KİK Kararı: 2010/UM.III-3702

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2010/077
Gündem No : 22
Karar Tarihi : 14.12.2010
Karar No : 2010/UM.III-3702
BAŞVURU SAHİBİ:
Musa Sami AKIN / Sanat Medikal, VEKİLİ: Av. Mehmet GÜNGÖR, Beyhekim Mahallesi Zindankale Sok. 2. Form Apt. No:2 K.4/403 KONYA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Konya İl Özel İdaresi İmar ve Yapı İşleri Dairesi Başkanlığı, Horozlu Han Mah. Yeni İstanbul Yolu Üzeri No:72 Selçuklu/KONYA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2010/122105 İhale Kayıt Numaralı "Konya Beyhekim Devlet Hastanesi 16 Kalem Tıbbi Cihaz Alımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

10.12.2010 tarih ve III.M.35.52.0226/2010-61E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Konya İl Özel İdaresi İmar ve Yapı İşleri Dairesi Başkanlığı tarafından 15.09.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Konya Beyhekim Devlet Hastanesi 16 Kalem Tıbbi Cihaz Alımı” ihalesine ilişkin olarak Musa Sami Akın/Sanat Medikal’in 28.10.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 05.11.2010 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 12.11.2010 tarih ve 46551 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 12.11.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

1- 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

2- Fazla yatırılan bin elli dokuz**** Türk Lirasının başvuru sahibinin talebi halinde iade edilmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1- Müvekkil Musa Sami Akın’ın 12.06.2007 tarihli ortaklar kurulu kararı ile Konevi Medikal Otomasyon Makine İnşaat Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. hissesinin % 24’üne tekabül eden payını dışarıdan devralarak şirkete ortak olduğu ve şirketin % 52 hissesine sahip diğer ortağı olan Muhammet Celalettin Bayrak ile birlikte münferit imzası ile şirketi temsile yetkili şirket müdürü olarak tayin edildiği, keyfiyetin 13.0.2007 tarihinde Ticaret Sicil Gazetesine tescil edildiği, müvekkilin, Musa Sami Akın – Sanat Medikal isimli firmanın sahibi olduğunun 28.01.2009 tarihinde tescil edildiği, bu tarihten itibaren ticari ikametgahını ayırarak kendi nam ve hesabına ticari faaliyette bulunmaya başladığı, dolayısıyla anılan şirketteki yetkililik durumunun kağıt üzerinde kaldığı, ayrıca söz konusu şirket adına teklif oluşturma, verme, ihale dokümanı alma gibi ihale ilgili yapılan işlemlerde herhangi bir başvurusunun ve imzasının bulunmadığı, şirkette tüm işlemlerin % 52 oranında pay sahibi hakim ortak olan Muhammet Celalettin Bayrak tarafından gerçekleştirildiği, müvekkil tarafından ise hiçbir şekilde anılan şirket adına hareket edilmediğinden, 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesi (d) bendinde belirtilen birden fazla teklif vermek fiilinin oluşmadığı, bu nedenle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılamayacağı ve 4734 sayılı Kanunun 4 üncü bölümünde yer alan hükümlerin uygulanamayacağı,

2- İhalenin 9 uncu kaleminde, en düşük fiyat teklifi veren birinci, ikinci ve üçüncü teklif sahiplerinin tekliflerinin aşırı düşük olduğu ve teklif ettikleri ürünlerin teknik şartnameye uygun olmadığı,

3- İhalenin 10 uncu kaleminde ihale üzerinde bırakılan istekli olarak belirlenen isteklinin teklif ettiği ürünün teknik şartnameye uygun olmadığı,

İddia edilmektedir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1. Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

Şikayete konu “16 Kalem Tıbbi Cihaz Alımı” ihalesinin idari şartnamenin 19.1 maddesi gereğince kısmi teklife açık olduğu,

12.10.2010 tarihli ihale komisyon kararı ile Konevi Medikal Otomasyon Makine İnşaat Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. ve Musa Sami Akın/Sanat Medikal tarafından verilen tekliflerin 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinin (d) bendi kapsamında bulunduğu gerekçesiyle iki isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verildiği,

İdare tarafından İçişleri Bakanlığı Mahalli İdareler Genel Müdürlüğü’ne gönderilen 26.10.2010 tarih ve 6174/12831 sayılı yazı ile; ihalenin 9, 10 ve 11 inci kalemlerine Konevi Medikal Otomasyon Makine İnşaat Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. ve Musa Sami Akın/Sanat Medikal tarafından ayrı ayrı teklif verildiği, Musa Sami Akın/Sanat Medikal olarak ihaleye teklif veren Musa Sami Akın’ın diğer istekli olan Konevi Medikal Otomasyon Makine İnşaat Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin % 24 ortağı ve bu şirketin müdürü olduğunun anlaşılması nedeniyle, iki isteklinin teklifinin 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinin (d) bendi gereğince değerlendirme dışı bırakılmasına karar verildiği ifade edilerek, Konevi Medikal Otomasyon Makine İnşaat Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. ve Musa Sami Akın/Sanat Medikal’in 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddesi gereğince yasaklanması hususunda bildirimde bulunulduğu,

Görülmüştür.

İdarece gönderilen ihale işlem dosyasında yapılan incelemede;

Kısmi teklife açık olan söz konusu ihalenin 8, 9, 10 ve 11 inci kalemlerine Konevi Medikal Otomasyon Makine İnşaat Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından, ihalenin 9, 10 ve 11 inci kalemlerine Musa Sami Akın/Sanat Medikal tarafından ayrı ayrı teklif verildiği,

Musa Sami Akın’ın gerçek kişi sıfatıyla Musa Sami Akın/Sanat Medikal olarak ihaleye katıldığı, anılan istekli tarafından sunulan teklif mektubunun Musa Sami Akın tarafından imzalandığı,

Konevi Medikal Otomasyon Makine İnşaat Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından teklif dosyası kapsamında 20.06.2007 tarih ve 6834 sayılı ve 17.04.2008 tarih ve 7044 sayılı Ticaret Sicili Gazetelerinin sunulduğu, 20.06.2007 tarih ve 6834 sayılı Ticaret Sicili Gazetesindeki kayıtlara göre, Musa Sami Akın’ın aynı zamanda Konevi Medikal Otomasyon Makine İnşaat Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti.’ndeki hisse oranının % 24 olduğu ve anılan şirketin % 52 hissesine sahip diğer ortağı olan Muhammet Celalettin Bayrak ile birlikte münferit imzası ile şirketi temsile yetkili şirket müdürlerinden biri olduğu ve anılan isteklinin sunduğu teklif mektubundaki imzanın diğer şirket müdürü olan Muhammet Celalettin Bayrak’a ait olduğu,

Tespit edilmiştir.

Yukarıda yer alan tespitler çerçevesinde; söz konusu ihalede Konevi Medikal Otomasyon Makine İnşaat Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. ve Musa Sami Akın/Sanat Medikal tarafından sunulan tekliflerin 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinin (d) bendi kapsamında olup olmadığı konusunda Kurumumuz Hukuk Danışmanlığından görüş istenilmiştir.

Hukuk Danışmanlığı’ndan alınan görüş içeriğinde ise;

__

“… 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinin (d) bendinde; Alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermek yasak fiil veya davranışlardan sayılmıştır.

__

17 nci maddede belirtilen yasak fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilen isteklilerin, Kanunun 10 ncu maddesinin 4 ncü fıkrasının (j) bendine göre ihale dışı bırakılacağı, 58 nci maddesine göre de haklarında yasaklama kararı verileceği hüküm altına alınmıştır.

__

17 nci maddenin (d) bendi uygulamasına ilişkin olarak, ihalelerde kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif verme hali incelendiğinde aşağıda yer alan bilgiler tespit edilmiştir.__

__

Temsil yetkisi; Bir kimsenin, hüküm ve sonuçları başka bir şahsın hukuk alanında doğmak üzere o şahsın ad ve hesabına hukuki muamele yapma yetkisidir. Borçlar Kanunun 32­39 ncu maddesine göre; Bir kişinin sahip olduğu temsil yetkisine dayanarak, başka bir şahıs ad ve hesabına hukuki muamele yapması doğrudan doğruya temsildir. Doğrudan doğruya temsilde ikinci bir işleme gerek kalmaksızın yapılan hukuki muamele, hüküm ve sonuçlarını doğrudan doğruya temsil olunan şahsın hukuki alanında doğurur. Doğrudan doğruya temsilde mümessil bağımsız surette hareket edip, tek başına karar verme yetkisine sahiptir. Mümessil bir akdi yapıp yapmamakta veya akdin muhtevasını tayinde tamamen serbesttir.

__

Dolaylı temsilde hukuki muamele dolaylı temsil yetkisine dayanılarak mümessil adına, fakat temsil olunan hesabına yapılır. Dolaylı temsil ilişkisinden söz edebilmek için, dolaylı temsilcinin dolaylı temsil yetkisine sahip olması, kendi adına fakat başkası (dolaylı temsil olunan) hesabına hareket etmesi gerekir. Bu tür temsil sonunda yapılan hukuki muameleden doğan haklar ve borçlar, önce mümessilin hukuki alanında doğar, ancak, daha sonra ikinci bir işlemle bu hak ve borçlar, mümessil tarafından temsil olunana devir veya nakledilir.

__

Temsil ilişkisinde özel veya tüzel kişiler mümessil sıfatıyla hareket edebilirler. Tüzel kişinin organını mümessil olarak tanımlamak mümkün değildir. Organın irade beyanı, bizzat tüzel kişinin irade beyanıdır. Medeni Kanunun 48 nci maddesindeki; tüzel kişilerin iradelerini organlarının açıklayacağı hükmüne göre Medeni Kanun bir tüzel kişinin organının fiilini bir mümessilin fiili olarak kabul etmemiştir. Organın yetkisi, tüzel kişinin yapabileceği her türlü hukuki muamele yönünden sınırsızdır.

__

Buna göre bir ihalede teklif sahibinin kendi adına (doğrudan ve asaleten) teklif vermesinin yanı sıra temsilcisi tarafından doğrudan veya dolaylı olarak temsil edilmek suretiyle onun adına teklif verilmesi halinde 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinin (d) bendi kapsamında birden fazla teklif vermiş sayılacaktır. Öte yandan, ticari vekil temsilci sayılmadığı için ticari vekil aracılığıyla teklif verilmesi halinde tacirin yardımcısı tarafından tacir adına dolaylı olarak teklif verilmiş sayılacaktır. Ayrıca tüzel kişinin organı tarafından verilen teklif dolaylı teklif olmayacak doğrudan tüzel kişi adına verilmiş teklif olacaktır.

__

İhaleye teklif veren isteklilerin kendisi veya başkaları adına birden fazla teklif verme olasılıkları incelendiğinde: kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif veren veya adına teklif verenlerin gerçek kişiler _****_olması durumunda Kanunun uygulamasında bir tereddüt bulunmadığı ve gerçek kişilerin birden fazla teklif vermesi halinde bunun tespitinin mümkün olduğu anlaşılmaktadır.

__

Ancak, bir ihalede kendisi adına doğrudan veya dolaylı olarak teklif verilen bir kimsenin ayrıca üyesi bulunduğu bir tüzel kişilik adına teklif verilmesi halinde bu tüzel kişiliğin teklifinin 17 nci maddenin (d) bendindeki yasak kapsamında birden fazla teklifi oluşturup oluşturmayacağının belirlenmesi gerekmektedir.

__

Ticaret Şirketleri açısından, TTK 503 vd. maddelerinde _limited şirketler;_iki veya daha fazla hakiki veya hükmi şahıs tarafından bir ticaret unvanı altında kurulup, ortaklarının mesuliyeti koymayı taahhüt ettikleri sermaye ile mahdut ve esas sermayesi muayyen olan şirket olarak tanımlanmış ve 540 ıncı maddesinde; aksi kararlaştırılmış olmadıkça limited şirkette ortakları hep birlikte müdür sıfatıyla şirket işlerini idareye ve şirketi temsile mezun ve mecbur oldukları, şirket mukavelesi veya umumi heyet kararı ile şirketin idare ve temsilinin ortaklardan bir veya birkaçına bırakılabileceği, 541 inci maddesinde ise; şirket mukavelesi veya umumi heyet kararıyla şirketin idare ve temsilinin ortak olmayan kimselere de bırakılabileceği hükümleri düzenlenmiştir.

__

Buna göre limited ortaklıklar ortaklık borçlarından dolayı sadece limited ortaklık malvarlığı ile sınırlı olarak sorumlu bulunmaları açısından anonim ortaklıklara benzer, ancak anonim ortaklıktan farklı olarak şahıs ortaklıklarına özgü öğeler taşır. Limited ortaklıkta yönetimin hem hak olarak tanınmış olması, hem de bir görev şeklinde yükletilmiş olması, ortaklık sayısı yirmiden az olan limited ortaklıkta yazılı oy verilebilmesi, adi ortaklıktaki denetleme hakkının kabul edilmiş olması (TTK m.548/2), genel olarak idare hakkının ve temsil yetkisinin sınırlandırılması ve kaldırılmasında kolektif ortaklığa atıf yapılmış olması, ortaklık payının anonim ortaklıklardaki paylar gibi tedavül etmezse de devredilebilmesi, fakat devrinin güçleştirilmiş olması (TTK m.520), ortağın iflasının ve payının haczinin limited ortaklığın feshi sonucunu doğurabilmesi (TTK m.522) ve ortağın limited ortaklıktan çıkması şahıs ortaklığı özelliklerini yansıtmaktadır. TTK 547 nci maddesinde limited şirketlerde müdürler için rekabet yasağı konmuştur, ancak yukarıda açıklandığı üzere, aksi kararlaştırılmadığı takdirde bütün ortaklar müdür sıfatını taşıdıkları için (TTK m.540), bu yasağın tüm ortakları kapsadığı, ayrıca sözleşmeye konulacak bir hükümle rekabet yasağının müdür sıfatını taşımayan ortaklara da teşmil edilmesinin mümkün olduğu anlaşılmaktadır.

__

Buna göre, 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinin (d) bendindeki yasaklamaya tabi olmak açısından limited şirketlerde; atanmış bir müdür bulunmaması halinde tüm ortaklar şirketi temsile yetkili olduklarından ortaklık oranlarına bakılmaksızın tüm ortaklar tarafından, atanmış bir müdür var ise bu müdür tarafından ve ayrıca müdür dışındaki diğer ortaklara rekabet yasağı konmuş ise bu ortaklar tarafından, ortaklık oranı yandan fazla olan ortaklar ile ortaklık payı yarıdan fazla olmamakla birlikte sermaye çoğunluğuna sahip ortaklar veya şirket yönetim ve denetimini kontrol edebilecek ortaklar tarafından verilecek teklifler birden fazla teklif kapsamında sayılacaktır.

__

Kanunun 17 nci maddenin (d) bendinde ve 11 nci maddenin (f) bendinde ortakların hisse oranının % 50'nin üzerinde olması koşulu aranmamıştır. Kanunun 11 nci maddesinin (f) bendine göre; 11 nci maddenin (c), (d) ve (e) bentlerinde belirtilenlerin ortakları ile şirketleri (bu kişilerin yönetim kurullarında görevli bulunmadıkları veya sermayesinin %10' undan fazlasına sahip olmadıkları anonim şirketler hariç) hiçbir şekilde ihalelere katılamayacakları hükmü düzenlenmiştir.

__

İlgiye konu olay incelendiğinde;

__

Musa Sami Akın'ın gerçek kişi sıfatıyla (Musa Sami Akın /Sanat Medikal) olarak ihaleye katıldığı ve teklif mektubunun Musa Sami Akın tarafından imzalandığı tespit edildiğinden bu istekli tarafından doğrudan teklif verilmiştir.

__

Konevi Medikal Otomasyon Makine İnşaat Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. açısından bakıldığında ise Musa Sami Akının hisse oranının % 24 olduğu, anılan şirketin % 52 hissesine sahip diğer ortağı olan Muhammet Celalettin Bayrak ile birlikte münferit imzası ile şirketi temsile yetkili şirket müdürlerinden biri olduğu ve anılan firmanın sunduğu teklif mektubundaki imzanın diğer şirket müdürü olan Muhammet Celalettin Bayrak'a ait olduğu tespit edilmiştir. Şirket Müdürü Muhammet Celalettin Bayrak tarafından teklif sunulmuş olmakla birlikte, şirketin % 24 hissesine sahip ortağı ve aynı zamanda Şirket müdürü olan Musa Sami Akın'ın bu teklife vakıf olmaması mümkün bulunmadığından kendisi tarafından dolaylı olarak teklif sunulduğu anlaşılmaktadır.

__

Buna göre, Musa Sami Akın tarafından hem doğrudan hem de dolaylı olarak ihaleye teklif sunulduğu tespit edildiğinden söz konusu tekliflerin 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinin (d) bendine göre birden fazla teklif kapsamında bulunduğu ve bu durumda birden fazla teklif vermek suretiyle yasak fiilde bulunan her iki isteklinin ihale dışı bırakılmasının 4734 sayılı Kanuna uygun bulunduğu değerlendirilmektedir.” hususları ifade edilmiştir.

4734 sayılı Kanunun “İhaleye Katılımda Yeterlik Kuralları” başlıklı 10 uncu maddesinde;

“…

Aşağıda belirtilen durumlardaki istekliler ihale dışı bırakılır:

…

j) 17 nci maddede belirtilen yasak fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilen.” hükmü,

Anılan Kanunun “Yasak fiil veya davranışlar” başlıklı** __** 17 nci maddesinde; “ İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:

… __

d) Alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermek.” hükmü,

Anılan Kanunun “İhalelere katılmaktan yasaklama” 58 inci maddesinin birinci fıkrasında;****“ 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise İçişleri Bakanlığı tarafından verilir.” hükmü,

Yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan mevzuat uyarınca alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermek fiilinin, ihalelerde yasak fiil ve davranış olarak belirlendiği, bu yasağa riayet edilmemesi ve bu durumun idarece tespit edilmesi sonucunda ise bu istekliler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verileceği ve bu yasağa riayet etmeyen isteklilerin ihale dışı bırakılacağı anlaşılmaktadır.

İdarece gönderilen ihale işlem dosyasında bulunan belgeler, yapılan değerlendirmeler ve Kurumumuz Hukuk Danışmanlığı’nın görüşü birlikte değerlendirildiğinde; Musa Sami Akın'ın gerçek kişi sıfatıyla Musa Sami Akın/Sanat Medikal olarak ihalenin 9, 10 ve 11 inci kalemlerine katıldığı ve teklif mektubunun Musa Sami Akın tarafından imzalandığı ve bu istekli tarafından ihaleye doğrudan teklif verildiği anlaşılmıştır. Anılan şahsın, Konevi Medikal Otomasyon Makine İnşaat Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti.’ndeki hisse oranının % 24 olduğu, anılan şirketin % 52 hissesine sahip diğer ortağı olan Muhammet Celalettin Bayrak ile birlikte münferit imzası ile şirketi temsile yetkili şirket müdürlerinden biri olduğu ve söz konusu şirket tarafından teklif dosyası kapsamında sunulan Ticaret Sicili gazetelerindeki kayıtlara göre de Musa Sami Akın’ın müdürlük görevinden ve ortaklıktan çekildiğine dair herhangi bir bilginin bulunmadığı görülmektedir. Anılan şirketin sunduğu teklif mektubundaki imzanın diğer şirket müdürü olan Muhammet Celalettin Bayrak tarafından imzalanmış, diğer bir anlatımla, ihalenin 8, 9, 10 ve 11 inci kalemlerine anılan şirket adına şirket müdürü Muhammet Celalettin Bayrak tarafından teklif sunulmuş olmakla birlikte, şirketin %24 hissesine sahip ortağı ve aynı zamanda şirket müdürü olan Musa Sami Akın tarafından dolaylı olarak teklif sunulduğu sonucuna varılmaktadır. Zira rekabet ve gizlilik ilkesinin temini bakımından, ihaleye teklifler sunulmadan önce isteklilerin, diğer isteklilerin teklifleri hakkında bilgi sahibi olmamaları beklenmekte iken, gerçek kişi sıfatıyla ihaleye katılan başvuru sahibi Musa Sami Akın'ın %24 hissesine sahip ve aynı zamanda şirket müdürü olduğu Konevi Medikal Otomasyon Makine İnşaat Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin teklifine vakıf olmamasının mümkün bulunmadığı değerlendirilmiştir. Bu çerçevede, ihalenin 9, 10 ve 11 inci kalemlerine Musa Sami Akın tarafından hem doğrudan hem de dolaylı olarak ihaleye teklif sunulduğu anlaşıldığından, idarece söz konusu isteklilerin teklifleri değerlendirme dışı bırakılarak, haklarında 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “Yasak Fiil ve Davranışlar” başlıklı 17 nci maddesinin (d) bendi kapsamında işlemde bulunulmasının mevzuata uygun olduğu sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2 ve 3 üncü iddiasına ilişkin olarak:

12.10.2010 tarihli ihale komisyon kararı ile Konevi Medikal Otomasyon Makine İnşaat Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. ve Musa Sami Akın/Sanat Medikal tarafından verilen tekliflerin 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinin (d) bendi kapsamında bulunduğu gerekçesiyle iki isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verildiği görülmüştür.

Başvuru sahibinin Medikal Otomasyon Makine İnşaat Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. adına teklif oluşturma, verme, ihale dokümanı alma gibi ihale ilgili yapılan işlemlerde herhangi bir başvurusunun ve imzasının bulunmadığı, şirkette tüm işlemlerin % 52 oranında pay sahibi hakim ortak olan Muhammet Celalettin Bayrak tarafından gerçekleştirildiği, müvekkil tarafından ise hiçbir şekilde anılan şirket adına hareket edilmediği, dolayısıyla 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesi (d) bendinde belirtilen birden fazla teklif vermek fiilinin oluşmadığı, bu nedenle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılamayacağı ve 4734 sayılı Kanunun 4 üncü bölümünde yer alan hükümlerin uygulanamayacağı yönündeki iddiası ile ilgili olarak yukarıda yapılan inceleme ve değerlendirme sonucunda, ihalenin 9, 10 ve 11 inci kalemlerine Musa Sami Akın tarafından hem doğrudan hem de dolaylı olarak ihaleye teklif sunulduğu anlaşıldığından, idarece söz konusu isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılarak, haklarında 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “Yasak Fiil ve Davranışlar” başlıklı 17 nci maddesinin (d) bendi kapsamında işlemde bulunulmasının mevzuata uygun olduğu tespitine varılmıştır.

4734 sayılı Kanunun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54 üncü maddesinde; “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.” hükmü yer almaktadır.

İhalelere yönelik başvurularda başvurunun amacını, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybının, zararın veya zarar ihtimalinin telafisi oluşturmaktadır. Başvuruda bulunacakların başvuru ehliyetinden söz edebilmek için, ihale dokümanı satın alarak istekli olabilecekler veyahut ihaleye teklif sunarak istekli sıfatını haiz olmalarının yanında, öncelikle bir hak kaybına, zarara veya zarara uğrama ihtimaline maruz kalma durumunda bulunmaları gerekmektedir. Geçersiz bir teklif sahibinin, ihalenin 9 uncu kaleminde, en düşük fiyat teklifi veren birinci, ikinci ve üçüncü teklif sahiplerinin tekliflerinin aşırı düşük olduğu ve ihalenin 9 ve 10 uncu kalemine teklif veren isteklilerin teklif ettikleri ürünlerin teknik şartnameye uygun olmadığı gibi iddialar ileri sürmesi noktasında, Kanunun 54 üncü maddesi anlamında “bir hak kaybına veya zarara veya zarara uğrama ihtimali” ne uğramasının mümkün olamayacağı, bu hususa yönelik yapılacak bir incelemenin de isteklinin teklifinin geçersiz olduğu sonucunu değiştirmeyeceği, dolayısıyla isteklinin bu hususa ilişkin şikayet ehliyeti bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Ayrıca, başvuru sahibinin başvuru bedelini 1.059,00 TL fazla ödediği anlaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

1- 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

2- Fazla ödenen başvuru bedelinin başvuru sahibinin yazılı talebi halinde iade edilmesine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Dr. Hasan GÜL

Başkan****

Ali Kemal AKKOÇ

II. Başkan****

Hicabi ECE

Kurul Üyesi****

Ali KAYA

Kurul Üyesi****

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi****

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi****

Kazım ÖZKAN

Kurul Üyesi****

Adem KAMALI

Kurul Üyesi****

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi****

KISMEN KARŞI OY

**** İncelemeye konu ihalede;

Başvuru sahibinin 2. iddiasına ilişkin olarak; ihalenin 9. kaleminde, en düşük fiyat teklifi veren birinci, ikinci ve üçüncü teklif sahiplerinin tekliflerinin aşırı düşük olduğu ve teklif ettikleri ürünlerin teknik şartnameye uygun olmadığı,

3. iddiasına ilişkin olarak ise; ihalenin 10. kaleminde ihale üzerinde bırakılan istekli olarak belirlenen isteklinin teklif ettiği ürünün teknik şartnameye uygun olmadığı,

İddialarına yer verilmiştir.

4734 sayılı Kanun’un 54. maddesinin birinci fıkrasında; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, 55. maddesinin birinci fıkrasında ise; şikâyet başvurusunun, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce yapılacağı, 56. maddesinin birinci fıkrasında ise; idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, ikinci fıkrasında ise; Kurumun itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceleyeceği hükmüne yer verilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 5. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde; isteklilerin; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabileceği, 14. maddesinin birinci fıkrasında; idareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde veya şikâyet ya da itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, 15. maddesinin birinci fıkrasında; Kuruma yapılan başvuruların, öncelikle 16. madde çerçevesinde inceleneceği, 16. maddesinin ikinci fıkrasında ise; başvuru dilekçesi ve ekinde yukarıda belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçileceği __ hükmü yer almaktadır.

Öte yandan, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 16. maddesinde; başvuruların sırasıyla, başvuru konusunun Kurumun görev alanında bulunup bulunmadığı, başvuru sahibinin ehliyeti; başvurunun süresinde yapılıp yapılmadığı, başvuru sahibinin, varsa vekil ya da temsilcisinin; adı, soyadı, unvanı, adresi, imzası ile başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgelerin ve imza sirkülerinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneğinin bulunup bulunmadığı, ihaleyi yapan idarenin ve ihalenin adı veya ihale kayıt numarasının belirtilip belirtilmediği, başvuruya konu olan durumun farkına varıldığı veya bildirildiği tarihin belirtilip belirtilmediği, idareye başvuru tarihi ile varsa idarenin cevabının başvuru sahibine bildirildiği tarihin belirtilip belirtilmediği, idare tarafından şikâyet üzerine alınan karar başvuru sahibine bildirilmiş ise bu kararın bir örneğinin eklenilip eklenilmediği, başvuru bedelinin, teminat alınacak hallerde ise başvuru teminatının yatırılıp yatırılmadığı, aynı kişi tarafından birden fazla ihaleye, birden fazla kişi tarafından aynı ihaleye veya birden fazla ihaleye tek dilekçe ile başvuruda bulunulup bulunulmadığı yönünden inceleneceği düzenlenmiştir.

Anılan Yönetmeliğin 18. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde; ihale veya ön yeterlik dokümanının verilmesi, başvuruların veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasıyla ilgili olarak ise, başvuru sahibinin iddiaları ve idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar ile itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği yönünden inceleneceği, 2. fıkrasında ise; eşit muamele ilkesi yönünden yapılacak incelemede; dayanağı bakımından, itiraz edilen işlemin diğer aday veya isteklilere ilişkin olarak da Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun şekilde gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğine bakılacağı belirtilmiştir.

İdareye şikâyet, Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesi için, aday, istekli veya istekli olabileceklerin hukuken korunması gerekli bir hakkının veya menfaatinin olması gerekmektedir.

4734 sayılı Kanunun 4. maddesinde geçen aday, istekli ve istekli olabilecek tanımları ve 54. maddesinde yer alan ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin şikâyet yoluna başvurmaları yolundaki düzenleme, ihale dokümanı almayan kişilerin başvuruda bulunamayacaklarını, bu satın alma işleminin ehliyet şartının ön koşulu olduğunu ortaya koymaktadır.

Hukuki düzenleme bu yönde olmakla birlikte, kamu ihale mevzuatındaki itirazen şikâyet başvurusu, idarelerin ihale sürecinde tesis ettikleri idari işlemlere yönelik olarak hak kaybı ya da zarara uğrayanların yaptığı başvuru sonucu yapılan bir denetim yöntemidir. Yapılan incelemelerdeki temel unsur, bir kişinin başvurusu olmakla birlikte, içerik yönünden bir idari işlem denetimi olan itirazen şikâyet incelemesinin amacı, kamu hukukuna tabi olarak tesis edilen işlemlerin hukuka uygunluk denetimidir. Dolayısıyla idareler açısından bir denetim biçimi olan bu yöntem, hukuk özneleri için de bir hak ve özgürlük arama aracıdır. Bu nedenle de hukukun genel ilkeleri çerçevesinden, söz konusu hak arama yolunun genişletici biçimde yorumlanması gerekmektedir.

Başvuru sahibinin 2. ve 3. iddialarına ilişkin olarak, anılan Kurul kararında; “… İhalelere yönelik başvurularda başvurunun amacını, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybının, zararın veya zarar ihtimalinin telafisi oluşturmaktadır. Başvuruda bulunacakların başvuru ehliyetinden söz edebilmek için, ihale dokümanı satın alarak istekli olabilecekler veyahut ihaleye teklif sunarak istekli sıfatını haiz olmalarının yanında, öncelikle bir hak kaybına, zarara veya zarara uğrama ihtimaline maruz kalma durumunda bulunmaları gerekmektedir. Geçersiz bir teklif sahibinin, ihalenin 9 uncu kaleminde, en düşük fiyat teklifi veren birinci, ikinci ve üçüncü teklif sahiplerinin tekliflerinin aşırı düşük olduğu ve ihalenin 9 ve 10 uncu kalemine teklif veren isteklilerin teklif ettikleri ürünlerin teknik şartnameye uygun olmadığı gibi iddialar ileri sürmesi noktasında, Kanunun 54 üncü maddesi anlamında “bir hak kaybına veya zarara veya zarara uğrama ihtimali”ne uğramasının mümkün olamayacağı, bu hususa yönelik yapılacak bir incelemenin de isteklinin teklifinin geçersiz olduğu sonucunu değiştirmeyeceği, dolayısıyla isteklinin bu hususa ilişkinşikayet ehliyeti bulunmadığı sonucuna varılmıştır. …” ifadelerine yer verilmiştir.

Söz konusu ihalede, başvuru sahibi tarafından ihale dokümanı satın alınarak, ihalenin 9, 10. ve 11. kalemlerine teklif verildiği, anılan Kanun ve Yönetmelik hükmü uyarınca istekli statüsünü kazandığı ve (bu nedenle ihalenin her aşamasına şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceğinden) “teklifi değerlendirme dışı bırakılmış” olsa dahi, ihalenin 9. kalemi açısından ekonomik açıdan en avantajlı teklif ve ikinci en avantajlı teklif ile 3. sırada yer alan isteklinin tekliflerinin aşırı düşük teklif açıklamasının, “ mevzuata uygun olmadığı ” iddiasıyla, ihalenin 10. kaleminde ihale üzerinde bırakılan istekli olarak belirlenen isteklinin teklif ettiği ürünün “ teknik şartnameye ” uygun olmadığı iddiasıyla, yaptığı itirazen şikâyet başvurusunun, geçerli tekliflerin sıralanmasındaki yerinden ve başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmış olmasından bağımsız olarak incelenmesi gerekmektedir.

Kaldı ki, anılan Yönetmeliğin 18. maddesinin 1. ve 2. fıkraları uyarınca, itiraz edilen işlemin diğer aday veya isteklilere ilişkin olarak da Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun şekilde gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğine bakılacağından, bu yönüyle de başvuru sahibinin 2. iddiasının incelenmesi gerekmektedir.

Bu itibarla, başvuru sahibinin ehliyetinin kabulünün yanı sıra, anılan Yönetmeliğin 16. maddesinde sayılan diğer unsurların da başvuru sahibi tarafından yerine getirildiği anlaşıldığından, başvuru sahibinin 2. ve 3. iddialarına ilişkin olarak esasının incelemesine geçilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

İnceleme konusu ihalede**;** Kurul kararının başvuru sahibinin 1. iddiasına ilişkin olarak; “ _1- 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine, 2- Fazla ödenen başvuru bedelinin başvuru sahibinin yazılı talebi halinde iade edilmesine ” _ilişkin kısmına katılmakla beraber,

Anılan ihalede, başvuru sahibinin 2. ve 3. iddialarına ilişkin olarak, işin “ esasının incelemesine geçilmesine ” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemizle, bu iddialara ilişkin olarak “ itirazen şikâyet başvurusunun reddine ” __ ilişkin karara katılmıyoruz.

Hakan GÜNAL Adem KAMALI ** Erkan DEMİRTAŞ**

** Kurul Üyesi Kurul Üyesi Kurul Üyesi**