikleri kar ve genel giderlerin neler olduğunun ayrıntısıyla belirtildiği görülmektedir. Bu bağlamda, açıklama kapsamında öngörülen söz konusu birim fiyatların 2009 yılı Bayındırlık ve İskan Bakanlığınca belirlenmiş kar ve genel gider içermeyen birim fiyatların üzerindeki birim fiyatlarla örtüşmekte olduğu dikkate alındığında Kamu İhale Genel Tebliği’nin 38.3 ve 38.10 uncu maddeleri doğrultusunda bu maliyet bileşenlerine yönelik aşırı düşük teklif açıklamasında herhangi bir belge (analiz, proforma fatura, teklif alma yazıları gibi) sunulmasına gerek bulunmadığı açıktır.

Ayrıca ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından bazı maliyet bileşenlerinin birim fiyatlarının Bayındırlık ve İskan Bakanlığınca belirlenmiş kar ve genel gider içermeyen birim fiyatların altında oluşturulduğu ve bu kalemlere ilişkin olarak analizlerin de eksiksiz sunulduğu anlaşılmaktadır.

Öte yandan, anahtar teslimi götürü bedel teklif almak suretiyle gerçekleştirilen bir ihalede idarenin belirlediği metrajlar ile isteklilerin belirlediği metrajların birebir örtüşmesinin beklenemeyeceği, söz konusu imalat miktarlarının farklılık göstermesinin olağan bir durum olduğu, ancak bu farklılığın da kabul edilebilir/makul bir oranda olması gerektiği açıktır.

İhale üzerinde bırakılan istekli açıklamasında, bu işe ait projelerin gerek mimari gerekse statik olarak daha önce gerçekleştirdikleri Fırat Mah. 33 Derslikli İlköğretim Okul İnşaatı ve Mareşal Fevzi Çakmak 33 Derslikli İlköğretim Okul İnşaatı işlerine ait projelerin sadece 2 aks mesafesi kısaltılarak revize edilmiş hali olduğunu, buna rağmen mahal listelerindeki değişikliklerin incelenerek metrajların buna göre revize edildiğini ifade etmiştir.

Bu bağlamda, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından öngörülen imalat miktarları ile idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyette belirtilen imalat miktarları karşılaştırıldığında genel itibariyle aralarındaki farkın makul karşılanabilecek düzeyde olduğu görülmektedir.

Örneğin; 16.004 poz numaralı “300 dozlu demirsiz beton” imalatında idarece miktarın 192,98 m3 ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından ise 204 m3 olarak belirlendiği,

16.058/1/A poz numaralı “Satın alınan ve beton pompasıyla basılan BS20 hazır beton” imalatında idare tarafından miktarın 2.102,25 m3, ihale üzerinde bırakılan isteklice ise 2.006,00 m3 olarak öngörüldüğü,

23.014 poz numaralı “Ø8-Ø12 mm nervürlü beton çelik çubuklarının bükülmesi, yerine konulması” iş kaleminde idarenin yaklaşık maliyetinde 126,52 ton olarak hesaplandığı bahse konu iş kalemi miktarının ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından 111 ton olarak alındığı,

21.011 poz numaralı “Ahşap beton kalıbı” imalatında idarenin yaklaşık maliyetinde miktarın 9.265,05 m2 olarak hesaplandığı, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından ise anılan iş kalemi miktarının 11.020,00 m2 şeklinde belirtildiği anlaşılmaktadır.

Netice itibariyle, başvuru sahibinin metrajlara ilişkin iddiasının bu yönüyle yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

İhale üzerinde bırakılan isteklinin aşırı düşük teklif açıklamasında ihale konusu yapım işinin maliyet bileşenlerini esas itibariyle proforma fatura sunmak suretiyle belgelendirmeye çalıştığı ve bir takım küçük maliyetli ve tali öneme sahip bileşenler için ise internet ortamında yapılan fiyat araştırmalarının sunduğu görülmektedir.

Öncelikle, Kamu İhale Genel Tebliğinin 38.10 uncu maddesi gereği ihale üzerinde bırakılan isteklinin bir çok birim imalat maliyetini Bayındırlık ve İskan Bakanlığı’nca yayımlanmış kar ve genel gider içermeyen birim fiyatların üzerine kendi belirledikleri kar ve genel gideri ilave etmek suretiyle belirlemiş olduğu (Kamu İhale Genel Tebliği md. 38.3) göz önünde bulundurulduğunda bahse konu maliyet bileşenlerini tevsik amacıyla proforma fatura, teklif alma yazıları gibi bir belge sunma zaruretinin bulunmadığı açıktır.

Bu çerçevede ihale üzerinde bırakılan isteklinin açıklamalarını proforma faturalara dayandırmış olduğu dikkate alındığında, Bayındırlık ve İskan Bakanlığı tarafından belirlenmiş kar ve genel gider içermeyen birim fiyatın altında bir birim fiyat öngördüğü iş kalemi maliyetlerini Kamu İhale Genel Tebliğinin 45.1.6 (a) maddesinde belirtilen kriterlere uygun bir şekilde belgelendirmesi gerekmektedir. Anılan Tebliğ hükmünde, bu tevsik yoluna başvurulması halinde proforma faturada, proforma fatura içeriği mala ilişkin olarak mükellefin son geçici vergi beyanname döneminde tespit edilen birim ortalama maliyetin belirtilmesi ve proforma faturaya ilgili malın son geçici vergi beyanname dönemine ait bir alış ve bir satış fatura örneğinin eklenerek YMM veya SMMM’ye onaylatılması şart koşulmuştur.

Buna karşın ihale üzerinde bırakılan isteklinin bu çerçevede sunduğu proforma faturalar ile ekinde sunulan alış-satış faturaları incelendiğinde büyük bir çoğunluğunun Kamu İhale Genel Tebliğinin 45.1.6 (a) maddesinde istenilen kriterleri sağlamadığı anlaşılmaktadır.

Örneğin; C-20 Hazır Betonun maliyetini tevsik amacıyla 04.03.2010 tarihinde Karacan Çimento İnş. Tic. Ltd. Şti. firmasınca düzenlenmiş proforma fatura ile ekinde 02.02.2010 tarihli bir satış faturası ve 16.02.2010 tarihli bir alış faturasının sunulduğu ancak alış-satış faturalarının son geçici vergi beyanname dönemine ilişkin olmadığı görülmektedir.

Aynı şekilde granitin maliyetini tevsik amacıyla Diltaş Mermer ve Mad. Tekstil Gıda İnş. San. Tic. Ltd. Şti.’nce 04.03.2010 tarihinde düzenlenmiş proforma fatura ile ekinde 15.01.2010 tarihli bir satış faturası ile 22.01.2010 tarihli bir alış faturasının sunulduğu söz konusu faturaların da son geçici vergi beyanname dönemine ait olmadığı anlaşılmaktadır.

Şu halde, ihale üzerinde bırakılan isteklinin aşırı düşük teklif açıklamasının kamu ihale mevzuatında öngörülen kriterlere uygun bir açıklama olarak değerlendirilmesinin mümkün olmadığı anlaşıldığından teklifinin reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Öte yandan başvuru sahibinin iddiasının aksine kamu ihale mevzuatında, bir mal veya hizmetin hangi bedel ve şartlarla satılabileceğini gösteren, bilgi verme amaçlı teklifname niteliği taşıyan proforma faturaların ihale konusu yapım işinde kullanılacak malzemenin tamamını kapsaması ve tamamının maliyetini tevsik etmesini zorunlu kılan herhangi bir hükme de yer verilmemiştir.

3. Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kanunun “Kuruma itirazen şikayet başvurusu” başlıklı 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasında; “Kurum itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler..” hükmüne,

İhalelere Yönelik Yapılacak Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8 inci maddesinin onuncu fıkrasında; “ İdarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikayet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikayet başvurusuna konu edilemez” hükmüne,

Anılan Yönetmeliğin “İtirazen Şikayet Başvuruları” başlıklı 14 üncü maddesinin birinci fıkrasında; “İdareye yapılan şikayet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde veya şikayet ya da itirazen şikayet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir.” hükmüne yer verilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğin “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12 nci maddesinin ikinci fıkrasında; “İdareye başvuru konularının yanı sıra yeni konular da eklenerek Kuruma başvurulması halinde ise, itirazen şikayet başvurusunun incelenmesinde idareye başvuru konusu edilmeyen hususlar dikkate alınmaz.” açıklaması yer almaktadır.

Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunmanın ön koşulu idareye usulüne uygun şikayet başvurusu yapılmasıdır. Bu itibarla, başvuru sahibi tarafından söz konusu iddia ile ilgili idareye şikayet başvurusunda bulunulmadığı ve iddiaya yalnızca itirazen şikayet dilekçesinde yer verilmiş olduğu anlaşıldığından doğrudan Kuruma başvuru konusu edilen bu ek iddiaya ilişkin olarak başvurunun reddi gerekmektedir.

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18 inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır:

**** Eşit Muamele İlkesinin İhlal Edilip Edilmediği Yönünden Yapılan İncelemede;

Diğer aşırı düşük teklif sahibi olan Kent Yapı İnş. Tes. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin aşırı düşük teklif açıklaması incelendiğinde ise;

• İhale konusu yapım işinin bazı maliyet bileşenlerinin (özellikle tesisata ilişkin olanlar) kamu kurum ve kuruluşlarınca belirlenmiş 2009 yılı birim fiyatları esas alınmak suretiyle oluşturulduğu diğer taraftan önemli bir kısmının maliyetinin de kamu kurum ve kuruluşlarınca belirlenmiş kar ve genel gider içermeyen birim fiyatların altında birim fiyatlar esas alınarak belirlendiği ve bunlara ilişkin olarak da analizlerin eksiksiz sunulduğu görülmektedir.

Ancak, kamu kurum ve kuruluşlarınca belirlenmiş birim fiyatların Kamu İhale Genel Tebliğinin 38.3 maddesinde ifade edildiği şekilde hesaplanarak kendi maliyetini oluşturduğu kalemler dışındaki maliyet bileşenlerinin büyük bir kısmının (aynen ihale üzerinde bırakılan isteklinin açıklamasında olduğu gibi) Kamu İhale Genel Tebliğinin 45.1.6 (a) maddesinde istenilen kriterlere uygun olarak belgelendirilemediği anlaşılmaktadır.

Örneğin; C20 Hazır Betonun maliyetini tevsik amacıyla Tuğsan İnş. Malz. Tic. ve San. Ltd. Şti. firması tarafından 10.03.2010 tarihinde düzenlenmiş proforma fatura ile ekinde 01.03.2010 tarihli bir alış ve satış faturasının sunulduğu ancak alış ve satış faturalarının son geçici vergi beyanname dönemine ait olmadığı görülmektedir.**** Aynı şekilde “granit seramik”in maliyetini tevsik amacıyla proforma fatura ekinde sunulan satış faturalarının da son geçici vergi beyanname dönemine ait olmadığı anlaşılmaktadır.

Netice itibariyle şikayete konu ihalede yapılan aşırı düşük teklif açıklamalarının Kamu İhale Genel Tebliğinin 45.1.6 ncı maddesinde öngörülen şekli kriterleri sağlamadığı, bu doğrultuda açıklamada bulunan iki isteklinin de teklifinin reddedilmesi suretiyle tekliflerin değerlendirilmesi ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Esasta
Oybirliği gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.

EK GEREKÇE

İncelemeye konu ihalede;

İhale ilan metninin 9. maddesinin; “… Teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına göre ihale dökümanı kapsamında verilen analiz formatına uygunanalizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetveli sunulacaktır. …” şeklinde düzenlendiği belirlenmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10. maddesinin (b) bendinde, ihaleye katılacak isteklilerden, mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak istenebilecek bilgi ve belgeler 9 madde halinde belirtildikten sonra, ihale konusu işin niteliğine göre, belirtilen bilgi ve belgelerden hangilerinin yeterlik değerlendirmesinde kullanılacağı, ihale dokümanında ve ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilan veya davet belgelerinde belirtileceğinin hüküm altına alındığı; sayılan belgeler arasında “** analizlere** ” yer verilmediği anlaşılmıştır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 30. maddesinin 1. fıkrasının (ç) bendinde; “Yaklaşık maliyeti, eşik değerin onda birine eşit ve bu değerin üzerinde olan ihalelerde, idare tarafından isteklilerden aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi ile sözleşmenin uygulanması aşamasında kullanılmak üzere teklifleri ekinde;

_ 1) Anahtar teslimi götürü bedel işlerde, teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetveli,_

_ 2) Teklif birim fiyatlı işlerde; teklif edilen fiyatlara ilişkin olarak idarenin tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler,_

_ istenir. _

_ Teklifin aşırı düşük bulunması halinde ise, Kanunun 38 inci maddesi uyarınca yapılacak açıklamada, ayrıca bu analizlere dayanak teşkil eden bütün bilgi ve belgeler (proforma faturalar, malzemeye ilişkin teklif alma yazıları, yardımcı analizler ve buna benzer) sunulur.” _hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin 38. maddesinde; “ 38.1. Uygulama Yönetmeliğinin “İstenecek belgeler” başlıklı 30 uncu maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendi hükmü uyarınca,

a) Teklif birim fiyatlı işlerde; teklif edilecek birim fiyatlara ilişkin olarak idare tarafından, tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına, tarif ve içeriğine göre analizde yer almasını istediği “malzeme, işçilik, makine ve diğerleri (varsa; nakliyeler, inşaat yerindeki yükleme, boşaltma, yatay ve düşey taşımalar, zamlar vb.)” sadece girdi cinslerinin belirlendiği, analiz girdileri ile miktarlarının ve tutarlarının belirtilmediği,

b) Anahtar teslimi götürü bedel işlerde; idare tarafından teklif bedelini oluşturacak iş kalemleri ve/veya iş gruplarının yapım şartlarına bağlı kalınarak, her iş kalemi/iş grubunun içeriğine göre analizde yer almasını istediği “malzeme, işçilik, makine ve diğerleri (varsa; nakliyeler, inşaat yerindeki yükleme, boşaltma, yatay ve düşey taşımalar, zamlar vb.)” sadece girdi cinslerinin belirlendiği, analiz girdileri ile miktarlarının ve tutarlarının belirtilmediği,

(Ek-Y.2)’de yer alan örneğe uygun analiz formatının düzenlenerek ihale dokümanı kapsamında isteklilere verilmesi gerekmektedir. …” düzenlemesi yer almaktadır.

05.03.2009 tarihinde yürürlüğe giren Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ile yürürlükten kaldırılan, 11.09.2003 tarihli, 25226 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 34. maddesine 08.06.2004 tarih ve 25486 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yönetmelikle eklenen 3. fıkrasında yer alan “… isteklilerden teklifleri ekinde … ” sözcüklerinin iptali istemiyle açılan davada; Danıştay 13. Dairesinin 09.01.2009 tarih ve E:2006/731, K:2009/116 sayılı kararı ile, “… 4734 sayılı Yasa’nın ihaleye katılım kurallarını düzenleyen bölümünde yer alan 10. Maddesinin (h) fıkrası uyarınca isteklilerin, tekliflerinin ekinde istenilen belgeleri vermemeleri halinde, ihale dışı bırakılmaları sonucu doğuracağından, Yasa’da düzenlenmeyen bir belgenin, yönetmelik hükmü ile istenebilecek belgeler kapsamına dahil edilmesine hukuken olanak bulunmamaktadır. Bu itibarla teklifler değerlendirildikten sonra, ancak aşırı düşük tekliflerin varlığı halinde Yasa’nın 38. Maddesi uyarınca istenmesi mümkün olan analizlerin böyle bir durumun ortaya çıkıp çıkmayacağının belli olmadığı tekliflerin verilmesi aşamasında, bir ihaleye katılım şartı olarak istenilmesine olanak sağlayan Yönetmelik hükmünde yer alan “… isteklilerden tekliflerinin ekinde …” ibaresinde ve bu ibareye dayanılarak tesis edilen dava konusu işlemin 1. Maddesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır. …” gerekçesiyle anılan düzenlemenin iptaline karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138. maddesinde; “… Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez.” hükmü yer almakta olup, 2577 sayılı Kanun’un 28. maddesinin dördüncü fıkrasında da; “ Mahkeme kararlarının (otuz) gün içinde kamu görevlilerince kasten yerine getirilmemesi halinde ilgili, idare aleyhine dava açabileceği gibi, kararı yerine getirmeyen kamu görevlisi aleyhine de tazminat davası açılabilir.” hükmü yer almaktadır.

Anayasa’nın 138 ve 2577 sayılı Yasa’nın 28. Maddesi uyarınca yargı kararlarının, geciktirilmeksizin uygulanması gerektiği ve etkisiz kılacak düzenleme yapılamayacağı açıktır.

Öte yandan, Anayasa’nın 124. maddesi gereği Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzelkişilerinin, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak koşuluyla yönetmelikler çıkarabileceği açıktır. Yönetmelikler, yasa tekniğine uygun olmaması ve güçlükler bulunması nedeniyle yasal düzenlemelerde yer almayan ancak idarenin işleyişi ve kamu yararı için önceden belirlenmesi zorunlu bulunan teknik konu ve ayrıntıları yasal çerçeve içerisinde kalmak koşuluyla düzenleyebilir. Kamu idaresi tarafından görev alanına giren konularda yönetmelikler yapılırken dayanağı yasanın bütününe bağlı kalınması zorunlu olduğu gibi yasayı ve yasanın amacını aşar veya yasa konusu alanlara girer nitelikte düzenleme yapma olanağı da bulunmamaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda, 05.12.2008 tarih ve 27075 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 5812 sayılı Kanun’la yapılan değişiklik kapsamında da “ ihaleye katılımda yeterlik ” kriterlerini belirleyen 10. maddede “analizlerin de istenebileceğine” ilişkin bir düzenlemenin yer almadığı görülmektedir.

Bu nedenle, Yasa’da düzenlenmeyen bir belgenin Yönetmelik ve Tebliğ hükümleri ile istenebilecek belgeler kapsamına dahil edilmesine hukuken olanak bulunmamaktadır.

Anılan Kanun hükmü ve Danıştay Onüçüncü Dairesinin kararı birlikte değerlendirildiğinde, Kanun’da belirtilmeyen ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterlik kriterine ilişkin olarak Yönetmelik ve Tebliğle düzenleme yapılması mümkün olmadığından, teklifler değerlendirildikten sonra, ancak aşırı düşük tekliflerin varlığı halinde Yasanın 38. Maddesi uyarınca istenmesi mümkün olan analizlerin, böyle bir durumun ortaya çıkıp çıkmayacağının belli olmadığı, haliyle de ihale üzerinde kalanda belli olmadan, sözleşme aşamasındaki duruma ilişkin düzenleme yapılarak, teklif ekinde tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında, ihaleye katılım şartı olarak istenilmesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

Diğer taraftan, anılan Yönetmelik hükmü uyarınca, istekliler tarafından idarece istenilen analiz formatına uygun analiz sunamayan isteklilerin teklifleri değerlendirme dışı bırakılacağından, geçerli teklif sayısı dikkate alınarak sınır değer tespiti yapılacak olup, teklif ekinde analiz sunmayan ya da eksik analiz sunan isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı kalması sonucunda aşırı düşük teklif sorgulamasına esas teşkil eden sınır değer değişecektir. Bir diğer husus ise, analizlerin sunulup sunulmadığına ilişkin tespit yapıldıktan sonra, analizlerin tam olarak sunulmuş olmasına rağmen, aşırı düşük teklif sınır değer tespiti yapılmadan analizlerin içerik denetimi yapılarak uygun olmayan analiz olması durumunda tekliflerin değerlendirilme dışı bırakılması sonucunda da geçerli teklif sayısı değişeceğinden aşırı düşük teklif sorgulamasına esas teşkil edecek sınır değer de değişecektir.

Bu itibarla, tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında bir yeterlik ölçütü olarak analizlerin istenmesi, belki de sınır değerin üzerinde olacağı için aşırı düşük teklif sorgulamasına tâbi tutulmayacak bir isteklinin değerlendirme dışı kalmasına yol açabileceği gibi, bu isteklinin de değerlendirme dışı kalmasının sınır değeri değiştireceği ve ihalenin sonucuna esaslı etki edeceği açıktır.

4734 sayılı Kanunun 56. Maddesinin 2. Fıkrasında; “ Kurum itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler. İdare tarafından şikayet veya itirazen şikayet üzerine alınan ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılacak itirazen şikayet başvuruları ise idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı incelenir.” hükmü mevcuttur.

Ancak, hukuka aykırılığın saptanması durumunda idare görevlilerinin yetkileri ile yargıçların yetkilerinin sınırlarının aynı olmadığı da izahtan varestedir.

İnceleme kapsamındaki ihalede, ihale konusu işi oluşturan iş kalemlerine ilişkin analizlerin isteklilerden teklifleri ekinde istenmesi 4734 sayılı Yasa’ya aykırılık oluşturmakta ise de, bu konuda idareye şikâyet başvurusunda bulunulmadığı anlaşıldığından, bu hukuki koşullar çerçevesinde; yazılı gerekçelerle “düzeltici işlem belirlenmesine” yönelik karara katılıyoruz.

** Adem KAMALI Erkan DEMİRTAŞ**

** Kurul Üyesi Kurul Üyesi**