KİK Kararı: 2010/UM.III-1761

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2010/042
Gündem No : 25
Karar Tarihi : 21.06.2010
Karar No : 2010/UM.III-1761
BAŞVURU SAHİBİ:
Emin Organizasyon ve İşletme Destek Hizmetleri / Mehmet Emin BENZER , Yavuz Sinan Mahallesi Ragıp Gümüş Pala Cad. Leblebici Sokak No:31/2 Eminönü/İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Eskişehir İl Sosyal Hizmetler Müdürlüğü, İl Sosyal Hizmetler Müdürlüğü Huzur Mahallesi Seher Yıldızı Sokak Sosyal Hizmetler Kampusu No:1 26060 Odunpazarı/ESKİŞEHİR

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2010/27580 İhale Kayıt Numaralı "Temizlik Malzemesi Alımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

16.05.2010 tarih ve III.M.12.91.G024/2010-26E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Eskişehir İl Sosyal Hizmetler Müdürlüğü tarafından 15.04.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Temizlik Malzemesi Alımı” ihalesine ilişkin olarak Emin Organizasyon ve İşletme Destek Hizmetleri / Mehmet Emin Benzer ’in 22.04.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 26.04.2010 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 10.05.2010 tarih ve 10987 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 10.05.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; İdarenin Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 64 üncü maddesi uyarınca Kamu İhale Kurumu’ndan yapılan yasaklılık teyit işlemi sonucunda “Hakkında Kamu davası açıldığı için ihalelere katılamaz.” denildiği gerekçesiyle tekliflerini değerlendirme dışı bırakarak, geçici teminat mektuplarını gelir kaydettiği, oysa Kurumun internet sitesinden yaptıkları sorgulamada yasaklı olmadıklarının görüldüğü belirtilerek, geçici teminat mektuplarının iade edilmesi ve ihalenin iptal edilmesi iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

İhale işlem dosyasında yer alan belgelerden, şikayetçi Emin Organizasyon ve İşletme Destek Hizmetleri / Mehmet Emin Benzer’in ekonomik açıdan ikinci en avantajlı teklif sahibi olarak belirlendiği, Kurum internet sitesinden yapılan yasaklı olup, olmadığına dair yapılan teyit işlemi neticesinde “Hakkında Kamu Davası Açıldığı İçin İhalelere Katılamaz.” sonucu alındığı ve teyit belgesinde Şanlıurfa Cumhuriyet Başsavcılığınca 25.01.2010 tarihinden başlamak üzere tüm ihaleleri kapsayacak şekilde yasaklama kararı verildiği ve bunun üzerine idarece şikayete konu işlemin tesis edildiği anlaşılmıştır.

Emin Organizasyon ve İşletme Destek Hizmetleri / Mehmet Emin Benzer hakkında 4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinin ikinci fıkrası uyarınca açılan bir kamu davasının bulunup bulunmadığı veya yasaklı olup olmadığı hususunda, 21.05.2010 ve 717 sayılı yazı ile Kamu Alımlarını İzleme ve Bilgi Hizmetleri Dairesi Başkanlığından bilgi istenilmiş olup, adı geçen Daire tarafından cevaben gönderilen 24.05.2010 tarih ve 184 sayılı yazıda; _"_Mehmet Emin Benzer hakkında Şanlıurfa Cumhuriyet Başsavcılığınca 25.01.2010 tarihi itibari ile kamu davası açıldığı, Kurum kayıtlarına 15.02.2010 tarihinde kaydedildiği tespit edilmiştir" denilmiş ve söz konusu yazı ekine “yasaklama detay bilgileri” konulmuştur.

4734 sayılı Kanunun 40 ncı maddesinde bulunan “ İhale kararları ihale yetkilisince onaylanmadan önce idareler, ihale üzerinde kalan istekli ile varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığını teyit ettirerek buna ilişkin belgeyi ihale kararına eklemek zorundadır.” hükmü**** gereğince idarelerce ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığını teyit edilmesinin zorunlu olduğu hüküm altına alınmış olup, benzer hükümlere Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 64 üncü maddesinin 2 nci fıkrasında da yer verilmiştir.

İncelemeye konu ihalede, idarece, söz konusu Kanun ve Yönetmelik hükmü uyarınca yapılan sorgulamada, Mehmet Emin Benzer hakkında kamu davası açılması nedeniyle kamu ihalelerinden yasaklı olduğunun anlaşılması üzerine adı geçenin ihale dışı bırakılarak, geçici teminatının gelir kaydedildiği ve ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verildiği anlaşılmaktadır.

25.05.2010 tarih ve 736 sayılı yazımız ile Şanlıurfa 1. Ağır Ceza Mahkemesi Başkanlığına Mehmet Emin Benzer hakkında açılan kamu davasına ilişkin bilgiler istenilmiş, kamu davasının açıldığı ve ilgiliye tebliğ edildiği tarih sorulmuştur.**** Adı geçen mahkemeden gelen cevap yazısında “…T.C. Kimlik nolu Mehmet Emin Benzer __hakkında Şanlıurfa Başsavcılığının 13.01.2010 tarih ve 2009/19515 soruşturma, 2010/343 esas, 2010 / 16 sayılı iddianamesi ile 5237 sayılı TCK.nun 200/2 ve 63. maddeleri uyarınca cezalandırılması istemi ile kamu davasının açıldığı, bu davanın mahkememizce 17.03.2010 tarihinde 2010 / 77 sayı ile görevsizlik kararı verilerek karara bağlandığı, dava dosyasında görevsizlik kararının bazı sanıklara henüz tebligat yapılamadığından Diyarbakır Ağır Ceza mahkemesine gönderilemediği, mahkememizce sanık Mehmet Emin Benzer’e adresinin tespit edilememesi nedeniyle herhangi bir tebligat yapılamadığı, savunmasının alınamadığı, iddianamenin 95 sayfadan ibaret olması nedeniyle gönderilemediği hususu bilgilerinize rica olunur.” ifadesinden kamu davasının açıldığının ilgiliye tebliğ edilemediği anlaşılmaktadır.

**** 4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinin 2 nci fıkrasında;

“Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlar yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamaz. Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu ihale Kurumuna bildirilir.” hükmü __ yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği'nin 28.1.8.2 maddesinde;

"İhale veya son başvuru tarihi itibarıyla haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama karan bulunmayan veya haklarında kamu davası açılmamış aday veya istekliler hakkında, ihale süreci içerisinde herhangi bir idare tarafından yasaklama kararı verilmesi veya haklarında kamu davası açılması durumunda yasaklama kararının Resmi Gazete'de yayım tarihinden veya haklarında kamu davası açıldığı tarihten önce teklif vermiş olan istekliler açısından yukarıdaki hükümlerin uygulanmasına imkan bulunmamaktadır. Bu durumda olan aday veya isteklilerin teklifleri değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatları iade edilecektir. Ancak, 4734 sayılı Kanunun 5812 sayılı Kanunla değişik 40 ıncı maddesinin son fıkrası gereğince ihale üzerinde bırakılan istekli ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin her ikisinin de yasaklı çıkması durumunda ihale iptal edilecektir. " açıklaması yer almaktadır.

2010/DK.D-64 sayılı düzenleyici Kurul Kararında; "...5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunun 2 nci maddesine göre,"kovuşturma: İddianamenin kabulüyle başlayıp, hükmün kesinleşmesine kadar geçen evreyi"__ ifade ettiğinden, 4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinde _geçen "...ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlar yargılama sonuna kadar..."_ifadesi hakkında kamu davası açılan kişilere haklarında kamu davası açıldığının tebliğinden itibaren yargılama sonuçlanıncaya kadar yani hükmün kesinleşmesine kadar geçen evreyi kapsadığından haklarında kamu davası açılan bu kişilerin yargılama sonuna kadar 4734 sayılı Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacağı anlaşılmaktadır..." açıklaması yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği'nin 28.2.2.1 inci maddesine göre Kuruma gönderilen mahkeme kararlarının kesinleşme şerhinin taşıması gerektiği hüküm altına alınmış olup, 2010/DK.D-64 sayılı düzenleyici Kurul Kararının yukarıda yer verilen ilgili kısmına göre, hakkında kamu davası açılan kişilere haklarında kamu davası açıldığının tebliğinden itibaren yargılama sonuçlanıncaya kadar (yani hükmün kesinleşmesine kadar) haklarında kamu davası açılan bu kişilerin 4734 sayılı Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacağı düzenlenmiştir.

Hakkında ihale tarihi itibariyle kamu davası açıldığı anlaşılan Emin Organizasyon ve İşletme Destek Hizmetleri / Mehmet Emin Benzer firmasının Kamu İhale Genel Tebliğinin yukarıda aktarılan 28.1.8.2 nci maddesine yapılan açıklama çerçevesinde 4734 sayılı Kanuna göre gerçekleştirilen ihalelere teklif veremeyecek durumda olduğu açıktır.

Diğer yandan, 4734 sayılı Kanuna göre gerçekleştirilen ihalelerde Kanunun 17 nci maddesinde sayılan yasak fiil ve davranışlardan dolayı haklarında kamu davası açılması durumunda, açılan kamu davası nedeniyle aynı Kanunun 59 uncu maddesi hükmü uyarınca ihalelere katılamayacak durumda olanların, 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddesinde düzenlenen yasaklılık kararı gibi hem kendilerine hem de üçüncü şahıslara tebliğ niteliğini taşıyacak şekilde ilan şartı bulunmamaktadır.

Bu durumda, haklarında kamu davası açılanlara, dava açıldığına dair tebligat yapılmadıkça ve/veya haklarında kamu davası açıldığı (tebliğ niteliğinde) ilan edilmedikçe haklarında açılan kamu davasından bilgi sahibi olmasının her zaman mümkün olamayacağı da açıktır.

Dolayısıyla, haklarında kamu davası açılanların dava açıldığından bilgi sahibi olmamaları nedeniyle, dava açıldığı tarih ve/veya daha sonra gerçekleştirilen ihalelere teklif vermeleri de ihtimal dahilindedir. Bu nedenle, haklarında kamu davası açılanların ihaleye katılmama yükümlülüklerinin başlangıç tarihi olarak kamu davasının açıldığı tarihin esas alınması halinde, haklarında açılan kamu davasından haberdar olmadıkları halde kamu davasının açıldığı tarih ve sonrasında gerçekleştirilen ihalelere teklif verildiği durumlarda, 4734 sayılı Kanunun 11 ve 17 nci maddeleri çerçevesinde aynı Kanunun 58 inci maddesinde öngörülen cezai yaptırımlara maruz kalmasının kaçınılmaz olacağı ortadadır.

Ancak, haklarında kamu davası açılanların bu davadan haberdar olmaları halinde, 4734 sayılı Kanunda kendilerine yüklenen ihalelere katılmama yükümlülüğünü yerine getirebilmelerinin mümkün olduğu açıktır.

4734 sayılı Kanun hükümleri ve Kamu İhale Genel Tebliğinde yapılan açıklamaların, ihale tarihi itibariyle haklarında kamu davası açılmış olanların ihaleye teklif veremeyeceklerine ilişkin lafzi sonucu; haklarında kamu davası açılanların, kamu davasının açıldığı tarih veya daha sonraki tarihlerde gerçekleştirilen ihalelere teklif vermesi halinde, 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında değerlendirilmesi gerektiği yönünde ise de, haklarında kamu davası açılanların anılan Kanun hükmüne göre ihaleye teklif vermekten kaçınması için kamu davası açıldığından haberdar olunması gerektiği dikkate alındığında; hakkında kamu davası açılanların, dava açıldığından haberdar oldukları tarihten sonra ihaleye teklif vermeleri ya da ihale tarihi ya da öncesinde, haklarında kamu davası açıldığından ihaleye teklif verdikten sonra haberdar olduklarının belgeleriyle birlikte ivedilikle idareye bildirmeleri kaydıyla Kanunun 17 ve 58 inci maddeleri uyarınca yapılacak işleme, kamu davası açıldığı tarih yerine kamu davası açıldığından haberdar olunduğu tarih esas alınarak işlem yapılmasının hukuki olacağı açıktır.

Bunların yanında, 2010/DK.D-64 sayılı düzenleyici Kurul Kararında bulunan; “… Haklarında kamu davası açılan kişiler, açılan kamu davasının kendilerine tebliğinden başlayarak yargılama sonuna kadar 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacaktır. Bu hususta Kamu İhale Kurumunca tutulan sicillerde yasaklılık başlangıç tarihinin, davanın mahkemece kabul tarihi olarak kaydedilmesi, ancak idarelerce yapılacak işlemlerde kamu davası açıldığının şüpheliye tebliğ edildiği tarihin yasaklılık başlangıç tarihi olarak esas alınması gerekmektedir. Bu doğrultuda, idarelerce istekli hakkında kamu davası açıldığının Kamu İhale Kurumu tarafından verilen yasaklı teyidi ile veya başka bir yolla öğrenilmesi halinde, kamu davası açıldığının şüpheliye tebliğ edildiği tarihin ilgili Cumhuriyet Başsavcılığı/Mahkemeden sorularak tespit edilmesi gerekmektedir.

__

Haklarında kamu davası açılan kişilerin, açılan kamu davasının kendilerine tebliğinden başlayarak yargılama sonuna kadar 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacaklarına, hüküm kesinleşinceye kadar bu dava nedeniyle ihalelere katılmaktan geçici olarak yasaklanmış sayılacaklarına…” açıklaması ile kamu davası açıldığının şüpheliye tebliğ edildiği tarihin yasaklılık başlangıç tarihi olarak esas alınması gerektiği ortaya koyulmuştur.

Somut olayda, Mehmet Emin Benzer hakkında 25.01.2010 tarihinde kamu davası açıldığı, bununla birlikte mahkemece haklarında kamu davası açıldığına dair Mehmet Emin Benzer’e adresinin tespit edilememesi nedeniyle herhangi bir tebligat yapılamadığı, savunmasının alınamadığı Şanlıurfa 1. Ağır Ceza Mahkemesi Başkanlığı yazısından anlaşılmakta olup, başvuru sahibi isteklinin haklarında açılan kamu davasından ihale tarihi (15.04.2010) itibariyle haberdar olmadığı sonucu ortaya çıkmaktadır.

Hakkında ihale tarihinden önce kamu davası açıldığı anlaşılan Emin Organizasyon ve İşletme Destek Hizmetleri / Mehmet Emin Benzer’in 4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinin ikinci fıkrası ile 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca, ihaleye katılamayacak durumda olduğu ve 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (i) bendine göre idarece teklifinin değerlendirme dışı bırakılması işleminin mevzuata uygun olduğu sonucuna ulaşılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, şikayetçinin geçici teminatının gelir kaydedilmesi işleminin iptali ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.

Dr. Hasan GÜL

Başkan****

Ali Kemal AKKOÇ

II. Başkan****

Hicabi ECE

Kurul Üyesi****

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi****

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi****

Kazım ÖZKAN

Kurul Üyesi****

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi****

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi****