KİK Kararı: 2010/UM.III-2960

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2010/064
Gündem No : 21
Karar Tarihi : 04.10.2010
Karar No : 2010/UM.III-2960
BAŞVURU SAHİBİ:
Siemens Sanayi ve Ticaret A.Ş., Av. A. Erkan Semiz Yakacık Cad. No:111 34870 Kartal / İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Hudut ve Sahiller Sağlık Genel Müdürlüğü, Kemankeş Cad. Kara Mustafa Paşa Sok. No:21 Karaköy/ İstanbul

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2010/102236 İhale Kayıt Numaralı "2010 Yılı 1 Kalem 5 Adet Radyoterapi Simülasyonu Amaçlı Bilgisayarlı Tomografi Sistemi Alımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

29.09.2010 tarih ve II.M.26.23.0260/2010-22E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Hudut ve Sahiller Sağlık Genel Müdürlüğü tarafından 03.09.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “2010 Yılı 1 Kalem 5 Adet Radyoterapi Simülasyonu Amaçlı Bilgisayarlı Tomografi Sistemi Alımı” ihalesine ilişkin olarak Siemens Sanayi ve Ticaret A.Ş. vekili Av. A. Erkan Semiz’in 13.08.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 18.08.2010 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 25.08.2010 tarih ve 22148 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 25.08.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1. Yaklaşık maliyet şartnamesinin imza ihtiva etmediği ve ihale dokümanı kapsamında yer alan teknik şartnameden farklı olduğu, teknik şartnamenin altında imzası olan kişilerin ihaleyi yapan idarede görevli olmadıkları, zeyilnamelerde ise sadece Biyomedikal Mühendisinin imzasının bulunduğu, hiçbir doktorun imzasının bulunmadığı, 1. ve 2. zeyilnameyi tek başına imzalayan Biyomedikal Mühendisinin 5 gün içerisinde aynı maddeye ilişkin karar değişikliklerinin bir gerekçesinin olması gerektiği,

2. İdarece teknik şartnamede 18.08.2010 tarihli zeyilname ile yapılan değişiklikle sadece bir firmanın bir alt modelini teklif edilmesine olanak sağlanıldığı, kendileri ile birlikte ihale dokümanı satın alan diğer firmaların ise bir üst modellerini teklif etmek zorunda kalacakları, bunun da fiyat rekabetini ortadan kaldıracağı, teklif edilecek alt modelin ise fonksiyonelliği ve verimliliği sağlayamayacağı,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1. Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

İhale işlem dosyasında yapılan incelemede; inceleme konusu ihalede yaklaşık maliyetin piyasada alım konusu malı üreten firmalardan fiyat bildirimi istemek suretiyle hazırlandığı anlaşılmaktadır. Bu amaçla idare tarafından Philips Medical Systems, GE Medical Systems Ltd. Şti. ve Siemens Sanayi ve Ticaret A.Ş. firmalarına teknik şartname örneği gönderilerek fiyat teklifi istenilmiş, alınan teklif fiyatlar doğrultusunda yaklaşık maliyet belirlenmiştir.****

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Yaklaşık maliyetin hesaplanması” başlıklı 8 inci maddesinde; “(1) İdare yaklaşık maliyetin hesaplanmasında; alım konusu malın niteliğini, miktarını, teslim süresini, nakliyesini, sigortasını ve diğer özel şartlarını belirterek KDV hariç fiyat bildirilmesini ister. Ancak, idare, gerçek piyasa fiyatlarını yansıtmayan ve yaklaşık maliyetin hesaplanmasında hatalara sebep olabilecek fiyat bildirimlerini ve proforma faturaları değerlendirmeye almaz.

_(2) Yaklaşık maliyetin hesaplanmasında kullanılan her tür bilgi ve belgeye hesap cetveli ekinde yer verilir. Değerlendirmeye alınmayan fiyat bildirimleri ile proforma faturaların değerlendirmeye alınmama gerekçeleri de hesap cetvelinde belirtilir. _

(3) İdare, alımın niteliğini ve piyasa koşullarını göz önünde bulundurmak suretiyle, aşağıdaki (a), (b), (c), (ç) ve (d) bentleri çerçevesinde elde ettiği fiyatların birini, birkaçını veya tamamını kullanmak suretiyle yaklaşık maliyeti hesaplar:

_ a) İdare, alım konusu malın özelliğine göre kamu kurum ve kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarından fiyat isteyerek yaklaşık maliyeti hesaplayabilir._

_ b) İdare, piyasada alım konusu malı üreten veya pazarlayan gerçek veya tüzel kişilerden de fiyat bildirimi veya proforma fatura isteyerek yaklaşık maliyeti hesaplayabilir._

_ c) İdare, alım konusu mala ilişkin olarak Bütçe Uygulama Talimatlarında ve/veya Sağlık Uygulama Tebliğlerinde yer alan fiyatları kullanarak yaklaşık maliyeti hesaplayabilir. Bu fiyatlarda KDV veya farklı nitelikte giderler bulunması durumunda bu giderler fiyatlardan indirilerek yaklaşık maliyet hesaplanır._

_ ç) İdare, alım konusu mal ile ilgili daha önceki dönemlerde alım yapmış ise Türkiye İstatistik Kurumu tarafından yayımlanan uygun endeksten yararlanmak suretiyle bu alımlara ilişkin fiyatları güncelleyerek yaklaşık maliyeti hesaplayabilir. Döviz ile yapılmış olan alımlarda ise Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankası döviz alış kuru veya çapraz kur üzerinden fiyatlar güncellenerek yaklaşık maliyet hesaplanabilir._

_ d) İdare, kamu kurum ve kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının internet sayfalarında yayımlanan fiyatları kullanarak yaklaşık maliyeti hesaplayabilir._” hükmü yer almaktadır.

Bu durumda, yaklaşık maliyetin yukarıda yer verilen yönetmeliğin 3 üncü maddesinin (b) bendi gereğince hazırlandığı görülmektedir.

İhaleye hazırlık sürecinde idare tarafından piyasada faaliyet gösteren firmalara teklif fiyat almak amacıyla gönderilen teknik şartnamenin (başvuru sahibi tarafından yaklaşık maliyet şartnamesi olarak adlandırılmaktadır) imza ihtiva etmemesinin bir eksiklik olarak değerlendirilemeyeceği gibi teklif verme aşamasında istekliler açısından bağlayıcı olanın ihale dokümanı kapsamında verilen teknik şartname olacağı da açıktır.

Bununla birlikte, idare tarafından gönderilen belgelerin incelenmesinden, ihale dokümanı kapsamında yer alan teknik şartnamenin Lütfi Kırdar Kartal Eğitim ve Araştırma Hastanesi’nde görevli uzman doktorlar Alper Özkan, Atınç Aksu ve Berrin Yılmaz tarafından hazırlandığı, adı geçen kişilerin Hudut ve Sahiller Sağlık Genel Müdürlüğü İdari ve Mali İşler Dairesi Başkanlığı tarafından 30.06.2010 tarihinde “Teknik şartname komisyon üyesi” olarak görevlendirildikleri anlaşılmaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun Şartnameler başlıklı 12 nci maddesinde; “ İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanması esastır. Ancak, mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özelliği nedeniyle idarelerce hazırlanmasının mümkün olmadığının ihale yetkilisi tarafından onaylanması kaydıyla, teknik şartnameler bu Kanun hükümlerine göre hazırlattırılabilir. ” hükmü yer almaktadır.

Dolayısıyla, ihale teknik şartnamesinin ihaleyi gerçekleştiren idare olan Hudut ve Sahiller Sağlık Genel Müdürlüğü İdari ve Mali İşler Dairesi Başkanlığı tarafından görevlendirilen Lütfi Kırdar Kartal Eğitim ve Araştırma Hastanesi’nde görevli uzman doktorlar tarafından hazırlanmasının teknik şartnamenin idare tarafından hazırlanmadığı anlamına gelmeyeceği değerlendirilmiştir.

Ayrıca, inceleme konusu ihalede idare tarafından 13.08.2010 ve 18.08.2010 tarihlerinde iki zeyilname düzenlendiği, 18.08.2010 tarihli zeyilname ile ihale tarihinin 03.09.2010 tarihine ertelendiği anılan zeyilnamelerin teknik şartname ile ilgili bölümlerinde Biyomedikal Mühendisinin imzasının bulunduğu görülmektedir.****

13.08.2010 tarihli zeyilname ile Teknik şartnamenin “Görüntü İşleme” başlıklı E bölümünün (c) maddesinde yer alan ; “ Rekonstruksiyon hızı, 512 x 512 matriks görüntüler için her yönde (aksiyal, sagital, koronal, oblik) saniye 6 (altı) görüntüden az olmayacaktır. ” ifadesinin, “ Rekonstruksiyon hızı, 512 x 512 matriks görüntüler için her yönde ( aksiyal, sagital, koronal, oblik ) saniye 12 (oniki) görüntüden az olmayacaktır. ” şeklinde değiştirildiği, 18.08.2010 tarihli zeyilname ile aynı maddenin yeniden eski halinde düzenlendiği tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “ İhale dokümanında değişiklik veya açıklama yapılması” başlıklı 29 uncu maddesinde; “ İlân yapıldıktan sonra ihale dokümanında değişiklik yapılmaması esastır. Değişiklik yapılması zorunlu olursa, bunu gerektiren sebep ve zorunluluklar bir tutanakla tespit edilerek önceki ilânlar geçersiz sayılır ve iş yeniden aynı şekilde ilân olunur.

__

Ancak, ilân yapıldıktan sonra, tekliflerin hazırlanmasını veya işin gerçekleştirilmesini etkileyebilecek maddi veya teknik hatalar veya eksikliklerin idarece tespit edilmesi veya isteklilerce yazılı olarak bildirilmesi halinde, ihale dokümanında değişiklikler yapılabilir. Yapılan bu değişikliklere ilişkin ihale dokümanının bağlayıcı bir parçası olan zeyilname, son teklif verme gününden en az on gün öncesinde bilgi sahibi olmalarını temin edecek şekilde ihale dokümanı alanların tamamına gönderilir. Zeyilname ile yapılan değişiklikler nedeniyle tekliflerin hazırlanabilmesi için ek süreye ihtiyaç duyulması halinde, ihale tarihi bir defaya mahsus olmak üzere en fazla yirmi gün zeyilname ile ertelenebilir. Zeyilname düzenlenmesi halinde, teklifini bu düzenlemeden önce vermiş olan isteklilere tekliflerini geri çekerek, yeniden teklif verme imkanı sağlanır.

__

Ayrıca, istekliler tekliflerini hazırlarken ihale dokümanında açıklanmasına ihtiyaç duyulan hususlarla ilgili olarak son teklif verme gününden yirmi gün öncesine kadar yazılı olarak açıklama talep edebilir. Bu talebin idarece uygun görülmesi halinde yapılacak açıklama, bu tarihe kadar ihale dokümanı alan bütün isteklilere son teklif verme gününden on gün öncesinde bilgi sahibi olmalarını temin edecek şekilde ve açıklama talebinde bulunan istekli belirtilmeksizin yazılı olarak gönderilir. ” hükmü,

Aynı Kanunun “İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55 inci maddesinde; “ Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.

__

_ İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikayetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir. Bu yöndeki başvuruların idarelerce ihale veya son başvuru tarihinden önce sonuçlandırılması esastır. Şikayet üzerine yapılan incelemede tekliflerin hazırlanmasını veya işin gerçekleştirilmesini etkileyebilecek maddi veya teknik hataların veya eksikliklerin bulunması ve idarece ihale dokümanında düzeltme yapılmasına karar verilmesi halinde, gerekli düzeltme yapılarak 29 uncu maddede belirtilen usule göre son başvuru veya ihale tarihi bir defaya mahsus olmak üzere ertelenir. Ancak belirlenen maddi veya teknik hataların veya eksikliklerin ilanda da bulunması halinde 26 ncı maddeye göre işlem tesis edilir._” hükmü yer almaktadır.

Her ne kadar teknik şartnamede zeyilname ile yapılan bir değişikliğin 5 gün içerisinde yapılan 2. bir zeyilname ile eski haline dönüştürülmesinin idarenin güvenilirliği ve istikrar ilkelerini zedeleyici nitelikte olduğu düşünülse de, yukarıda yer verilen Kanun hükümlerinden anlaşılacağı üzere idarelerin ihale sürecinde re’sen ve ya şikayet üzerine birden fazla zeyilname düzenleme yetkisi bulunmaktadır. Kamu İhale Hukuku mevzuatında zeyilnamelerin idarelerce düzenleneceği belirtilmekte olup, bu ifadeden zeyilnamelerin ihale yetkilisince görevlendirilecek kişiler tarafından düzenleneceğinin anlaşılması gerekmektedir. Dolayısıyla, inceleme konusu ihalede Biyomedikal Mühendisi imzasıyla düzenlenen zeyilnamelere ilişkin olarak mevzuata aykırılıktan söz edilemeyecektir.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri ve açıklamalar çerçevesinde başvuru sahibinin birinci iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

İdare tarafından gönderilen belgelerin incelenmesi neticesinde; başvuru sahibinin 13.08.2010 tarihinde teknik şartname düzenlemelerine yönelik olarak idareye şikayet başvurusunda bulunduğu, idarenin aynı tarihli zeyilname ile teknik şartnamede başvuru sahibinin talepleri doğrultusunda düzeltmeler yaptığı, ancak 18.08.2010 tarihinde düzenlenen ve başvuru sahibine şikayet başvurusuna cevabi olarak gönderilen diğer bir zeyilname ile teknik şartnamenin şikayet konusu maddesinde değişiklikler yaptığı anlaşılmaktadır.

18.08.2010 tarihli zeyilname ile Teknik şartnamenin “Görüntü İşleme” başlıklı E bölümünde c maddesinde yer alan ; “ Rekonstruksiyon hızı, 512 x 512 matriks görüntüler için her yönde (aksiyal, sagital, koronal, oblik) saniye 12 (oniki) görüntüden az olmayacaktır. ” ifadesi ; “ Rekonstruksiyon hızı, 512 x 512 matriks görüntüler için her yönde ( aksiyal, sagital, koronal, oblik ) saniye 6 (altı) görüntüden az olmayacaktır. ” şeklinde değiştirilmiştir.

Yapılan değişiklik ile Rekonstruksiyon hızına ilişkin olarak belirlenen kriterin daha düşük bir seviyede yeniden belirlendiği görülmekte olup bu değişikliğin, diğer teknik şartname düzenlemelerinden bağımsız olarak düşünüldüğünde tek başına rekabeti arttırıcı bir düzenleme olduğu da açıktır.

__

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “Temel ilkeler” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında;

__

“İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmü,

“Şartnameler” başlıklı 12 nci maddesinin ikinci fıkrasında;

__

“İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.” hükmü bulunmaktadır.

İhalelerde tesis edilecek rekabet ortamından umulan faydanın ihtiyaçların uygun şartlarla karşılanması ve kaynakların verimli kullanılması olduğu, idarelerin şartnamelerde düzenleme yaparken fonksiyonelliği sağlamak ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlamakla yükümlü olduğu, ancak fırsat eşitliği kavramının şartnamelerin sadece firmaların ürün farklılaştırması stratejilerine göre hazırlanması anlamına da gelmediği, aksi takdirde belirlenen ihtiyacı karşılamayan bir mal ya da hizmet alınmak durumunda kalınacağı veyahut ihtiyacın ötesinde bir mal ya da hizmeti yüksek bir fiyattan temin etmek durumunda kalınacağı ve rekabet ortamından umulan faydaların gerçekleşmeyeceği dolayısıyla teknik şartnamelerin düzenlenmesinde asıl olanın; ihtiyaçların belirlediği alt ve üst sınır çizgileri dahilinde fonksiyonellik sağlanırken olabildiğince de fırsat eşitliğini gözetmek olduğu kabul edilmelidir.

Bununla birlikte, idarenin temin edeceği cihazın teknik özelliklerine yönelik olarak yaptığı bir belirlemenin idarenin takdir yetkisi kapsamında düşünülmesi gerekmekte olup, bu hususta yapılacak bir inceleme “yerindelik” denetimi anlamına gelecektir.

İdareden faks yolu ile alınan 24.09.2010 tarihli ihale komisyon kararından ihalenin GE Medical Systems Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı görülmekte olup, başvuru sahibi tarafından zeyilname ile yapılan değişiklik sonucunda sadece Philips Medical Systems firmasının ihaleye alt modeli teklif edebileceği bu durumda diğer firmaların Philips Medical Systems ile fiyat rekabetine giremeyeceği iddiası bu yönüyle de geçersiz kalmaktadır.

Dolayısıyla, başvuru sahibinin, teknik şartnamede yapılan değişiklikle sadece bir firmanın bir alt modelini teklif edilmesine olanak sağlanıldığı, kendileri ile birlikte ihale dokümanı satın alan diğer firmaların ise bir üst modellerini teklif etmek zorunda kalacakları, bunun da fiyat rekabetini ortadan kaldıracağı, teklif edilecek alt modelin ise fonksiyonelliği ve verimliliği sağlayamayacağı şeklindeki iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.