KİK Kararı: 2010/UY.I-103

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2010/003
Gündem No : 54
Karar Tarihi : 11.01.2010
Karar No : 2010/UY.I-103
BAŞVURU SAHİBİ:
Azmi Çömlekçioğlu İnşaat Mühendisi, Tahılpazarı Mahallesi Adnan Menderes Bulv. Erkal Apt. A Blok No:7/4 Muratpaşa / ANTALYA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Karayolları 13. Bölge Müdürlüğü, Fabrikalar Mah. Gazi Bulvarı 07108 ANTALYA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2009/130334 İhale Kayıt Numaralı "Alanya - Gazipaşa Yolu (Takriben Km: 6+250 - 14+750 Kesimine Ait) Sanat Yapıları (Prefabrik Beton Parke ve Bordür) İnşaatı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

30.12.2009 tarih ve I.Y.27.32.0263/2009-15E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Karayolları 13. Bölge Müdürlüğü tarafından 03.11.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Alanya - Gazipaşa Yolu (Takriben Km: 6+250 - 14+750 Kesimine Ait) Sanat Yapıları (Prefabrik Beton Parke ve Bordür) İnşaatı” ihalesine ilişkin olarak Azmi Çömlekçioğlu’nun 25.11.2009 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 02.12.2009 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 16.12.2009 tarih ve 24881 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 16.12.2009 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; piyasa şartları ve ekonomik şartlar göz önünde bulundurulduğunda, teklifi aşırı düşük olan isteklilerin ihale konusu işi şartnameye ve birim fiyat tariflerine uygun olarak yerine getiremeyecekleri, ayrıca bu isteklilerin 22.08.2009 tarihinde yayınlanan Kamu İhale Genel Tebliğinin aşırı düşük teklif savunmasına ilişkin açıklamalarına uygun olarak savunma veremeyecekleri, aşırı düşük fiyatları açıklamak için birim fiyat analizlerindeki işçilik bedellerini, işçilik miktarlarını eksik belirleyecekleri, sundukları proforma faturaların ve fiyat tekliflerinin gerçek piyasa şartlarını yansıtacak şekilde hazırlanmadığı, kendi malı olan isteklilerin bu durumu belgelemeleri gerekirken bunun yapılmadığı, iş kapsamında gerekli malzemelerin naklinin çok ciddi bir bedel tuttuğu, bu nedenle nakliye kaleminin anılan tebliğe göre belgelendirilemeyeceği iddialarına yer verilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 54 üncü maddesinin dördüncü fıkrasının (d) bendinde, şikayet ve itirazen şikayet başvuru dilekçelerinde başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin belirtilmesi gerektiği hüküm altına alınmıştır. İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 8 inci maddesinin ikinci fıkrasının (ç) bendinde de aynı yönde bir hükme yer verilmiştir. İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğin 11 inci maddesinin sekizinci fıkrasında, anılan yönetmelik hükmü gereğince, başvuruda bulunulan hususların dilekçelerde somut bir biçimde, mevzuata aykırı bulunma sebepleri ile birlikte gösterilmesi gerektiği, işlemin hangi unsurlarının hangi gerekçelerle hukuka aykırı olduğu belirtilmeksizin sadece mevzuata aykırı olduğu gibi soyut ve mesnetsiz iddialara yer verilmesi halinde, başvurunun reddedileceği yönünde bir açıklama yapılmıştır.

Başvuruya konu ihaleye ilişkin olarak, itirazen şikayet dilekçesinde, başvuru sahibi tarafından iddialarla ilgili somut bilgi ve belgelerin sunulmadığı, iddiaların soyut ve mesnetsiz olduğu tespit edilmiştir. Bu itibarla, anılan kanun ve yönetmelik hükümleri ile tebliğ açıklaması gereğince, başvurunun reddine karar verilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

Başvurunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

İncelemeye konu ihalede; başvuru sahibi tarafından “ piyasa şartları ve ekonomik şartlar göz önünde bulundurulduğunda, teklifi aşırı düşük olan isteklilerin ihale konusu işi şartnameye ve birim fiyat tariflerine uygun olarak yerine getiremeyecekleri, ayrıca bu isteklilerin 22.08.2009 tarihinde yayınlanan Kamu İhale Genel Tebliğinin aşırı düşük teklif savunmasına ilişkin açıklamalarına uygun olarak savunma veremeyecekleri, aşırı düşük fiyatları açıklamak için birim fiyat analizlerindeki işçilik bedellerini, işçilik miktarlarını eksik belirleyecekleri, sundukları proforma faturaların ve fiyat tekliflerinin gerçek piyasa şartlarını yansıtacak şekilde hazırlanmadığı, kendi malı olan isteklilerin bu durumu belgelemeleri gerekirken bunun yapılmadığı, iş kapsamında gerekli malzemelerin naklinin çok ciddi bir bedel tuttuğu, bu nedenle nakliye kaleminin anılan tebliğe göre belgelendirilemeyeceği ” iddialarına yer verilmiştir.

Kurul çoğunluğunca; 4734 sayılı Kanunun 54. maddesinin dördüncü fıkrasının (d) bendi, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 8. maddesinin ikinci fıkrasının (ç) bendi ve İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğin 11. maddesinin sekizinci fıkrası hükmü gereğince, başvuruda bulunulan hususların dilekçelerde somut bir biçimde, mevzuata aykırı bulunma sebepleri ile birlikte gösterilmesi gerektiği, işlemin hangi unsurlarının hangi gerekçelerle hukuka aykırı olduğu belirtilmeksizin sadece mevzuata aykırı olduğu gibi soyut ve mesnetsiz iddialara yer verilmesi halinde, başvurunun reddedileceği, itirazen şikâyet dilekçesinde, başvuru sahibi tarafından iddialarla ilgili somut bilgi ve belgelerin sunulmadığı, iddiaların soyut ve mesnetsiz olduğu gerekçesiyle “ başvurunun reddine " karar verilmiştir.

1-) Usul açısından;

Anılan Yönetmeliğin 16. maddesinin II. fıkrası, “ Başvuru dilekçesi ve ekinde yukarıda belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelemesine geçilir.” hükmü uyarınca, başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvurusuna ilişkin dilekçesinin ve içeriğinin; 4734 sayılı Kanun hükmü ve anılan Yönetmelik ile ilgili mevzuatına uygun olduğu anlaşıldığından, itirazen şikâyet başvurusunun esasının incelemesine geçilmesi gerektiğinden, anılan çoğunluk kararına katılmıyoruz.

2-) İşin esası açısından ise;

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 38. maddesinde;

“İhale komisyonu verilen teklifleri 37 nci maddeye göre değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister.

__

İhale komisyonu;

__

a) İmalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması,

__

b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,

__

c) Teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü,

__

Hususlarında belgelendirilmek suretiyle yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir.

__

İhale komisyonu, aşırı düşük tekliflerin tespiti ve değerlendirilmesinde Kurum tarafından belirlenen kriterleri esas alır. Kurum bu maddenin uygulanmasında; aşırı düşük tekliflerin tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla sınır değer veya sorgulama kriterleri ya da ortalamalar belirlemeye yetkilidir.” hükmü bulunmaktadır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin konuyla ilgili 60. maddesinde de aynı konuda hüküm yer almaktadır.

Yapım işleri ihalelerinde de, Kamu İhale Genel Tebliğinin 45.1.2 maddesinde; 45.1.1 maddede belirlenen şekilde hesaplanan sınır değerin altında kalan teklif sahiplerinden, ihale komisyonunun teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıların yazılı olarak isteyeceği; 45.1.4 maddesinde, aşırı düşük tekliflere ilişkin sorgulamanın teklifin tümü üzerinden olabileceği gibi, isteklinin teklifinde ihale komisyonu tarafından belirlenen bileşenler üzerinden de yapılabileceği düzenlenmiştir. Anılan tebliğin 45.1.6 maddesinde aşırı düşük teklif açıklamasında sunulacak belgelere ilişkin olarak;

“45.1.6. İsteklilerin aşırı düşük sorgulamasına ilişkin açıklamaları belgelere dayanmalıdır. Belgelere dayanılmaksızın yapılan açıklamalar kabul edilmeyecektir. Bu çerçevede;

__

a) İstekliler tarafından proforma faturalarla açıklama yapılması durumunda; proforma faturada proforma fatura içeriği mala ilişkin olarak mükellefin son geçici vergi beyanname döneminde tespit edilen birim ortalama maliyet belirtilecek ve proforma faturaya, ilgili malın son geçici vergi beyanname dönemine ait bir alış ve bir satış faturası örneği eklenerek tasdik anlaşması yapılan YMM veya beyannamelerini imzalayan SMMM’e onaylatılacaktır. Proforma fatura veren imalatçı ise; proforma fatura ekinde, ilgili mala ilişkin imalatçının son geçici vergi beyanname döneminde çıkartılan birim maliyet cetveli verilecektir. Sunulan birim maliyet cetveli, mükellefin tasdik anlaşması yaptığı YMM veya beyannamelerini imzalayan SMMM tarafından onaylı olmalıdır.

__

b) İsteklilerce yapılan açıklamalarda teklifin bir bölümünü oluşturan iş kısımlarına ilişkin olarak piyasada o alanda faaliyet gösteren kişilerden alınan fiyat tekliflerinin sunulması halinde; söz konusu fiyat tekliflerinin ekinde, Vergi Usul Kanununa göre tutulması zorunlu olan yasal defter ve belgelere uygunluğu YMM veya SMMM tarafından onaylanmış maliyet tespit raporunun sunulması zorunludur. Söz konusu maliyet tespit raporunda, fiyat teklifi verilen işle ilgili varsa malların birim ortalama maliyetleri ile işçilik maliyetleri belirtilmelidir. Fiyat teklifinin kapsamında sadece mal bulunuyor ise; maliyet tespit raporu yerine, piyasadan alınan mallara ilişkin olarak yukarıda belirtildiği şekilde proforma faturaların, fiyat teklifi veren kişinin üretici olması durumunda ise, son geçici vergi beyanname döneminde çıkartılan ilgili malın birim maliyet cetvelinin sunulması zorunludur.

__

c) İsteklinin ortağı olduğu tüzel kişiye ait işletmeden mal çekmesi veya satın alması durumunda; söz konusu malın emsal bedeli ile değerlenmesi gereklidir. Emsal bedelinin tespitinde Vergi Usul Kanununun ilgili hükümleri esas alınır.

__

ç) İsteklinin açıklamalarını kendi ürettiği mallara dayandırması durumunda; mükellefin tasdik anlaşması yaptığı YMM veya beyannamelerini imzalayan SMMM tarafından onaylı, son geçici vergi beyanname dönemine ait üretim konusu mala ilişkin maliyet tespit raporunun sunulması zorunludur. Maliyet tespit raporunda üretilen mala ilişkin birim maliyetlerin gösterilmesi gerekmektedir.

__

d) İstekliler tarafından yapılan açıklamada, malın stoklarda bulunduğunun belirtilmesi durumunda; Vergi Usul Kanununun 182 nci maddesi gereğince tutulması gereken envanter defterinin ilgili malzeme veya mala ilişkin kısmının mükellefin tasdik anlaşması yaptığı YMM veya beyannamelerini imzalayan SMMM tarafından onaylı örneğinin veya mükellefin tasdik anlaşması yaptığı YMM veya beyannamelerini imzalayan SMMM tarafından hazırlanan ve onaylanan ilgili malzeme veya mala ilişkin stok tespit raporunun sunulması zorunludur. Stok tespit raporunda mükellefin yasal defter ve belgelerine uygun ilgili malzeme veya mala ilişkin birim maliyetlerin gösterilmesi zorunludur.” düzenlemesi yapılmıştır.

4857 sayılı İş Kanununun 39 uncu maddesi gereğince Asgari Ücret Tespit Komisyonunca belirlenen 2009 yılı asgari işçilik ücreti 30 Aralık 2008 tarih ve 27096 sayılı Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe girmiştir. Asgari Ücret Tespit Komisyonu kararına göre 2009 yılı ikinci altı aylık asgari ücretin bir günlüğü 16 yaşından büyükler için 23,10 TL ve 16 yaşından küçükler için 19,65 TL olarak belirlenmiştir. Bu durumda asgari ücretle çalıştırılan 16 yaşından büyük bir düz işçinin saatlik ücretinin 23,10 TL / 7,5 saat= 3,08 TL olması gerekmektedir.

Yapılan incelemede, idare tarafından, teklifinin aşırı düşük olduğu tespit edilen 4 istekliden, anılan tebliğ düzenlemesi doğrultusunda açıklama yapmalarının istendiği, Enkaya İnş. Nak. Tur. Pet. Ürn. San. ve Tic. Ltd. Şti., Albayrak İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti. ve Reşit Özcan & Nevzat Bulakçı Ortak Girişimi tarafından yapılan açıklamaların yeterli kabul edildiği, SFKC İnş. Har. San. Tic. Ltd. Şti. tarafından yapılan açıklamanın ise****herhangi bir bilgi ve belgeye yer verilmediği gerekçesiyle reddedildiği, ihalenin en düşük fiyatı teklif eden Enkaya İnş. Nak. Tur. Pet. Ürn. San. ve Tic. Ltd. Şti. üzerine bırakılmasına karar verildiği, Albayrak İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti. teklifinin ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlendiği anlaşılmıştır.

Teklifi aşırı düşük bulunarak sorgulama yapılan isteklilerin açıklamaları anılan mevzuat hükümleri doğrultusunda incelendiğinde aşağıdaki sonuçlara varılmıştır:

İhale üzerinde kalan Enkaya İnş. Nak. Tur. Pet. Ürn. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından sunulan aşırı düşük teklif açıklamasındaki analizlerde, saatlik işçi ücretlerinin saatlik asgari ücretin üzerinde olduğu tespit edilmiştir. Analizlerde yer alan malzeme fiyatlarını tevsik etmek üzere; Hataş-Hasan Akgün Pey. İnş. Hafr. Nak. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından düzenlenmiş olan bordür ve parkeye ilişkin bir proforma fatura sunulduğu, bu proforma faturaya kendi adına düzenlenmiş olan 27.10.2009 tarihli bir bordür satış faturası eklendiği belirlenmiştir. İsteklinin analizlerinde yer alan bordür fiyatıyla, proforma fatura ve satış faturasında yer alan bordür fiyatı aynı olmakla birlikte, satış faturasında parke fiyatının yer almadığı, dolayısıyla anılan satış faturasının parke fiyatını tevsik eden bir niteliğinin bulunmadığı, istekli tarafından parke fiyatını tevsik etmek üzere aşırı düşük teklif açıklamasında başka herhangi bir belgeye de yer verilmediği anlaşılmıştır. Buna ek olarak, anılan tebliğ açıklamasında, aşırı düşük teklif sorgulaması aşamasında malzeme fiyatına ilişkin olarak sunulan proforma faturaların geçerlik şartları belirlenmiştir. Buna göre; proforma faturayı düzenleyen imalatçı ise, proforma fatura ekinde, birim maliyet cetveline yer verilecek; imalatçı değilse proforma faturada birim ortalama maliyet belirtilecek ve proforma faturaya son geçici vergi beyanname dönemine ait bir alış ve bir satış faturası eklenecektir.İstekli tarafından sunulan proforma fatura bu açıklamalara göre değerlendirildiğinde; proforma faturayı düzenleyenin imalatçı olup olmadığı tespit edilememekle birlikte; proforma ekinde birim maliyet cetveline yer verilmediği; proforma faturada son geçici vergi beyanname döneminde tespit edilen birim ortalama maliyetin belirtilmediği tespit edilmiştir. Ayrıca, isteklinin analizlerinde yer alan elenmiş kum, mil kumu, ocak taşı ve baypas malzemeleri için Berberoğlu İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.’den alınmış bir proforma fatura sunulduğu, bu belge ekinde de birim maliyet cetvelinin bulunmadığı ve son geçici vergi beyanname döneminde tespit edilen birim ortalama maliyetin belirtilmediği belirlenmiştir. İstekli tarafından sunulan SMMM onaylı diğer proforma faturada, hazır beton (C20-C25) için nakliye dahil 58,00 TL+KDV fiyat teklif edildiği, bu fiyatı tevsik etmek üzere C16 ve C25 hazır beton satışına ilişkin olarak düzenlenmiş olan SMMM onaylı bir satış faturasının eklendiği, satış faturasında C25 hazır betonun fiyatının 61,00 TL+KDV olduğu, proformada teklif edilen fiyatın satış faturasındaki fiyattan düşük olduğu, proforma faturada son geçici vergi beyanname döneminde tespit edilen birim ortalama maliyetin belirtilmediği ve ekinde birim maliyet cetvelinin yer almadığı görülmüştür. Sonuç olarak; ihale üzerinde kalan isteklinin aşırı düşük teklif açıklamasında sunduğu proforma faturalarda, son geçici vergi beyanname dönemine ilişkin birim ortalama maliyetin yazılmadığı, ekinde birim maliyet cetveli yer almadığı anlaşıldığından, aşırı düşük teklif açıklamasının reddedilmesi gerekmektedir.

Ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olan Albayrak İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti. tarafından aşırı düşük teklif açıklamasında yer alan belgeler incelendiğinde; analizlerinde düz işçi için saatlik ücret olarak 3,00 TL öngörüldüğü, analizlerdeki saatlik işçilik ücretinin asgari ücretin altında olduğu tespit edilmiş olup bu isteklinin aşırı düşük fiyat açıklamasının reddedilmesi gerekmektedir.

Teklifi aşırı düşük olan **Reşit Özcan & Nevzat Bulakçı Ortak Girişiminin bu konudaki açıklaması incelendiğinde; sunulan analizlerde yer alan işçi ücretlerinin asgari ücrete eşit ya da daha yüksek olduğu anlaşılmıştır. Diğer taraftan; istekli tarafından analizlerde yer alan malzeme fiyatlarını tevsik etmek üzere; Güzel İnşaat Taah. Eğt. San. ve Tic. A.Ş. tarafından düzenlenmiş bir proforma fatura sunulduğu görülmüştür. Anılan proforma fatura incelendiğinde; birim ortalama maliyetin belirtilmediği ve ekinde birim maliyet cetveline yer verilmediği **tespit edilmiştir. Diğer taraftan; proforma faturanın ekinde, belgeyi düzenleyen şirkete ait 2008 yılı bilançosu, mizan ve gelir tablosu ve hesap planına yer verildiği, bu belgelerdeki bilgilerin sunulan proformada teklif edilen fiyatları tevsik edici niteliğinin bulunmadığı anlaşılmıştır. Proforma ekinde sunulan diğer belgenin 16.10.2009 tarihli bir satış faturası olduğu, bu faturanın SMMM ya da YMM onaylı olmadığı, ayrıca son geçici vergi beyanname dönemine ait bir alış faturasının da bulunmadığı anlaşılmıştır. Bu itibarla, Reşit Özcan & Nevzat Bulakçı Ortak Girişimi tarafından sunulan aşırı düşük teklif açıklamasının da; sunulan proforma faturanın mevzuatta belirlenen şartları sağlamaması nedeniyle reddedilmesi gerekmektedir.

SFKC İnş. Har. San. Tic. Ltd. Şti. tarafından sunulan aşırı düşük teklif açıklaması incelendiğinde; analizlerinde düz işçi için saatlik ücret olarak 2,00 TL, duvarcı ustası için 2,50 TL, duvarcı ustası yardımcısı için 2,25 TL, kaldırımcı ustası için 2,50 TL öngörüldüğü, analizlerdeki saatlik işçilik ücretlerinin asgari ücretin altında olduğu tespit edilmiş olup bu isteklinin aşırı düşük fiyat açıklamasının reddedilmesinin mevzuata uygun olduğu belirlenmiştir.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, aşırı düşük teklif sorgulaması aşaması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle; “ düzeltici işlem belirlenmesine ” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemizle, “ başvurunun reddine” ilişkin karara katılmıyoruz.

** Abdullah DÜNDAR Erkan DEMİRTAŞ**

** Kurul Üyesi Kurul Üyesi**