KİK Kararı: 2010/UM.III-2845

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2010/061
Gündem No : 55
Karar Tarihi : 20.09.2010
Karar No : 2010/UM.III-2845
BAŞVURU SAHİBİ:
Ünaldı Medikal San. Tic. Ltd. Şti., Beyhekim Mahallesi Kaleönü Sokak 20/2 Selçuklu/KONYA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Bahçelievler Ağız ve Diş Sağlığı Merkezi, Eski Londra Asfaltı Adnan Kahveci Bulvarı Sağlık Kompleksi 137/1-2 Bahçelievler/İSTANBUL

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2010/110381 İhale Kayıt Numaralı "Tıbbi Cihaz Alımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

17.09.2010 tarih ve III.M.26.82.G025/2010-10E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Bahçelievler Ağız ve Diş Sağlığı Merkezi tarafından 03.09.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Tıbbi Cihaz Alımı” ihalesine ilişkin olarak Ünaldı Medikal San. Tic. Ltd. Şti.’nin 23.08.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 23.08.2010 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 31.08.2010 tarih ve 23192 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 26.08.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1. Referans belgesi istenmesinin mevzuata aykırı olduğu,

2. İdarece Dijital Panaromik Röntgen Cihazı (x-ışını cihazı) kalemi için teknik şartnamede istenilen bakım onarım kurma sökme montaj yer değiştirme lisans belgesini ihale dokümanından zeyilname yaparak çıkarmasının ve bu belgelerin idari şartnamede belirtilmeyip, teknik şartnamede yer verilmesi hususunun mevzuata aykırı olduğu,

3. İdari şartnamede teklifin bir unsuru demonun ihale tarihinden 7 gün önce tekliflerden ayrı olarak verilmesine ilişkin düzenlemenin 4734 sayılı Kanunun 30 ncu maddesine aykırılık teşkil ettiği,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1. Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

İnceleme konusu ihalenin Bahçelievler Ağız ve Diş Sağlığı Merkezi tarafından 03.09.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılacak “3 Kalem (Dijital Panaromik Röntgen Cihazı, Diş Üniti, Engelli Diş Tedavi Sistemi) Tıbbi Cihaz Alımı” işi olduğu, anlaşılmıştır.

4734 Sayılı Kamu İhale Kanununun “ Temel İlkeler” başlıklı 5 inci maddesinin 1 inci fıkrasında; “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmü, aynı kanunun “ şartnameler ” başlıklı 12 nci maddesinin 2 nci fıkrasında ise; “İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.” hükmü düzenlenmiştir.

Kamu İhale Genel Tebliğinin “ Deneyime ilişkin referans” başlıklı 12 nci maddesinde; “ İhale Uygulama Yönetmeliklerinde mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgelerin taşıması gereken kriterler belirtilmiş olmakla birlikte, bazı ihalelerde bu düzenlemelerin aksine özellikle Avrupa Birliği üyesi ülkeler veya diğer bazı yabancı ülkeler gibi belirlemeler yapılarak bu ülkelerde iş yapıldığına dair referans getirilmesi zorunluluğu konulduğu görülmektedir. Kamu İhale Kurulunun konuyla ilgili uyuşmazlık kararlarında, iş deneyimini gösteren belgelerin yanı sıra referansın istenemeyeceği, bu tür koşul koymanın rekabeti engellediği açıkça belirtildiğinden, idarelerce; şartnamelerin düzenlenmesi sırasında referansın hiçbir şekilde yeterlik kriteri olarak belirlenemeyeceği hususunun dikkate alınması gerekmektedir.” düzenlemesi yer almaktadır.

İhale ilanının 4.3.4 üncü maddesinde ve idari şartnamenin 7.5.4 üncü maddesinde “ panaromik röntgen cihazı ve engelli diş tedavi sistemine ait katalog ve referans belgelerini (kullanıcılar tarafından yazılı) ihale dosyasına bulundurmak zorundadır.” düzenlemesi yer almaktadır.

İdari şartnamede panaromik röntgen cihazı ve engelli diş tedavi sistemine ait referans belgesi istenilmesi yönünde bir düzenleme yapılması ve bu belgelerin yeterlilik kriteri olarak değerlendirilmesi 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununun 5 ve 12 nci maddeleri ile Kamu İhale Genel Tebliğinin yukarıda belirtilen hükmüne aykırıdır. Bu nedenle başvuru sahibinin panaromik röntgen cihazı ve engelli diş tedavi sistemi kısmına ait iddiası yerinde bulunmuştur.

2. Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İhale ve ön yeterlik dokümanında değişiklik veya açıklama yapılması” başlıklı 24 üncü maddesinde**; “** (1) İlan yapıldıktan sonra ihale ve ön yeterlik dokümanında değişiklik yapılmaması esastır. Değişiklik yapılması zorunlu olursa, bunu gerektiren sebep ve zorunluluklar bir tutanakla tespit edilerek önceki ilanlar geçersiz sayılır ve ihale yeniden aynı şekilde ilan olunur. Ancak, teklif veya başvuruların hazırlanmasını etkileyebilecek maddi veya teknik hatalar veya eksikliklerin idarece tespit edilmesi ya da idareye yazılı olarak bildirilmesi halinde, zeyilname düzenlenmek suretiyle dokümanda değişiklik yapılabilir. Yapılan bu değişikliklere ilişkin zeyilname, ihale veya son başvuru tarihinden en az on gün öncesinde bilgi sahibi olmalarını temin edecek şekilde doküman alanların tamamına gönderilir veya imza karşılığı elden tebliğ edilir. Ancak, belirlenen maddi veya teknik hataların veya eksikliklerin ilanda da bulunması halinde ise ihale sürecine devam edilebilmesi Kanunun 26 ncı maddesine göre düzeltme ilanı yapılması ile mümkündür. ...” hükmü yer almaktadır.

Dijital Panaromik Röntgen Cihazı (x-ışını cihazı) teknik şartnamesinin; “…

Madde 36. Ürünün bakım, onarım, montaj ve değiştirme işlemlerinin yapılabilmesi için Türkiye Atom Enerjisi Kurumundan verinle lisans belgesine sahip olacaktır.

…

Madde 40. İthalatçı ve teknik hizmet verecek olan firma Türkiye Atom Enerjisi Kurumundan verinle lisans belgesine sahip olacaktır.

Madde 41. Cihazın kurumuza montajından sonra Türkiye Atom Enerjisi Kurumundan kurumumuz adına lisans alma işlemini yüklenici firma yapacaktır.

…” düzenlemesi yer almaktadır.

Ünaldı Medikal San. Tic. Ltd. Şti., Dijital Panaromik Röntgen Cihazı (x-ışını cihazı) teknik şartnamesinde yer alan 36, 40 ve 41 inci maddelerin mevzuata uygun olmadığı gerekçesiyle idareye 23.08.2010 tarihinde şikayet başvurusunda bulunduğu anlaşılmıştır.

İdarece, yapılan şikayet başvurusu üzerine Dijital Panaromik Röntgen Cihazı (x-ışını cihazı) teknik şartnamesinde yer alan 36, 40 ve 41 inci maddelerini iptal ederek 23.08.2010 tarihli zeyilname ile ihale dokümanından çıkarıldığı ve ihalenin de 03.09.2010 tarihine ertelendiği görülmüştür.

Lisans belgesine sahipliliği ile ilgili olarak Sağlık Bakanlığına Türkiye Atom Enerjisi Kurumu tarafından 22.04.2009 tarih 9165 sayılı yazı ile lisans belgesinin mahiyeti ile ilgili olarak “ … Radyasyon kaynağı genel tanımı içinde yer alan. radyasyon üreten cihazların ithalatı ile uğraşanların, 2690 sayılı TAEK Kanunu ile Radyasyon Güvenliği Yönetmeliği uyarınca. Kurumumuzdan lisans alması ve radyasyon kaynaklarının her ithalatı için de Kurumumuzdan ayrıca izin alınması uygulamasından, 90.22 gümrük tarife istatistik pozisyonu kapsamında bulunan ve "CE" belgesi taşıyan tıbbi X-ışınları cihazları hariç tutulmuş ve bu durum 31.12.2008:tarihli ve 27097 (2. mükerrer) sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Diş Ticaret Müsteşarlığının Radyoaktif Maddeler İle Bunların Kullanıldığı Cihazların İthaline ilişkin, (2009/3) Tebliğinde ilan edilmiştir.

__

_Buna göre, "CE" belgesi' taşıyan tıbbi X ışını cihazları ve aksamının ithal, ihraç,, satış ve taşınması için Kurumumuzdan lisans alınması ve her ithal, ihraç ve taşınması için de ayrıca izin alınması uygulamasına _son verilmiştir.

__

Ancak, Radyasyon Güvenliği Yönetmeliğimin 50. Maddesine göre; "Radyasyon GüvenliğiTüzüğü ve bu Yönetmelik kapsamına giren radyasyon, kaynaklarının, imal, ithal ve ihraç edilmesi,alınması, satılması, taşınması, depolanması, bakımı, .onarımı, kurulması, sökülmesi, değiştirilmesi,radyasyon kaynaklarıyla çalışabilmesi ve her türlü amaçla .bulundurulması ve kullanılması için Kurumdan lisans alınması zorunludur.

__

_ Bu nedenle, _firmaların teşhiş amaçlı X-ışını cihazlarının bakım, onarım, montaj ve değiştirme işlemlerini yapabilmeleri için Kurumumuzdan bakım, onarım, montaj ve değiştirme lisansına sahip olmaları gerekmektedir.” görüş bildirdiği görülmüştür.

İdarece yapılan şikayet üzerine ihale dokümanında yer alan lisans belgesi ile ilgili olarak 23.08.2010 tarihli zeyilname ile ihale dokümanından düzenlemenin çıkarıldığı, ancak yukarda belirtilen Türkiye Atom Enerjisi Kurumunun görüşü doğrultusunda mutlaka firmaların teşhis amaçlı X-ışını cihazlarının bakım, onarım, montaj ve değiştirme işlemlerini yapabilmeleri için TAEK’den bakım, onarım, montaj ve değiştirme lisansına sahip olmaları gerekmektedir. İdarece 23.08.2010 tarihli zeyilname ile düzeltilmiş olan teknik şartnameye göre Dijital Panaromik Röntgen Cihazı (x-ışını cihazı) kalemi için herhangi bir lisans belgesi istenmesi yer almadığından, mevcut düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.

Diğer yandan Açık İhale Usulü ile İhale Edilen Mal Alımlarında Uygulanacak Tip İdari Şartnamenin “ İhale Dokümanının Kapsamı ” başlıklı 6 ncı maddesinde ihale dokümanının “ idari şartname, teknik şartname, sözleşme tasarısı ve standart formlardan… ” oluştuğu hükme bağlanmıştır.

Lisans belgesi ile ilgili düzenlemenin idari şartnamede yer alabilecek nitelikte olmakla birlikte, söz konusu düzenlemenin teknik şartnamede yer almasının esasa etkili bir aykırılık teşkil etmediği sonucuna varılmıştır.

3. Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 10 uncu maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin 9 uncu alt bendi uyarınca; mesleki ve teknik yeterliğin belirlenebilmesi için ihaleye katılacak isteklilerden tedarik edilecek malların numuneleri idarelerce istenebilmektedir.

Anılan Kanunun 5 inci maddesinde idareler, bu Kanuna göre yapacakları ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenilirliği ve kamuoyu denetimini sağlamakla yükümlü tutulmuş, tekliflerin değerlendirilmesinin düzenlendiği 37 nci maddesinin ikinci fıkrasında “ Bu ilk değerlendirme ve işlemler sonucunda belgeleri eksiksiz ve teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olan isteklilerin tekliflerinin ayrıntılı değerlendirilmesine geçilir. Bu aşamada, isteklilerin ihale konusu işi yapabilme kapasitelerini belirleyen yeterlik kriterlerine ve tekliflerin ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olup olmadığı incelenir. Uygun olmadığı belirlenen isteklilerin teklifleri değerlendirme dışı bırakılır…” hükmüne yer verilmiştir.

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “ Tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları, fotoğrafları ile teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman ” başlıklı 43 üncü maddesinde; “(1) Teklif edilen malın teknik şartnamede yer alan teknik kriterlere uygunluğunu belirlemek amacıyla numune, teknik bilgilerin yer aldığı katalog, teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman ile fotoğraf ayrı ayrı veya birlikte istenebilir.

(2) Numunenin sunulma yöntemi ile ihale komisyonunca numunenin değerlendirilmesine yönelik düzenleme, ayrıntılı bir şekilde ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede yapılır. İdare tarafından numune bir tutanak ile teslim alınır. Bu tutanağın bir sureti de aday veya istekliye verilir. ...” hükmüne yer verilmiştir.

İhale ilanının ** “**İhaleye katılabilme şartları ve istenilen belgeler ile yeterlik değerlendirmesinde uygulanacak kriterler” başlıklı 4.3.4. b maddesinde ve idari şartnamenin 7.5.4.a maddelerinde ise; “ Diş ünitlerini demo için ihale tarihinden 7 (yedi) gün önce Satınalma Komisyon Başkanlığı´na teslim etmek zorundadırlar. ” düzenlemesi yer almaktadır.

Bu itibarla; “yeterlik değerlendirmesine” esas teşkil etmek üzere isteklilerden teklif ettikleri ürünlere ilişkin olarak numune sunmalarının istenmesi durumunda, söz konusu numunelerin teklifler ile birlikte sunulmasının istenmesi gerekmektedir. Şikayet konusu ihalede, diş üniti kısmına ait numunenin verilmesi yeterlik kriterleri arasında sayılmasına rağmen, ihale dokümanında yapılan düzenleme ile diş ünitlerinin teklif mektubu ile verilmesi yerine ihale tarihinden 7 gün önce idareye teslim etmeleri istenmiştir.

Bu durumun isteklilerin teklif zarflarının açılarak belge kontrollerinin yapılması ve teklif fiyatlarının açıklanmasından önce numunelerin alınarak komisyonca değerlendirilmesinin ihale sürecini kesintiye uğratacağı ve bu durumun Kanunun 5 inci maddesinde belirtilen temel ilkelerin sağlanmasını engelleyebileceği gibi 37 nci maddesinde belirtilen ihale sürecine ilişkin usule ve ihale sürecinin bütünlüğüne aykırı olacağından yapılan söz konusu düzenleme ve uygulama diş üniti __ kısmının iptalinin gerektiğinden, dokümana yönelik olarak başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmuştur.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.